Landgericht Cottbus Urteil vom 13.07.2022 – 11 O 39/20

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der zukünftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Vorstandsmitgliedern der Beklagten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr mit der Angabe „Zusätzlich enthalten: Kostenlose Brillenversicherung (………………) zur Absicherung bei Sehstärkenänderung (ab 0.50 dpt) und Bruch in den ersten 12 Monaten ab Kaufdatum mit einem Eigenanteil von 25% zu werben, wenn dies geschieht, wie nachfolgend wiedergegeben und/oder ankündigungsgemäß zu verfahren:

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2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 299,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten jährlich über dem jeweils geltenden Basiszinssatz seit dem 01.09.2020 zu zahlen.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

4. Das Urteil ist hinsichtlich der Verurteilung zur Unterlassung gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 10.000,00 €, im Übrigen gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert wird auf 25.000,00 € festgesetzt.

Die Parteien streiten um die Lauterkeit von wettbewerbsrechtlichen Handlungen.

Der Kläger ist ein Verein zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Zu den über 2.000 Mitgliedern zählen 800 Verbände der Wirtschaft, unter anderem die Industrie- und Handelskammern, der DIHK, Handwerkskammern und zahlreiche Unternehmen aus allen Branchen.

Gegenstand des Unternehmens der Beklagten ist der Betrieb von Optikergeschäften und der Onlinehandel mit optischen Erzeugnissen. Die Beklagte betreibt die Internetpräsenz …………….

Die Beklagte warb im Rahmen ihres Internetauftritts am 07.04.2020 mit folgender Anzeige:

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Der Kläger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 07.04.2020 ab.

Dem Kläger sind für die Abmahnung anteilige Sach- und Personalkosten in Höhe von 299,60 € (280,00 € zzgl. 7 % Mehrwertsteuer) entstanden.

Die Beklagte ist nach erklärtem Anerkenntnis antragsgemäß durch Teil-Anerkenntnisurteil vom 10.02.2022 verurteilt worden, es bei Vermeidung von Ordnungsgeld und Ordnungshaft zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr

a) mit der Angabe „Der ……….Check: in vier Fragen zu null Beschwerden“ zu werben, und/oder

b) mit der Angabe „Ganz ohne Risiko ausprobieren: ………… gegen Verspannungen und Kopfschmerz“ zu werben, und/oder

c) mit der Angabe „………… hingegen schaffen mit einem speziellen, prismatischen Schliff Abhilfe gegen diese Beschwerden. Vielleicht auch bei Ihnen? Das kann ihr …………Optiker ganz einfach herausfinden: Er stellt Ihnen lediglich vier Fragen. Sollten Sie davon eine mit „Ja“ beantworten, sind ……… richtig für Sie!“ zu werben, und/oder

d) mit der Angabe „Jetzt ………… testen und beschwerdefrei werden!“ zu werben, und/oder

e) mit einer „Geld-Zurück-Garantie“ zu werben und/oder werben zu lassen,

wenn dies - zu a) bis e) - wie folgt geschieht:

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und/oder

f) mit dem folgenden Siegel zu werben,

…….....................................

wenn dies wie folgt geschieht:

…………………………………………………………………………………………………………….

Der Kläger beantragt nunmehr noch,

1) die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der zukünftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Vorstandsmitgliedern der Beklagten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr mit der Angabe „Zusätzlich enthalten: Kostenlose Brillenversicherung (………….) zur Absicherung bei Sehstärkenänderung (ab 0.50 dpt) und Bruch in den ersten 12 Monaten ab Kaufdatum mit einem Eigenanteil von 25% zu werben, wenn dies geschieht, wie in der Anlage K 3 wiedergegeben und/oder ankündigungsgemäß zu verfahren;

2) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 299,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten jährlich über dem jeweils geltenden Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte meint, bei der Brillenversicherung handele es sich tatsächlich nicht um eine kostenlose Zugabe, sondern um eine im Gesamt-Paketpreis enthaltene unselbständige Leistung. Diese werde in den Rechnungen der Beklagten aus Gründen der Preistransparenz mit einem Gegenwert von 20,00 € aufgeführt, nachdem hierauf keine Umsatzsteuer entfalle, da es sich um eine heilmittelbezogene Versicherung handele. Im Fußnotentext werde dann unmissverständlich darauf hingewiesen, dass die Versicherung im Angebot enthalten sei. Im Übrigen sei die Formulierung der begehrten Unterlassung nicht hinreichend bestimmt.

Ergänzend wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Die Klage ist der Beklagten am 31.08.2020 zugestellt worden.

Auch die über das ergangene Teil-Anerkenntnisurteil hinausgehende Klage ist zulässig und begründet.

I. Der Unterlassungsanspruch des Klägers hinsichtlich der Werbung der Beklagten mit einer kostenlosen Brillenversicherung folgt aus §§ 3, 3a, 8 UWG, § 7 Abs. 1 S. 1 Heilmittelwerbegesetz (HWG) in der im Zeitpunkt der Zuwiderhandlung geltenden Fassungen.

Der Kläger ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt.

Gemäß § 3a UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. Nach § 7 Abs. 1 S. 1 HWG in der zum Zeitpunkt der Zuwiderhandlung geltenden Fassung ist es unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, es liegen die Voraussetzungen der Nr. 1 bis 5 dieser Vorschrift, des Satzes 2 oder des Absatzes 2 vor. Die Erfüllung eines Ausnahmetatbestandes ist vorliegend nicht erkennbar.

Das grundsätzliche Verbot von Werbegaben gilt gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1a HWG auch für die Werbung für Medizinprodukte im Sinne des § 3 Medizinproduktegesetzes (MPG) a.F.. Eine der Kompensierung einer Sehschwäche dienende Brille stellt ein Medizinprodukt im Sinne von § 3 Nr. 1 b) MPG a.F. dar.

Bei der in der beanstandeten Internetanzeige beworbenen „kostenlosen Versicherung“ handelt es sich um eine nach § 7 Abs. 1 S. 1 HWG unzulässige Werbung.

Der Begriff der Werbegabe in § 7 Abs. 1 S. 1 HWG ist im Hinblick auf den Zweck der Regelung, durch eine weitgehende Eindämmung von Werbegeschenken im Heilmittelbereich der abstrakten Gefahr einer hiervon ausgehenden unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, weit auszulegen (BGH, Urteil vom 06.11.2014 - I ZR 26/13, juris). Er erfasst grundsätzlich jede aus der Sicht des Empfängers nicht berechnete geldwerte Vergünstigung, die im Zusammenhang mit der Werbung für ein bestimmtes oder mehrere konkrete Heilmittel gewährt wird (BGH a.a.O. m.w.N.). Eine Werbegabe setzt danach voraus, dass die Zuwendung aus Sicht des Empfängers unentgeltlich gewährt wird; er muss diese also als ein Geschenk ansehen.

Werden dem Werbeadressaten dagegen mehrere Waren als ein einheitliches, mit einem Gesamtpreis zu entgeltendes Angebot präsentiert, so liegt keine unentgeltliche Vergünstigung und damit keine Werbegabe vor.

Die beanstandete Werbung mit dem Wortlaut: „Im Angebot enthalten sind ………-Brillengläser aus leichtem Kunststoff im Index ... sowie eine frei wählbare Fassung aus der …… Kollektion im Wert von 80,00 € (Ausstattung kann je Optiker variieren). Zusätzlich enthalten: „Kostenlose Brillenversicherung (....................) zur Absicherung bei Sehstärkenänderung (ab 0.50 dpt) und Bruch in den ersten 12 Monaten ab Kaufdatum mit einem Eigenanteil von 25 % ...“ stellt sich für den Verbraucher nach ihrer Gesamtgestaltung nicht als Angebot eines aus einer Brille und einer Brillenversicherung bestehenden Leistungspaketes zu einem Komplettpreis, sondern als Angebot einer zu einem bestimmten Preis zu erwerben Brille nebst einer kostenlos und damit schenkungsweise hinzugefügten Brillenversicherung dar. Zwar trägt allein der Umstand, dass die Brillenversicherung in der Werbung als „kostenlos“ bezeichnet worden ist, noch nicht die Annahme einer unentgeltlichen Vergünstigung. Der durchschnittlich informierte, verständige und aufmerksame Durchschnittsverbraucher wird erfahrungsgemäß davon ausgehen, dass ein Kaufmann Waren von nicht unerheblichem Wert nicht ohne weiteres verschenkt. Er wird daher regelmäßig annehmen, dass die Kosten für eine gratis beworbene Leistung in dem Preis des sonstigen Angebotes eingerechnet sind und sieht daher eine als gratis beworbene Zusatzleistung nicht immer als ein von der endgültig abzugebenden Ware zu trennendes Geschenk an. Dies gilt nach der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofes jedenfalls dann, wenn es sich bei der „gratis“ hinzugegebenen Ware um eine mit dem beworbenen entgeltlichen Produkt identische Ware handelt.

Das Verkehrsverständnis wird allerdings durch die Art und Weise geprägt, in der das Angebot in der konkreten Werbung repräsentiert wird. Die Hervorhebung des Gratischarakters einer Zusatzleistung in einer werblichen Äußerung kann daher den Verbraucher glauben machen, die zusätzliche Leistung werde unentgeltlich abgegeben. Dies gilt gerade dann, wenn wie vorliegend eine zusätzliche Leistung - zeitlich befristet - in einem Wert angeboten wird, der weit unter dem Wert der Hauptleistung liegt, mithin im Rahmen eines Angebotes tatsächlich als kostenloses Lockmittel in Betracht kommt.

Soweit die Beklagte vorträgt, bei der Brillenversicherung habe es sich tatsächlich nicht um eine kostenlose Zugabe gehandelt, diese sei ausweislich der gelegten Rechnung mit einem Gegenwert i.H.v. 20,00 € in Rechnung gestellt worden, steht dieser Vortrag der vorangegangenen Wertung nicht entgegen. Maßgeblich für die unlautere Werbung des Verbrauchers ist der Zeitpunkt der Werbung. Insofern stellt § 7 Abs. 1 S. 1 HWG auf das Anbieten von Waren und die Ankündigung ab.

Das in § 7 Abs. 1 S. 1 HWG geregelte grundsätzliche Verbot von Werbeabgaben stellt eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG dar. Die Regelung des § 7 Abs. 1 HWG soll durch eine weitgehende Eindämmung der Werbereklame im Bereich der Heilmittel der abstrakten Gefahr begegnen, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, durch die Aussicht auf Werbegaben unsachlich beeinflusst werden (BGH, Urteil vom 06.11.2014 - I ZR 26/13; juris). Diese Voraussetzung ist erfüllt. Nach den Umständen liegt es nicht fern, dass sich ein Verbraucher, der eine Brille für die Korrektur einer Sehschwäche benötigt, für eine solche aufgrund des von der Beklagten beworbenen Angebotes entscheidet, ohne zuvor eine von ihm anderenfalls vorgenommene Prüfung durchzuführen, ob das Angebot eines anderen Unternehmers seinen persönlichen Bedürfnissen besser entspricht.

Der Verstoß der Beklagten gegen § 7 Abs. 1 S. 1 HWG ist im Hinblick darauf, dass diese Bestimmung dem Schutz der gesundheitlichen Interessen der Verbraucher dient und die abstrakte Gefahr ihrer unsachlichen Beeinflussung besteht, geeignet, die Interessen der Verbraucher im Sinne von § 3 UWG spürbar zu beeinträchtigen (BGH a.a.O.).

Soweit die Beklagte auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes „Kopplungsangebot III“ vom 25.11.2021 - Az. I ZR 148/20 (juris) verweist, vermag diese nach Auffassung des Gerichts keine andere Bewertung des Sachverhaltes rechtfertigen. Es besteht kein Zweifel, dass es - soweit die Voraussetzungen des § 7 HWG nicht vorliegen - grundsätzlich wettbewerbsrechtlich zulässig ist, im wirtschaftlichen Verkehr damit zu werben, dass bei Erwerb eines Produkts das andere Produkt ohne Berechnung oder unter Berechnung eines nominellen Betrages abgegeben wird. Die Möglichkeit, Güter und Dienstleistungen zu Gesamtangeboten (insbesondere Komplettangeboten) zusammenzustellen und dementsprechend zu bewerben, gehört zur Freiheit des Wettbewerbs. In diesen Fällen hat der Bundesgerichtshof bestimmte Anforderungen an die Preisinformation formuliert, die eine Täuschung der angesprochenen Verkehrskreise über den tatsächlichen Wert des Angebots verhindern und dem in § 5 Abs. 1 UWG geregelten Transparenzgebot im unternehmerischen Verkehr gerecht werden sollen. Auch vorliegend kann davon ausgegangen werden, dass Verbraucherinnen und Verbraucher entsprechend der Lebenserfahrung davon ausgehen, dass der Beklagten eine rentables Wirtschaften nur möglich ist, wenn sie die streitgegenständliche im vorliegenden Angebot gewährte kostenlose Nebenleistung quersubventioniert. Dies ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass im Bereich der Heilmittel die Werbung mit Werbegaben untersagt ist.

II. Der Antrag auf Unterlassung ist auch hinreichend bestimmt. Der Kläger verfolgt berechtigt die Alternative der Gewährung einer kostenlosen Versicherung als Werbegabe zum Kauf einer Brille, da auch dies dem Verbot des § 7 Abs. 1 S. 1 HWG unterliegt und als eigenständige Tatbestandsverwirklichung verfolgbar wäre.

III. Die für die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs im Sinne des § 8 Abs. 1 UWG erforderliche Wiederholungsgefahr liegt vor. Die Wiederholungsgefahr wird durch eine vollendete Zuwiderhandlung begründet und hat zum Inhalt, dass es voraussichtlich zu weiteren gleichartigen bzw. identischen Zuwiderhandlungen durch den Schuldner kommt. Die Beklagte hat diese Wiederholungsgefahr auch nicht durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt.

IV. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung einer Kostenpauschale i.H.v. 299,60 € brutto als Ausgleich für die Aufwendungen zu, welche ihm durch die ausgesprochene Abmahnung angefallen sind. Gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG a. F. bzw. § 13 Abs. 3 UWG n.F. steht dem Unterlassungsgläubiger gegenüber dem Unterlassungsverpflichteten ein Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen für eine materiellrechtlich begründete Abmahnung zu. Der Kläger hat vorliegend die erforderlichen Angaben zum Kostenaufwand plausibel dargelegt. Diese sind unangegriffen geblieben.

Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2, 187 Abs. 1 BGB.

V. Die Androhung von Ordnungsmitteln beruht auf § 890 Abs. 1 und 2 ZPO.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 und S. 2 ZPO. Das Urteil kann mittels Beantragung von Ordnungsmitteln nach § 890 ZPO vollstreckt werden, sodass der Beklagten auch insofern ein Vermögensschaden droht, der durch Sicherheitsleistung abzudecken ist.

Die Streitwertfestsetzung erfolgt nach § 51 Abs. 2 GKG.