Landgericht Cottbus Urteil vom 06.07.2020 – 1 O 335/18

1. Die Beklagte zu 1.) wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 46.714,57 € zuzüglich der Darlehnskosten in Höhe von 3.341,15 €, nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.12.2018, Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Pkw ... mit der Fahrzeug-Identifikationsnummer ... zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1.) seit dem 18.12.2018 mit der Rücknahme des Pkw ... mit der Fahrzeug-Identifikationsnummer ... im Annahmeverzug befindet.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1.) verpflichtet ist, den Schaden zu ersetzen, der daraus resultiert, dass die Beklagte zu 1.) das Fahrzeug ... (Fahrzeugidentifikationsnummer: ...) dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Klägerin und der Beklagte zu 1.) je zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1.) trägt dieser selbst. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2.) werden der Klägerin auferlegt.

6. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

7. Der Streitwert wird auf der Stufe „bis 65.000,00 €“ festgesetzt.

Die Klägerin begehrt Schadensersatz in Form der Rückabwicklung des bei der Beklagten zu 2.) erworbenen Pkw, dessen Herstellerin die Beklagte zu 1.) ist, in Zusammenhang mit dem sog. Dieselabgasskandal.

Die Klägerin erwarb das streitgegenständliche Fahrzeug ... am 15.11.2013 bei der Beklagten zu 2.) mit einem Kilometerstand von 6.362 km mit Erstzulassung vom 04.06.2013 zu einem Kaufpreisreis von 56.000 € (Rechnung Anlage K 1, Bl. 11), sowie Zubehör in Form von Winterreifen im Wert von 2.700,02 € und nachgerüsteter Standheizung in Höhe von weiteren 2.716,39 € (Rechnungen Anlage K 1, Bl. 13), mithin insgesamt 61.416,41 €.

Zur Finanzierung des Fahrzeugkaufs nahm die Klägerin ein Darlehen bei der ... auf (Anlagen K1, Bl. 15). Hierdurch sind ihr zusätzliche Kosten in Höhe von 3.341,15 € entstanden. Im Dezember 2016 zahlte die Klägerin das Darlehen vollständig zurück.

Die Herstellerin des Fahrzeugs ist die Beklagte zu 1.). Das Fahrzeug wird mit einem Diesel-Motor des Typs ...... angetrieben. Die ursprüngliche Softwareausstattung dieses Motors reduziert die Stickoxidwerte im Prüfstand im Verhältnis zum Normalbetrieb. Der Motor verfügt über ein System zur Abgasreinigung, welches auf einer Abgasrückführung beruht. Für den Fahrzeugtyp wurde die Typengenehmigung nach der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 mit der Schadstoffklasse Euro 5 erteilt.

In dem Motor ...... ist eine Software verbaut, die erkennt, ob das Fahrzeug auf einem Prüfstand dem Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) unterzogen wird und schaltet in diesem Fall in den Abgasrückführungsmodus 1, einen stickoxidoptimierten Modus. In diesem Modus findet eine höhere Abgasrückführung mit niedrigem Stickoxidausstoß statt. Im normalen Fahrbetrieb außerhalb des Prüfstandes schaltet der Motor dagegen in den partikeloptimierten Abgasrückführungsmodus 0, bei dem die Abgasrückführungsrate geringer und der Stickoxidausstoß höher ist. Für die Erteilung der Typengenehmigung der Emissionsklasse Euro 5 war der Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand maßgeblich.

Im September 2015 räumte die ... öffentlich die Verwendung einer entsprechenden Software ein. Gegen die ... erging unter dem 15. Oktober 2015 und unter dem 11. Dezember 2015 gegen die Beklagte zu 1.) ein bestandskräftiger Bescheid des Kraftfahrtbundesamts (KBA) mit nachträglicher Nebenbestimmung zur Typengenehmigung, der auch das Fahrzeug die Klägerin betrifft. Das KBA ging vom Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung aus und gab der ...auf, diese zu beseitigen und die Einhaltung der maßgeblichen Grenzwerte anderweitig zu gewährleisten. Die ... als Herstellerin des Motors gab Ende 2015 bekannt, Software-Updates durchzuführen, mit denen die Software aus allen Fahrzeugen mit Motoren des Typs ...... mit 2,0-Liter-Hubraum entfernt werden sollte. Nach der Installation sollen die betroffenen Fahrzeuge nur noch in einem adaptierten Modus 1 betrieben werden.

Die Klägerin ließ das von der Beklagten angebotene Softwareupdate durchführen.

Vorprozessual forderte der Klägervertreter die Beklagte zu 1.) mit Schreiben vom 03.12.2018 (K 4, Bl. 18) erfolglos zur Rückabwicklung auf.

Die Klägerin behauptet, der Vorstand der Beklagten zu 1.) habe von der Verwendung der verbauten Abschaltsoftware in den ...... Motoren gewusst und diese zumindest billigend in Kauf genommen. Die Entwicklung und der Einsatz der Software seien nämlich vom Vorstand ausgegangen. Es liege auf der Hand, dass die Mitarbeiter Kenntnis haben mussten, zumal die Beklagte zu 1.) auch nicht behauptet, dass ihre eigenen Mitarbeiter die Funktionsweise ihrer Fahrzeuge und der darin installierten Software nicht verstehen würden und nicht am Erhalt der Typengenehmigung und Betriebserlaubnis für das Fahrzeug mitgewirkt hätten. Selbst im Falle einer tatsächlichen Unkenntnis aller Vorstandsmitglieder von der Softwaremanipulation und der erschlichenen EG Typengenehmigung träfe der Beklagten zu 1.) ein eigenes Organisationsverschulden, denn die Überwachung der Einhaltung der für die Typenzulassung und Betriebserlaubnis ganzer Fahrzeugserien erforderlichen gesetzlichen Bestimmungen ist originäre Aufgabe der Unternehmensführung der Beklagten zu 1.). Nach der Lehre vom Organisationsmangel sei sie verpflichtet, den Gesamtbereich ihrer Tätigkeit so zu organisieren, dass für alle wichtigen Aufgabengebiete ein verfassungsmäßiger Vertreter zuständig ist, der die wesentlichen Entscheidungen selbst trifft. Entspräche die Organisation der Beklagten zu 1.) diesen Anforderungen nicht, müsse sie sich so behandeln lassen, als wären die für den Einsatz des Motors im klägerischen Fahrzeug und den Erhalt der EG Typengenehmigung und Betriebserlaubnis der Fahrzeugserie verantwortlichen Mitarbeiter ihre verfassungsmäßigen Vertreter (Bl. 252 d.A.).

Die Klägerin hätte das Fahrzeug nicht erworben, wenn sie gewusst hätte, dass der Motor des Fahrzeugs mit der Abschaltlogik ausgestattet war.

Die Klägerin meint, die Beklagte zu 2.) setzte durch ihre Internetseite den Rechtsschein, für die Beklagte zu 1.) tätig zu sein (Bl. 328 d.A.) und mithin ihre Vertragspartnerin zu sein. Sie ist der Auffassung, dass die Beklagte zu 2.) zur Vertretung der Beklagten zu 1.) bei Vertragsabschlüssen berechtigt sei.

Die auf Rückabwicklung gerichtete Klageschrift vom 20.12.2018 ist mit Schriftsatz vom 24.07.2019 hinsichtlich des Klagantrags zu 1.) erweitert worden. In der mündlichen Verhandlung stellte die Klägerin jedoch lediglich den Antrag vom 20.12.2018 und nahm die Klagerweiterung vom 24.07.2019 zurück.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu 1) zu verurteilt, als Gesamtschuldnerin neben der Beklagten zu 2), an die Klägerin

a. einen Betrag in Höhe von 61.416,41 EUR, unter Anrechnung einer vom Gericht im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zu beziffernden Nutzungsentschädigung zuzüglich Darlehenskosten in Höhe von 3.341,15 EUR, nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.12.2018 Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des PKW ... mit der Fahrzeug-Identifikationsnummer ...

sowie

b. Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten per anno aus 61.416,41 EUR für den Zeitraum vom 24.12.2016 bis 17.12.2018

zu zahlen.

2. festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1) seit dem 18.12.2018 mit der Rücknahme des im Klagantrag Ziff. 1 bezeichneten PKW ... in Annahmeverzug befindet.

3. die Beklagte zu 1) zu verurteilen an die Klägerin die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.642,40 EUR, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

4. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, als Gesamtschuldnerin neben der Beklagten zu 1), an die Klägerin

a. einen Betrag in Höhe von 61.416,41 EUR, unter Anrechnung einer vom Gericht im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zu beziffernden Nutzungsentschädigung zuzüglich Darlehenskosten in Höhe von 3.341,15 EUR, nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.12.2018 Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des PKW ... mit der Fahrzeug-Identifikationsnummer ...

sowie

b. Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten per anno aus 61.416,41 EUR für den Zeitraum vom 24.12.2016 bis 17.12.2018

zu zahlen.

5. festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1) seit dem 18.12.2018 mit der Rücknahme des im Klagantrag Ziff. 1 bezeichneten PKW ...in Annahmeverzug befindet.

6. die Beklagte zu 1) zu verurteilen an die Klägerin die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.642,40 EUR, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

7. festzustellen, dass die Beklagte als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Schaden zu ersetzen, der daraus resultiert, dass die Beklagte zu 1) das Fahrzeug ... (Fahrzeugidentifikationsnummer: ...) dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr.

Hilfsweise, für den Fall des vollständigen Unterliegens mit den Klaganträgen 1. und 2. sowie 4. und 5.,

8. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag bezüglich des Fahrzeugs ... (Fahrzeugidentifikationsnummer: ...), dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch mindestens 9.212,46 EUR betragen muss, nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1.) ist der Ansicht, dass ein Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht gegeben sei, da die Klägerin rechtsschutzversichert sei und ein Anspruch mithin auf die Rechtsschutzversicherung übergegangen sei (Bl. 215 d. A.)

Sie wendet ein, für eine Haftung ihrerseits sei kein Raum, zumal sie auch nicht Herstellerin des Motors sei. Des Weiteren stelle die Software keine verbotene Abschalteinrichtung, sondern eine innermotorische Maßnahme dar. Auf die Grenzwerte im tatsächlichen Fahrbetrieb komme es nicht an, da sich der Gesetzgeber dafür entschieden habe, die Grenzwerte unter Laborbedingungen zu erheben. Insofern fehle es auch an einer Täuschung.

Nach derzeitigem Ermittlungsstand lägen keine Erkenntnisse dafür vor, dass eines ihrer Vorstandsmitglieder im Sinne des Aktienrechts an der Entwicklung der Software beteiligt gewesen sei oder die Entwicklung oder Verwendung der Software in Auftrag gegeben habe. Weitergehender Vortrag dazu, welche Personen von der Entwicklung der Umschaltlogik und ihrer Verwendung Kenntnis gehabt hätten, sei ihr nicht zumutbar. Ein Schaden sei nicht entstanden, da das Fahrzeug sicher und fahrbereit und der Kläger auch nicht in seiner Dispositionsfreiheit beeinträchtigt sei. Dies spreche gegen die klägerische Behauptung, er hätte das Fahrzeug bei Kenntnis der Umschaltlogik nicht gekauft.

Die Beklagte zu 2.) hat die Einrede der Verjährung erhoben.

Die Einzelrichterin hat in der mündlichen Verhandlung Hinweise erteilt.

Der Kilometerstand hat zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung 64.684 km betragen.

Die Klage ist insgesamt zulässig und teilweise unbegründet.

1.

Die Feststellungsklagen in den Anträgen zu 2., 5. und 7. sind zulässig. Das erforderliche Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO liegt vor.

Mit Blick auf die Ersatzfähigkeit künftiger Schäden ergibt sich schon aus der Möglichkeit erhöhter Steuerforderungen (vgl. §§ 169 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 173 Abs. 1 Nr. 1 AO, 12 Abs. 2 Nr. 1, 8 Nr. 2 b) KraftStG). Selbst die entfernet Möglichkeit künftiger Schäden genügt, Schäden müssen nicht konkret drohen (vgl. statt vieler Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 39. A. 2018, § 256 Rn. 14 m.w.N.)

Die Klägerin hat auch ein schützenswertes rechtliches Interesse an der Feststellung des Annahmeverzuges, da dieser der erleichterten Vollstreckung des Leistungsanspruchs dient, vgl. § 756 Abs. 1 ZPO.

2.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 1.) gemäß § 826 i.V.m. § 31 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung ein Schadensersatzanspruch zu. Nach Anrechnung der von ihr gezogenen Nutzungen ergibt sich ein Anspruch auf Zahlung von 46.714,57 €, sowie 3.341,15 € Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs.

Der Klägerin ist in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt worden. Dies ist der Beklagten zuzurechnen.

a)

Das Inverkehrbringen eines Motors mit dem streitgegenständlichen Umschaltmodus unter bewusstem Verschweigen der (gesetzwidrigen) Softwareprogrammierung stellt eine konkludente Täuschung dar, da der Hersteller mit der Inverkehrgabe konkludent die Erklärung abgibt, der Einsatz eines mit einem solchen Motor ausgerüsteten Fahrzeugs sei im Straßenverkehr uneingeschränkt zulässig (vgl. statt vieler OLG Karlsruhe - Beschluss vom 05.03.2019, 13 U 142/128; Urteil vom 06.11.2019 - 13 U 37/19; OLG Koblenz, Urteil vom 16.09.2019 - 12 U 61/19; OLG Hamm, Urteil vom 10.09.2019 - 13 U 148/18; OLG Oldenburg, Urteil vom 02.10.2019 - 5 U 47/19, sämtlich zitiert nach juris).

Dabei liegt ausweislich des bestandskräftigen Bescheids des KBA bei dem Motor des Typs ...... eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 3 Nr. 10 der VO 715/2007/EG vor. Schon dies genügt dem Gericht, um von einer unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen. Der dies negierende Vortrag der Beklagten bleibt damit unerheblich. Auch der Bundesgerichtshof geht von einer unzulässigen Abschalteinrichtung aus (BGH, Beschluss vom 08.01.2019 - VIII ZR 225/17).

Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt sich bei der von ihr eingesetzten Software nicht um eine rein innermotorische Maßnahme. Funktionen im Emissionskontrollsystem werden durch den Einsatz der Software verändert. Dies ergibt sich bereits aus der eigenen Beschreibung der Funktionsweise der Softwaresteuerung seitens der Beklagten: Befindet sich das Fahrzeug im Prüfstand, wird der Abgasrückführungs-Modus 1 verwendet, in dem eine erhöhte Abgasrückführung mit niedrigem Stickoxidausstoß stattfindet. Dadurch werden mehr Stickoxide in den Motor zurückgeführt als im Abgasrückführungs-Modus 0, der im normalen Fahrbetrieb eingeschaltet ist.

Nach Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG hat der Hersteller von ihm gefertigte Neufahrzeuge jedoch dergestalt auszurüsten, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen den Vorgaben der Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht. Damit soll sichergestellt werden, dass sich die vorgegebenen Emissionsgrenzwerte auf das tatsächliche Verhalten der Fahrzeuge bei ihrer Verwendung beziehen (vgl. Erwägungsgrund 12 der VO 715/2007/EG) und dass die zur Verbesserung der Luftqualität und zur Einhaltung der Luftverschmutzungsgrenzwerte erforderliche erhebliche Minderung der Stickoxidemissionen bei Dieselfahrzeugen (vgl. Erwägungsgrund 6 der VO 715/2007/EG) erreicht wird (vgl. BGH, aaO, Rn 10 ff.).

Folgerichtig sieht die Verordnung die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, strikt als unzulässig an (Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG), sofern nicht die ausdrücklich normierten Ausnahmetatbestände (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG) greifen. Eine „Abschalteinrichtung“ ist nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG jedes Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.

Ausgehend von diesen weitgefassten Bestimmungen handelt es sich auch bei der im Fahrzeug des Klägers installierten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG. Denn sie ermittelt aufgrund technischer Parameter die betreffende Betriebsart des Fahrzeugs - Prüfstandlauf oder realer Fahrbetrieb - und aktiviert oder deaktiviert dementsprechend die Abgasrückführung, was unmittelbar die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems beeinträchtigt.

Soweit Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG in bestimmten Fällen die Verwendung von Abschalteinrichtungen gestattet, liegen die hierfür erforderlichen (engen) Voraussetzungen nicht vor.

So handelt es sich aufgrund der beschriebenen Wirkungsweise der Software weder um eine Abschalteinrichtung, die notwendig ist, um den Motor vor einer Beschädigung oder einem Unfall zu schützen und den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG), noch um eine Abschalteinrichtung, die nicht länger arbeitet, als dies zum Anlassen des Motors erforderlich ist (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. b VO 715/2007/EG).

Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, auf die Grenzwerte im tatsächlichen Fahrbetrieb komme es gar nicht an, da sich der Gesetzgeber dafür entschieden habe, die Grenzwerte unter Laborbedingungen zu erheben. Dieses Vorbringen könnte erheblich sein, wenn die unterschiedlichen Bedingungen des Fahrbetriebs alleiniger Faktor für die Unterschiede beim Stickoxidausstoß wären. Dies ist aber gerade nicht der Fall. Über die unterschiedlichen Bedingungen des Fahrbetriebs hinaus kommt - schon nach dem eigenen Vortrag der Beklagten - bei den betroffenen Fahrzeugen der - rechtswidrige - zusätzliche Faktor der verwendeten Software hinzu, der durch die Änderung des verwendeten Modus Einfluss auf den Stickoxidausstoß nimmt. Die Beklagte hat mit dem Einsatz der Software den Boden des rechtlich Erlaubten verlassen (vgl. auch OLG Koblenz, aaO).

b)

Das täuschende Vorgehen der Beklagten zielte - auch - in Richtung der Kunden, die keinerlei Möglichkeiten hatten, die Täuschung zu erkennen. Dabei richtet sich die täuschende Handlung auch gegen die Käufer von Fahrzeugen anderer Hersteller, in denen ein manipulierter Motor der Beklagten eingebaut wurde. Es ist nicht erforderlich, dass sich der Kunde bewusst mit der Frage auseinandersetzt, welche genauen Kriterien für die Erteilung der Typengenehmigung erfüllt sein müssen. Wer ein Fahrzeug erwirbt, um dieses im Straßenverkehr zu verwenden, vertraut darauf, dass die gesetzlichen Vorgaben eingehalten werden, wovon die erteilte Typengenehmigung zeugt. Da der Kunde keinen Einblick in die technischen Vorgänge haben kann, bringt er denjenigen, die für die Entwicklung und Zulassung des Fahrzeugs und der Fahrzeugteile verantwortlich sind, ein besonderes Vertrauen entgegen, das sich auch in der Markenauswahl beim Erwerb eines Fahrzeugs niederschlägt. Dies hat die Beklagte zu ihrem wirtschaftlichen Vorteil ausgenutzt.

Unerheblich bleibt im konkreten Einzelfall, dass die Beklagte an dem Erwerb des hier streitgegenständlichen Fahrzeuges weder unmittelbar noch über einen Händler beteiligt war. Gleichwohl wurde die Klägerin von der Beklagten getäuscht. Das Inverkehrbringen des Motors und das Verschweigen der unzulässigen Abgasabschalteinrichtung hat eine Kausalkette in Gang gesetzt, die bis zur Stilllegung des Fahrzeuges fortwirkt (so auch OLG Karlsruhe, aaO). Die Täuschung wirkt damit auch innerhalb von Käuferketten außerhalb des Herrschaftsbereiches der Beklagten fort.

c)

Die Täuschung hat bei dem Kläger zur Überzeugung des Gerichts zu einem Irrtum geführt, welcher kausal für den Kaufvertragsabschluss wurde. Für die Annahme des Kausalzusammenhangs genügt es für den Fall der sittenwidrigen Vertragserschleichung, dass der Getäuschte Umstände dargetan hat, die für seinen Entschluss von Bedeutung sein konnten, und dass die arglistige Täuschung nach der Lebenserfahrung bei der Art des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts Einfluss auf die Entschließung hat (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.1995 - V ZR 34/94). Diese Umstände hat die Klägerin zur Überzeugung des Gerichts dargetan. Er hat nicht nur darauf abgestellt, dass jeder verständige Käufer bei Kenntnis der Sachlage von einem Kauf abgesehen, sondern auch die Gründe aufgeführt, warum er konkret einen Kauf unterlassen hätte (Vertrauen auf angegebene Stickoxidwerte, Kauf eines mit einem umweltschonenden und vorschriftsmäßigen Motor ausgestatteten Fahrzeugs).

d)

Das Verhalten der Beklagten ist sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB.

Objektiv sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach Inhalt oder Gesamtcharakter, der durch zusammenfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, d.h. mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht vereinbar ist.

Dafür genügt es im Allgemeinen zwar nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH NJW 2014, 383; NJW 2017, 250, st. Rspr.).

Daran gemessen erweist sich das Handeln der Beklagten als objektiv sittenwidrig. Es liegt ein rechtlich nicht erlaubtes, in großem Stil angelegtes Vorgehen der Beklagten vor. Die Verwerflichkeit wird durch das systematische Vorgehen und den großen betroffenen Personenkreis vertieft. Die Beweggründe der Beklagten zur Vornahme der Manipulationen am Motor bzw. der Systeme der Abgassteuerung und Reinigung und der entsprechenden Täuschungen darüber waren entweder die Erzielung eines höheren Gewinns durch die Ersparnis von weiteren Entwicklungskosten, oder aber die Unfähigkeit der Entwickler der Motoren, zu marktgerechten Preisen zulässige Abgaswerte zu erzeugen. Die Beklagte nutzte bei ihrer Täuschung aus, dass der Endverbraucher darauf vertraut, dass ein Fahrzeugteil, das von einem Hersteller für den Einbau freigegeben wurde, die Zulassungsprüfungen ordnungsgemäß durchlaufen hat und dementsprechend die gesetzlich vorgegebenen Werte ohne Manipulation bei den Prüfbedingungen erfüllt. Einen anderen Grund für die Verwendung der Software hat die Beklagte weder vorgetragen noch ist ein solcher ersichtlich.

Zur Sittenwidrigkeit trägt auch der Umstand bei, dass die Täuschung über Jahre hinweg aufrechterhalten und die Aufklärung nicht etwa aus dem Unternehmen der Beklagten heraus betrieben wurde, sondern erst Raum griff, als die Beweislage erdrückend wurde. Die Entwicklung des Software-Updates erfolgte erst nach dem Bescheid des KBA. Es wurde die Ahnungslosigkeit des Verbrauchers in besonders verwerflicher Weise ausgenutzt (vgl. LG Würzburg, Urteil vom 23.02.2018 - 71 O 862/16; LG Stuttgart, Urteil vom 14.08.2018 - 23 O 80/18).

Aufgrund der vom KBA angeordneten Rückrufaktion muss an dem Motor ein Software-Update durchgeführt werden, da ohne Durchführung des Updates ein Entzug der Betriebserlaubnis und damit die Stilllegung des Fahrzeugs droht. Die Verwendung der Abschalteinrichtung gefährdet damit den ureigenen Zweck des Fahrzeugs, die Nutzung im öffentlichen Straßenverkehr.

e)

Die Beklagte handelte mit Schädigungsvorsatz in Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände. die Klägerin ist seiner primären Darlegungslast nachgekommen, während die Beklagte ihrer in diesem Fall bestehenden sekundären Darlegungslast nicht genügt hat.

Der hinreichend konkrete Vortrag der Klägerin dahingehend, dass der Vorstand vom Einsatz der streitgegenständlichen Software und dem Schaden, den die Käufer dadurch erlitten, gewusst habe, ist gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen. Die Beklagte hat nämlich – trotz entsprechenden Hinweises – nicht konkret im Rahmen der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast vorgetragen.

Die Einzelrichterin nimmt eine solche Obliegenheit der Beklagten hier an. Hintergrund dafür ist, das von der Klägerin als primär darlegungs- und beweisbelasteter Partei kein genauerer Vortrag im Hinblick auf die interne Konzernstruktur und üblichen Abläufen im Rahmen der Fahrzeugentwicklung möglich und zumutbar ist. Der Beklagte hingegen ist es ohne weiteres möglich, zur Entscheidungshierarchie und internen Informationspolitik vorzutragen und im Anschluss an interne Untersuchungen mitzuteilen, wer die Entscheidung, die mit der Manipulationssoftware ausgestatteten Motoren einzubauen, zu verantworten hatte (vgl. statt vieler LG Würzburg BeckRS 2018, 1691 Rn. 59 ff). Erst dann wäre eine weitergehende Darlegung und dem Vortrag der Beklagten zuwiderlaufende Beweisantritte des Klägers möglich gewesen.

Es wird dabei nicht verkannt, dass es weniger nahe liegt als bei der Volkswagen AG, dass die Vorstandsmitglieder der hiesigen Beklagten Kenntnis davon hatten, dass die eingebauten Motoren mit der Umschaltlogik ausgestattet waren und den Einbau dennoch billigend in Kauf nahmen. Auch hier nimmt die Einzelrichterin jedoch eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten an, im Rahmen derer die Beklagte zum internen Kenntnisstand hätte vortragen können. Die Mitteilung der derzeitigen Ermittlungsstands der Staatsanwaltschaft München II ist hierfür nicht ausreichend, da dies nicht den Kenntnisstand der Beklagten wiederspiegelt. Für die hiesige Beklagte als Tochterunternehmen kann insoweit nicht anderes gelten als für die Volkswagen AG.

f)

Die Klägerin hat einen Schaden erlitten. Der Schaden liegt in dem Erwerb eines mit der Steuerungssoftware ausgerüsteten Fahrzeugs und dem Abschluss eines Darlehensvertrags zwecks Finanzierung des Kaufpreises.

§ 826 BGB erfasst auch reine Vermögensschäden, da er nicht auf die Verletzung bestimmter absoluter Rechtsgüter wie § 823 Abs. 1 BGB abzielt. Unter einem Schaden im Sinne des § 826 BGB ist nicht nur die negative Einwirkung auf die Vermögenslage zu verstehen, sondern die nachteilige Beeinträchtigung jedes rechtlich anerkannten Interesses. Der Schaden kann deshalb auch in der Eingehung einer „ungewollten“ Verbindlichkeit bestehen, selbst wenn dieser eine Forderung auf eine objektiv gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht (BGH, Urteil vom 28.10.2014 - VI ZR 15/14; OLG Karlsruhe, aaO). Dies ist der Fall, wenn die Leistung für die Zwecke des Erwerbers nicht brauchbar ist (BGH, Urteil vom 26.09.1997 - V ZR 29/96).

Aufgrund der rechtswidrig verbauten Abgasabschalteinrichtung drohte die Stilllegung des Fahrzeuges, was für sich genommen schon als Schaden zu betrachten ist (BGH, Beschluss vom 08.01.2019 - VIII ZR 225/17). Damit ist die Nutzwerterwartung enttäuscht. Diese wird auch nicht durch eine nachträgliche Maßnahme - das Angebot eines Software-Updates - erfüllt. Der Schaden ist einmal eingetreten. Mag im Kauf- und Gewährleistungsrecht der Kunde auf eine Nachbesserung verwiesen werden, fehlt es an dieser Option für das Recht der unerlaubten Handlung. Die Frage des Software-Updates ist eine der möglichen Schadensbeseitigung, nicht aber der Schadensbegründung (OLG Koblenz, aaO, OLG Karlsruhe aaO).

g)

Der von dem Kläger geltend gemachte Schaden ist auch vom Schutzzweck des § 826 BGB umfasst (vgl. dazu LG Würzburg, BeckRS 2018, 1691). So scheitert die Haftung der Beklagten nicht daran, dass die Verordnung EG Nr. 715/2007 in erster Linie dem Umweltschutz und nicht dem Schutz der Vermögensinteressen des Einzelnen dienen soll. Diese Sichtweise ließe außer Acht, dass das Vorgehen der Beklagten nicht nur Vorschriften verletzt hat, die Gemeinschaftsinteressen dienen, sondern ganz konkret dazu geführt hat, dass Tausende von Kunden Fahrzeuge erworben haben, die mit dem Risiko einer Betriebsuntersagung behaftet und damit höchst individuell betroffen waren. Genau dies war auch das Ziel der Beklagten, die über das Inverkehrbringen der Motoren und Fahrzeuge ihre Umsätze generiert.

h)

Der der Klägerin entstandene Schaden ist nicht durch die Durchführung des Software-Updates entfallen. Auf die Frage, ob dieses überhaupt geeignet ist, den Schaden zu beseitigen, kommt es nicht an. Maßgeblich für die Frage des Schadens ist der Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs. Der Schadenseintritt war zu diesem Zeitpunkt erfolgt. Dem Deliktsrecht ist eine Nacherfüllungsverpflichtung, wie sie das Kaufrecht vorsieht, fremd. Hinzu kommt, dass die Klägerin das Software-Update nicht aus Gründen der Schadensbeseitigung hat durchführen lassen, sondern weil das Fahrzeug von der vom KBA angeordneten Rückrufaktion betroffen war und anderenfalls eine Betriebsuntersagung gedroht hätte. In der Durchführung des Updates kann kein Verzicht auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gesehen werden.

i)

Der Ersatzanspruch richtet sich bei § 826 BGB auf das negative Interesse. Der Geschädigte ist so zu stellen, wie er ohne Eintritt des schädigenden Ereignisses stünde.

Ohne die vorsätzliche sittenwidrige Schädigung - das Inverkehrbringen des manipulierten Motors und das Verschweigen des Einbaus der Abgasabschalteinrichtung - hätte die Klägerin den Kauf- und den Darlehensvertrag nicht geschlossen. In diesem Fall hätte die Klägerin das Fahrzeug nicht erhalten, den Kaufpreis nicht gezahlt. Die Beklagte hat dem Kläger daher den Kaufpreis zu erstatten, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeuges.

j)

Der von der Klägerin gezogene Nutzungsvorteil muss berücksichtigt werden.

Die zeitanteilige lineare Wertminderung ist im Vergleich zwischen tatsächlichem Gebrauch und voraussichtlicher Gesamtnutzungsdauer ausgehend vom Bruttokaufpreis im Wege der Schätzung gemäß § 287 ZPO zu ermitteln (BGH NJW 1995, 2159). Die im Einzelfall unter gewöhnlichen Umständen zu erzielende Gesamtfahrleistung stellt den Gesamtgebrauchswert dar. Zu vergüten sind die Gebrauchsvorteile bis zur Rückgabe des Fahrzeugs (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Auflage 2017, Rn. 1186). Der in Abzug zu bringende Nutzungsvorteil beschränkt sich auch nicht auf die Zeit bis zum Eintritt des Verzuges. Die Klägerin hat es selbst in der Hand, durch „Stilllegung“ seines Fahrzeugs einen weiteren Anstieg des Nutzungsvorteils zu verhindern und etwaige daraus resultierende Folgen im Wege des Verzugsschadens geltend zu machen.

Die Einzelrichterin schätzt die potenzielle Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs im Einklang mit dem Großteil der Rechtsprechung auf 250.000 km (etwa OLG Koblenz, Urteil vom 16.09.2019, 12 U 61/19; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019, 13 U 142/18; Urteil vom 06.11.2019, 13 U 37/19; OLG Hamm, Urteil vom 10.09.2019, 13 U 149/18). Soweit zum Teil eine höhere Laufleistung von 350.000 km bis zu 500.000 km angenommen wird, berücksichtigt dies nicht, dass eine solche Laufleistung zwar in Einzelfällen vorkommen und technisch möglich sein kann, (Konsum-)Güter heutzutage jedoch deutlich kürzer benutzt werden, als es nach ihrer technischen Lebenserwartung möglich wäre. Ab einer gewissen Laufleistung wird die Fortnutzung trotz möglicher Lebenserwartung aufgrund der Reparaturanfälligkeit außerdem wirtschaftlich sinnlos.

Der Gebrauchsvorteil wird gemäß obigen Ausführungen nach folgender Formel berechnet:

Gebrauchsvorteil =

Kaufpreis × gefahrene Kilometer

______________________________________ = Betrag €

erwartete Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt

Dies ergibt folgende anzurechnende Nutzungsentschädigung:

61.416,41 € x (64.684 km – 6.362 km)

___________________ __ = 14.701,84 €

(250.000 km – 6.362 km)

Es ergibt sich der zuzusprechende Schadensersatzbetrag von 46.714,57 € (61.416,41 € – 14.701,84 €).

k)

Die Beklagte hat die Klägerin gemäß § 249 Abs. 1 BGB so zu stellen, wie er vermögensmäßig stünde, wenn er den Kaufvertrag über das Fahrzeug sowie den Darlehensvertrag zur Finanzierung des Kaufpreises nicht geschlossen hätte (so auch OLG Oldenburg Urt. v. 30.10.2019 – 14 U 93/19, BeckRS 2019, 28349 Rn. 37-40, beck-online).

Da die Klägerin das Darlehen vollständig beglichen hat, stehen ihr die Erstattung der Darlehenskosten im beantragen Maße zu.

l)

Ab Rechtshängigkeit hat die Klägerin einen Anspruch auf Verzugszinsen gem. §§ 288 Abs. 1 Satz 2, 291 BGB in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem um den Nutzungsvorteil reduzierten Kaufpreis.

2.

Die Mehrzinsforderung für den Zeitraum vom 03.04.2009 bis zu Beginn der Rechtshängigkeit steht dem Kläger nicht zu, weil nach zutreffender Auffassung § 849 BGB hier keinen Zinsanspruch begründet. Es ist nicht „wegen der Entziehung einer Sache der Wert zu ersetzen.“

Vom Sinn der Norm her können die „......-Abgasfälle“ nicht erfasst sein (so auch Spindler in BeckOK zum BGB, Stand 01.08.2019, § 849 Rn 2 m.w.N.).

Zwar kann die entzogene Sache aus Geld sein, typischerweise etwa im Falle des Diebstahls. Hier ist aber das Geld nicht unmittelbar durch die deliktische Handlung entzogen worden.

Es wird nicht verkannt, dass nach herrschender Meinung bei betrügerischen Kapitalanlagen ein Zinsanspruch aus § 849 BGB bezogen auf das investierte Geld bejaht wird (vgl. Eichelberger in beck-online.Grosskommentar zum BGB, Stand 01.082019, § 849 Rn. 7 ff, 15 m.w.N.). Das ist aber eine bedenkliche Ausweitung des Anwendungsbereichs der Norm (ablehnend OLG Karlsruhe BeckRS 2006, 7098 Rn 37 unter Hinweis auf den Ausnahmecharakter des § 849 BGB).

Unabhängig davon unterscheiden sich die Fälle betrügerischer Kapitalanlagen wesentlich von der Situation beim Autokauf. Bei der Kapitalanlage soll nämlich der Gegenwert zumindest erhalten bleiben, während beim Autokauf ein kontinuierlicher Wertverlust in der Natur der Sache liegt.

3.

Der Feststellungsantrag zum Annahmeverzug (Antrag zu 2.) ist ebenfalls begründet. Die Beklagte hat die Annahme der Leistung auf wörtliches Angebot der Klägerseite abgelehnt, §§ 293, 295 S. 1 BGB.

Das wörtliche Angebot hat im Schreiben der Klägerin vom 18.12.2018 gelegen, das von Anfang an die Nutzung berücksichtigt hat. Dass die Klägerin den Klagantrag zwischenzeitlich dahingehen erweitert hatte, dass keine Nutzungsentschädigung zu leisten wäre, führt zu keinem anderen Ergebnis. Eine Zuvielforderung im Klagantrag ist nach richtiger Auffassung unschädlich (vgl. LG Darmstadt, BeckRS 2018, 10723 Rn. 75 ff; ausführlicher zum Ganzen Niemeyer/König NJW 2013, 3213 ff. m.w.N.).

4.

Der Antrag auf Freistellung von Rechtsanwaltskosten (Antrag zu 3.) ist nach Lage der Dinge unbegründet.

Die rechtschutzversicherte Klägerin war einer Forderung der Rechtsanwälte nicht ausgesetzt, da die Rechtsschutzversicherung diese beglichen hat. Gem. § 86 Abs. 1 Satz 1 VVG hat nur die Rechtsschutzversicherung einen Antrag. Für eine Abtretung oder eine gewillkürte Prozessstandschaft gibt es keine Anhaltspunkte.

5.

Der Feststellungsantrag hinsichtlich des Beklagten zu 1.) (Antrag zu 7) ist mit Blick auf weitere Schäden gegenüber der aus § 826 BGB zum Schadensersatz verpflichteten Beklagten zu 1.) angesichts der Ausführungen zu den Zahlungsanträgen ebenfalls begründet.

6.

Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 2.) auf Rückzahlung des Kaufpreises und Erstattung getätigter Aufwendungen.

Ansprüche gegen die Beklagte zu 2.) infolge Rücktritts vom Kaufvertrag (§§ 433, 437, 346 BGB) bestehen jedenfalls nicht, weil der erklärte Rücktritt wegen der Verjährung der Gewährleistungsansprüche nach § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB, auf die sich die Beklagte zu 2.) zulässigerweise beruft, gemäß §§ 438 Abs. 4 Satz 1, 218 Abs. 1 BGB unwirksam war.

Für den kaufrechtlichen Gewährleistungsanspruch der Klägerin gilt die zweijährige Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB. Für den kaufrechtlichen Gewährleistungsanspruch der Klägerin gilt grundsätzlich die zweijährige Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB. Insbesondere dürfte vorliegend gemäß § 438 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht hiervon abweichend die Regelverjährungsfrist von drei Jahren nach §§ 195, 199 BGB zur Anwendung kommen. Denn die Voraussetzungen des § 438 Abs. 3 Satz 1 BGB liegen mangels arglistigen Verschweigens des geltend gemachten Mangels durch die Beklagte zu 2.) und - weil der Hersteller der Kaufsache nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 2. April 2014 - VIII ZR 46/13 -, juris Rn. 31) - mangels Zurechnung eines arglistigen Verschweigens durch die Beklagte zu 1.) (vgl. hierzu nur OLG München, Urteil vom 3. Juli 2019 - 3 U 4029/18 -, juris Rn. 37; OLG Köln, Beschluss vom 14. Juni 2018 - 5 U 82/17 - juris Rn. 8 ff.; OLG Koblenz, Beschluss vom 27. September 2017 - 2 U 4/17 -, juris Rn. 35; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Mai 2017 - I-22 U 52/17 -, juris Rn. 12) wohl nicht vor. Konkrete Anhaltpunkte für die Annahme, die Beklagte zu 2.) habe von der manipulativen Software gewusst oder hätte davon wissen müssen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

Die Übergabe erfolgte am 15.11.2013, das Schreiben der Verfahrensbevollmächtigten, in dem das Aufspielen des Software-Updates als Nachbesserungsversuch für mangelhaft erklärt wurde, am 11.07.2018.

Entgegen der Ansicht des Klägers tritt die Verjährung nicht erst mit Ablauf des Jahres 2018 ein. Die Verjährung richtet sich nicht nach § 438 Abs. 3 BGB, da die Beklagte einen etwaigen Mangel nicht arglistig verschwiegen hat und ihr etwaiges Wissen oder eine Täuschung über die manipulierte Software bei der bzw. durch die ......- bzw. ......-AG jedenfalls nicht zurechenbar ist.

a.

Arglist setzt voraus, dass der Handelnde die Unrichtigkeit seiner Angaben kennt oder für möglich hält. Die Beklagte zu 2.) hatte aber unstreitig zum Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses bzw. zum Zeitpunkt der Ablieferung keine Kenntnis von der Softwaremanipulation bzw. von unrichtigen Abgaswerten. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte diese Umstände für möglich hielt sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Klägerin trägt vielmehr selbst vor, dass es nicht die Beklagte zu 2.) war, die getäuscht hat (Bl. 8 d.A.). Der Beklagten zu 2.) kann auch nicht etwa vorgeworfen werden, ins Blaue hinein Angaben zum Verbrauch des Fahrzeugs, zum Schadstoffausstoß bzw. den Abgaswerten gemacht zu haben. Auf die entsprechenden Angaben der Herstellerin durfte die Beklagte als Händlerin vertrauen (LG Bielefeld, Urteil vom 02. Mai 2016 -3 O 318/15, juris Rn. 55).

b.

Abgesehen hiervon müsste sich die Beklagte zu 2.) aber auch ein etwaiges arglistiges Verhalten des ......-Konzerns nicht zurechnen lassen. Bei der Beklagten zu 2.) handelt es sich um eine rechtlich selbstständige unabhängige Vertragspartnerin, die neben Fahrzeuge der Marke ...... auch Fahrzeuge anderer Marken verkauft und keine Gesellschaft des ......-Konzerns ist. Auch das Argument der Klägerin, die Beklagte zu 2.) habe den Eindruck erweckt, Vertragshändlerin der Beklagten zu 1.) zu sein und daher über seine sehr enge Verbindung mit der Beklagten zu 1.) zu verfügen, würde nicht zu einem anderen Ergebnis führen, da die Beklagte die Produkte aus dem ......-Konzern dennoch als rechtlich selbständige Verkäuferin vertreiben würde, die sie nicht selbst hergestellt hat. Die Klägerin muss sich darauf verweisen lassen, dass ein Vertragshändler kein Handelsvertreter, sondern ein sonstiger Absatzmittler ist, für den der Geschäftsherr schon nicht nach § 31 BGB haftet (vgl. MüKoBGB/Arnold BGB § 31 Rn. 22). Noch weniger haftet umgekehrt der Vertragshändler für ein etwaiges Verschulden des Herstellers, dessen Produkte er vertreibt. Auch findet im Verhältnis zwischen Vertragshändler und Hersteller keine Wissenszurechnung in entsprechender Anwendung von § 166 BGB statt (vgl. LG Bielefeld, Urteil vom 03. Februar 2010 - 3 O 222/09 -, Rn. 25, juris).

Vielmehr gilt, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Vorlieferant des Verkäufers nicht dessen Gehilfe bei der Erfüllung der Verkäuferpflichten gegenüber dem Käufer ist; ebenso ist auch der Hersteller der Kaufsache nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers, der die Sache an seine Kunden verkauft (BGH, Urteil vom 02. April 2014 - VIII ZR 46/13 -, BGHZ 200, 337-350, Rn. 31 m. w. N.). Deshalb haftet der Verkäufer auch nicht dafür, dass sein Lieferant ein mit Mängeln behaftetes Produkt in den Verkehr bringt und dies arglistig verschweigt. Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn dies dem Verkäufer (hier also der Beklagten) bei Abschluss des Kaufvertrages bekannt oder für diesen zumindest erkennbar war, wofür jedoch im Streitfall nichts ersichtlich ist (LG Frankenthal Urt. v. 12.5.2016 – 8 O 208/15, BeckRS 2016, 8996, beck-online).

c.

Auch begann die Verjährungsfrist durch das Aufspielen des von der Beklagten zu 1.) bzw. der ... in Reaktion auf den Bescheid des KBA entwickelte Softwareupdates im September 2016 nicht neu zu laufen. Zwar kann in einem Nachbesserungsversuch eines Verkäufers im Einzelfall ein konkludentes Anerkenntnis im Sinne des § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB liegen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. August 2012 - VII ZR 155/10 -, juris Rn. 12; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 22. Januar 2018 – 9 U 83/16 -, juris Rn. 22). Maßgeblich ist dabei, ob der Auftragnehmer aus der Sicht des Auftraggebers nicht nur aus Kulanz oder zur gütlichen Beilegung eines Streits, sondern in dem Bewusstsein handelt, zur Nachbesserung verpflichtet zu sein (BGH, aaO mwN). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Streitfall indes nicht erfüllt. Denn die Beklagten haben das Vorliegen eines Mangels stets bestritten und damit das Softwareupdate aus der Sicht der Klägerin nicht in dem Bewusstsein aufgespielt, zur Mängelbeseitigung verpflichtet zu sein (so auch OLG Hamm, Urteil vom 14. Januar 2020 – I-34 U 37/19 –, Rn. 54, juris).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 S. 1 Var. 1 i.V.m. 100 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 Satz 1, 2 ZPO.

Der Gebührenstreitwert ist gem. § 63 Abs. 2 S. 1 GKG festzustellen.