Landgericht Frankfurt (Oder) Urteil vom 18.05.2017 – 31 O 65/13

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 42.619,14 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.04.2013 sowie auf vorprozessuale Rechtsanwaltskosten 653,10 € zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe der bei der Klägerin auf Festplatte gelagerten Filmmaterialien des sogenannten „Imagefilms".

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

2. Die Widerklage wird abgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 1/4, die Beklagte trägt 3/4.

4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

5. Der Streitwert wird auf 97.4453,74 € festgesetzt.

Die Parteien streiten um wechselseitige Zahlungsansprüche aus einem Vertragsverhältnis über die Erstellung von Werbefilmen.

Die Klägerin ist eine Filmproduktionsgesellschaft, die insbesondere Werbe- und Imagefilme herstellt. Die Beklagte handelt mit Textilien, sie ist Inhaberin u.a. der Eigenmarken „XXX" und „XXX".

Die von der Beklagten vertriebenen Textilien lassen sich in fünf Linien einteilen, denen die Beklagte bestimmte Farben zugewiesen hat (blau, rot, grün, schwarz, weiß). So soll die Farbe blau stehen für Kleidung, die an maritime Lebensart und Aeronautik erinnert, Abenteuer auf hoher See oder in der Luft. Entsprechend stehen grün im Wesentlichen für outdoor, rot für Mannschaftssportarten (Teamgeist und Athletik), schwarz für Luxus/Eleganz, und weiß für Urbanität und Lifestyle.

Die Beklagte verfügte über fünf Werbefilme von jeweils ca. 45 sec. Länge, die die mit den Farben beschriebenen Ideen und Emotionen transportieren sollten. Diese Filme „Farbwelten" hatte die Beklagte u.a. auf der Berliner Fashion Week im Januar 2012 gezeigt.

Die Beklagte beabsichtigte, auf den vorhandenen Farbweltenfilmen aufbauend fünf Filme von jeweils ca. 2 min Länge herstellen lassen, um sie u.a. auf der Fashion Week 2013 zu zeigen. Hierzu sollten die bestehenden Filme durch sog. Stock Footage Material ergänzt und umgeschnitten werden. Stock Footage beschreibt bestehendes, anderweitig produziertes Filmmaterial, welches bei entsprechenden Agenturen entgeltlich erworben werden kann.

Neben der Erweiterung der Farbweltenfilme wollte die Beklagte außerdem einen Imagefilm von ca. 5 Minuten Länge herstellen lassen. Dieser Film sollte die Marken der Beklagten portraitieren sowie die Modelinien und das Farbweltenkonzept. Für diesen Film sollten auch Dreharbeiten vorgenommen werden.

Nachdem die Parteien bei einem Gespräch am 07.11.2012 Möglichkeiten dieser Vorhaben erörtert hatten, übersandte die Klägerin der Beklagten mit e-mail vom 12.11.2012 ein Konzept gleichen Datums. Das benötigte Budget war in der e-mail angesprochen als „Gesamtbudget von 90.000 bis 95.000 €", wobei die Klägerin „auch aufgrund des Budgets die Produktion (ansah) als 1 Projekt mit 6 Filmen, d.h. aus dem gesamten Footage werden sowohl der Imagefilm, wie auch die 5 Farbweltenfilme (+ Ergänzung stockfootage) produziert". Wegen des Zeitpunkts, zu dem die Filme hergestellt sein sollten, erklärte die Klägerin, sie benötige „aufgrund des engen Timings" kurzfristig eine Freigabe, „um auch die Deadline am 10.01.2013 einzuhalten", sie wolle die Farbweltenfilme bevorzugt behandeln, damit sie pünktlich zur Fashion Week in Berlin präsentiert werden könnten, zeitnah solle dann der Imagefilm geschnitten und fertig gestellt werden. Wegen der Einzelheiten wird auf die e-mail Anlage K 2 (Bl. 29 d.A.) und das Skript Anlage K 1 (Bl. 18 - 28 d.A.) verwiesen.

Die Beklagte erachtete das angesprochene Budget von 90.000,00 bis 95.000,00 € als zu hoch. Dies führte zu Verhandlungen, bei denen die Klägerin der Beklagten u.a. eine Kalkulation überließt für eine Herstellung nur der fünf Farbweltenfilme. Diese Kalkulation bezog sich ausschließlich auf die Produktionskosten der Klägerin von insgesamt 13.970,00 €, die Kosten für den Ankauf des benötigten Stock Footage Materials waren mithin nicht inbegriffen. Zu diesen Kosten führte die Klägerin aus, die Preise variierten sehr stark, es gebe Clips von ca. 3 sec. zu Preisen von 100 € bis zu 1.500 €, und sie benötige ca. 20 Einstellungen pro Minute. Wegen der offengelegten Kalkulation und der zugehörigen e-mail vom 16.11.2012 wird auf Anlage K 3 (Bl. 31 - 33 d.A.) Bezug genommen. Intern hatte die Klägerin mit Kosten für das zu erwerbende Stock Footage Material zwischen 1.000 bis 3.000 € kalkuliert.

Der Mitarbeiter der Beklagten XXX beauftragte die Klägerin mit Antwort-e-mail ebenfalls vom 16.11.2012 (Anlage K 4, Bl. 34 d.A.) „nach heute erfolgter Absprache mit XXX XXX", die „5 Welten Filme mit einer Länge von ca. 2 Minuten bis zum 10.1.2013 ... zu erstellen", wobei „das vorhandene Material sowie zusätzlich eingekauftes Footagematerial" genutzt werden sollte. Zwischen den Parteien ist insoweit unstreitig, dass der Preis für die Herstellung der fünf Farbweltenfilme vereinbart war mit 13.970,00 € zuzüglich der Kosten für das Stock Footage Material, wie sie sich nach Auswahl des Materials tatsächlich ergäben.

Zu dem auf Stand 15.11.2012 überarbeiteten Skript bezüglich des Imagefilms (Anlage B 15 im Anlagenband) überreichte die Klägerin der Beklagten mit e-mail vom 26.11.2012 eine Kalkulation auf netto rund 78.500,00 €, die sich insbesondere aus den Kosten für die vorgesehenen Dreharbeiten ergaben; Kosten für Stock Footage Material waren nicht enthalten. In der Begleit-e-mail (Anlage K 5, Bl. 35 d.A.) heißt es hierzu: „Pauschal würden wir nun 75k vorschlagen". Der Mitarbeiter der Beklagten XXX, welcher für die Beklagte die Verhandlungen mit der Klägerin führte, erklärte mit e-mails gleichen Datums (Anlagen B 19, B 20 im Anlagenband) hierauf, „75 (seien) sehr wahrscheinlich zu viel", er habe Zweifel, ob der Geschäftsführer der Beklagten XXX XXX mit einem solchen Betrag einverstanden sei, und er (XXX) wolle mit dem Geschäftsführer den Film besprechen.

Zuletzt einigten sich die Parteien dahin, dass die Klägerin sowohl die Weltenfilme als auch den Imagefilm für einen Pauschalpreis von 80.000,00 € netto herstellen sollte, wobei die Beklagte die Erwartung hatte, „der Film sollte unbedingt zur Berlin Fashion Week fertig sein und die startet am 15.Januar" (e-mail vom 26.11.2012, Anlage B 21 im Anlagenband). Die Klägerin stellte der Beklagten mit e-mail vom 30.11.2012 (Anlage B 22 im Anlagenband) „die erste Rechnung für die Produktion des Imagefilmes sowie der 5 Weltenfilme" über „50 % von 80.000" für das „Projekt: Imagefilm XXX, 5 Weltenfilme" (Anlage K 6, Bl. 37 d.A.). Die Beklagte bezahlte diesen Betrag zuzüglich Mehrwertsteuer, insgesamt 47.600,00 €.

Während die Klägerin Leistungen zur Herstellung der Weltenfilme erbrachte, erfolgten diverse Abstimmungen zwischen den Parteien, bei denen die Klägerin Vorschläge entwickelte, wie die konkrete Ausgestaltung erfolgen könne, bzw. die Beklagte, dort insbesondere der Mitarbeiter XXX, Vorschläge für gut hieß oder Änderungsbedarf äußerte. Auf den e-mail-Verkehr Anlage K 12, K 13 (Bl. 45 - 47 d.A.) wird Bezug genommen. Die Parteien streiten insoweit unter anderem darum, wer Verzögerungen der Filmherstellung verursachte, insbesondere ob die Vorschläge der Klägerin nutzbar und konkret genug waren, oder ob die Beklagte Vorschläge kritisierte, welche sie zuvor bereits für gut befunden, und auf denen aufbauend die Klägerin bereits weitere, dann nutzlos gewordene Arbeiten erbracht hatte.

Der Mitarbeiter der Beklagten XXX legte am 30.12.2012 der Geschäftsleitung der Beklagten die Filme grün, weiß und schwarz vor. Die Filme überzeugten dort nicht. Auf den e-mail-Verkehr vom 30. und 31.12.2012, in dem der Mitarbeiter XXX die vom Geschäftsführer geäußerte Kritik weiterleitete (Anlage K 12, K 13, Bl. 45 - 47 d.A.), wird Bezug genommen.

Am 03.01.2012 telefonierte der Mitarbeiter XXX der Klägerin mit dem Mitarbeiter XXX der Beklagten. Hierbei forderte der Mitarbeiter XXX von der Klägerin den Einsatz anderen Stock Footage Materials, alles müsse actionreicher, größer und eindrucksvoller sein.

Letztlich erstellte die Klägerin die Farbweltenfilme sämtlich bis zum 14.01.2013, die Beklagte zeigte sie auf der Fashion Week und stellte sie auf ihrer Homepage ein.

Zur Herstellung des Imagefilms erbrachte die Klägerin ab November 2012 u.a. insgesamt sieben Drehtage (Mönchengladbach, Teneriffa, Schwarzwald), sowie Arbeiten zum Schnitt des gesammelten Materials. Eine erste Rohfassung des Films mit sog. Layout-Musik und Layout-Sprecher übergab sie der Beklagten am 21.01.2013. Ende Januar/Anfang Februar tauschten sich die Parteien über Text- und Musikvorschläge aus. Nach einer Telefonkonferenz am 05.02.2013 äußerte die Beklagte per e-mail vom 05.02.2013 diverse Beanstandungen und forderte konkrete Änderungen. Auf Anlage K 23 (Bl. 97, 98) wird Bezug genommen. Die Klägerin bot an, einen komplett neuen Schnitt anzufertigen. Nach Übersendung der ersten 90 sek. des Neuschnitts erklärte die Beklagte mit e-mail vom 15.02.2013 sinngemäß, die Umsetzung des Konzepts gelinge nun besser. Auf Anlage K 25, Bl. 102 wird Bezug genommen. Nach Überlassung des nächsten Zwischenstands durch die Klägerin am 20.02.2013 - nunmehr mit einer Länge von 2 min. 45 sek - erklärte die Beklagte am 22.02.2013 sinngemäß, sie wolle keine weiteren Leistungen der Klägerin mehr, die Klägerin solle einen Vorschlag für eine Schlussrechnung machen. Auf die e-mail vom 22.02.2013 (Anlage K 27, Bl. 105 d.A.) wird Bezug genommen.

Auch wegen des Imagefilms streiten die Parteien darum, wer Verzögerungen verursachte, z.B. ob die Klägerin das Skript umsetzte wie vorgesehen, ob ein vorgesehener und von der Beklagten abgesagter Drehtermin in einem Verkaufs-Store für die Herstellung des Filmes wesentlich gewesen wäre, ob die Klägerin von der Beklagten gewünschte Schnittänderungen zeitnah umzusetzen vermochte, oder ob die Klägerin nutzbare Textvorschläge machte.

Die Klägerin legte am 04.03.2013 Rechnung über brutto 54.450,71 € für das „Projekt: Imagefilm XXX GmbH, 5 Weltenfilme" sowie am 02.08.2013 über brutto 12.027,33 € für „Zusatzkosten für Footage Material „Weltenfilme". Auf Anlage K 29, Bl. 107 d.A. und Anlage K 33, Bl. 119 d.A. wird Bezug genommen. Vom 21.05.2013 datiert eine anwaltliche Mahnung über 54.450,71 €.

Die Klägerin behauptet, der Zeitpunkt 10.01.2013 sei lediglich eine Richtschnur für die Fertigstellung der Farbweltenfilme gewesen, der Imagefilm habe, falls möglich, zu diesem Zeitpunkt vorgelegt werden sollen, ansonsten später. Da die Farbweltenfilme für die Fashion Week am 15.01.2013 eingesetzt werden sollten, habe sie vorrangig diese Filme herstellen sollen.

Der Preisvereinbarung über 80.000,00 € habe die interne Kalkulation Stand 30.11.2012 (Anlage K 48 im Anlagenband) zugrundegelegen.

Wie sich aus den Preisen für das von ihr ausgewählte Stock Footage Material ergäbe - insoweit wird auf Anlagen K 14a, b, c und d sowie K 15 (Bl. 48 - 87 d.A.) verwiesen -, seien Bilder, wie sie für Zwecke der Beklagten geeignet gewesen wären, auf dem Markt zwischen 50 € bis 143 € pro Stück erhältlich.

Zum vereinbarten Preis für die Herstellung aller Filme hat die Klägerin ursprünglich vorgetragen, am 26.11.2012 hätten sich die Parteien zu einem „pauschal all-in Betrag in Höhe von 80.000 € netto" geeinigt, darin seien die Kosten für den benötigten Einkauf von Stock Footage Material enthalten gewesen. Sie macht nunmehr geltend, beim Pauschalpreis von 80.000 € habe es sich um einen Preis ohne die Kosten der Stock Footage Materials gehandelt, diese Kosten habe die Beklagte also gesondert tragen sollen. Anlässlich der Auftragserteilung mit dem Imagefilm habe die Beklagten nämlich die Klägerin im wesentlichen beim Preis des Imagefilms gedrückt, der zuvor vereinbarte Preis für die Weltenfilme, bei dem die Materialkosten zusätzlich bezahlt werden sollten, habe mithin Bestand haben sollen. Jedenfalls im Rahmen des Telefonats vom 03.01.2013 sei eine Abrede getroffen worden, dass die Klägerin benötigtes Stock Footage Material gesondert sollte in Rechnung stellen dürfen. Nachdem der Mitarbeiter der Beklagten XXX in diesem Telefonat den Einsatz spektakulärerer Szenen forderte, habe der Mitarbeiter der Klägerin XXX geäußert, hierfür müsse die Klägerin erheblich in zusätzliche Lizenzen für solche, nur bei hochpreisigen Bibliotheken zu erhaltene Materialien investieren, dies könne weit über die seinerzeit kalkulierten Kosten hinausgehen. Bei der Länge des benötigten Materials seien Kosten zwischen 5.000,00 € und 15.000,00 € zu erwarten gewesen. Der Mitarbeiter der Beklagten XXX habe bestätigt, die Klägerin könne Kosten für derartige spektakuläre Bilder generieren, dies sei kein Problem. So sei vereinbart worden, dass die Klägerin die Kosten für das zusätzliche Stock Footage Material der Beklagten berechnen könne. Die Klägerin habe dann ab dem 04.01.2013 bei internationalen Bibliotheken zusätzliche Footage ausgewählt und in die Weltenfilme integriert, für diese zusätzliche Footage seien Kosten von insgesamt netto 19.914,20 € entstanden. Ausgehend von der vereinbarten Vergütung von 80.000,00 € zuzüglich Kosten zusätzlicher Footage von 19.914,20 € ergebe sich so ein Vergütungsanspruch von 99.914,20 €.

Wegen der Beendigung des Projekts kurz vor Fertigstellung des Films lässt sich die Klägerin ersparte Aufwendungen anrechnen. Hierzu behauptet sie, ausgehend von der Kalkulation Anlage K 48 habe sie Aufwendungen erspart beim Ansatz für Cast - Voice Artist (Pos. 253, 255 vollständig), beim Ansatz für Postproduction - online edit (Pos. 917 zur Hälfte wegen einer Teilung der Position auf Bedarf für Weltenfilme und Imagefilm), und beim Ansatz für Postproduction - voice-recording (Pos. 942 vollständig). Insgesamt beziffert sie die ersparten Aufwendungen auf 2.830,00 €.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 66.478,04 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.04.2013 aus 54.450,71 € und aus weiteren 12.027,33 € seit dem 19.09.2013 sowie weitere 749,95 € zu bezahlen Zug um Zug gegen Übergabe der bei der Klägerin auf Festplatte gelagerten Filmmaterialien des sogenannten „Imagefilms".

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

widerklagend,

die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 30.975,70 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.01.2014 zu zahlen.

In Anbetracht der von ihr erbrachten Zahlung von 47.600,00 € brutto sei die Klägerin um den mit der Widerklage geforderten Betrag überzahlt.

Zwischen den Parteien seien zwei gesonderte Verträge zustande gekommen über die Herstellung der Weltenfilme einerseits und des Imagefilms andererseits. Lediglich die Vergütung der Klägerin sei anlässlich deren Beauftragung mit dem Imagefilm für alle Leistungen einheitlich bestimmt worden, und zwar auf 80.000,00 € inklusive der Stock Footage. Von diesem Gesamtpreis sei ein Teil von 13.970,00 € auf die Weltenfilme entfallen.

Eine zusätzliche Vergütung für benötigtes Stock Footage Material habe ihr Mitarbeiter Dubinski auch nachträglich nicht zugesagt. Hierfür habe auch kein Anlass bestanden, denn die Beklagte habe von Anfang an gute, „gigantische" Bilder gefordert, um große Panoramen beispielsweise von Landschaften darstellen zu können und somit einen bleibenden und effektvollen Eindruck beim Zuschauer zu hinterlassen. Überdies sei für eine Vertragserweiterung bzw. zusätzliche Beauftragung die Zustimmung der Geschäftsführung der Beklagten erforderlich gewesen, die - unstreitig - nicht vorlag.

Die Klägerin habe den Termin zur Fertigstellung der Filme nicht eingehalten. Von Anfang an sei eine Fertigstellung sowohl der Farbweltenfilme als auch des Imagefilms am 10.01.2013 vereinbart gewesen. Wenn die Beklagte während der Leistungserbringung erklärte, vorrangig müssten die Weltenfilme fertig werden und die Klägerin solle deshalb die Arbeiten am Imagefilm ggf. zurückstellen, so sei dies nur erfolgt, damit sie überhaupt etwas bei der Fashion Week habe zeigen können. Das Interesse der Beklagten, alle Filme rechtzeitig bis zum 10.01.2013 zu erhalten, sei dadurch nicht entfallen.

Bei den Weltenfilmen sei es der Klägerin nicht gelungen, eine überzeugende Wirkung und die geforderten Emotionen zu erzielen. Dass die Weltenfilme letztlich noch vor der Fashion Week fertig wurden, sei überwiegend auf Zuarbeit der Beklagten zurück zu führen, die Mitarbeiter der Beklagten hätten selbst den maßgeblichen kreativen Input erbracht sowie das Material gesichtet und ausgewählt. Die Leistung der Klägerin sei hingegen mangelhaft gewesen.

Für die Weltenfilme könne die Klägerin lediglich eine Vergütung von 13.970,00 € verlangen, auf diesen Anspruch sei die Zahlung der Beklagten vorrangig zu verrechnen.

Für den Imagefilm stehe der Klägerin keine Vergütung zu. Die Beklagte sei vom Vertrag zurückgetreten mit ihrer e-mail vom 22.02.2013 (Anlage K 27, Bl. 105 d.A.). Ein Rücktrittsrecht ergebe sich aus der nicht fristgerecht erbrachten Leistung sowie deren Mangelhaftigkeit. Bereits ab dem 10.01.2013 habe die Klägerin Leistungen zur Nacherfüllung erbracht, wobei die Nacherfüllung hinsichtlich des Imagefilms allerdings fehlgeschlagen und der Beklagten ein weiteres Nacherfüllungsverlangen nicht mehr zumutbar gewesen sei. Es hätten hinsichtlich des Imagefilms folgende Mängel vorgelegen:

- insgesamt habe der Film nicht die gewünschte Emotionalisierung erreichen können

- ein wirkungsvoller Teil des Skripts (Während ein Designer im Atelier arbeitet, öffnet sich die Tür, ein Mann mit Labrador im XXX Outdoor-Look läuft durch den Raum, grüßt nett, die Designer grüßen freundlich zurück, business as usual) war - unstreitig - erst im Entwurf vom 05.02.2013 im Film enthalten

- Übergänge seien fehlerhaft geschnitten gewesen, z.B. Übergang von einer Sequenz mit einer Apfelschale in einem Atelier auf einen Apfelkorb in einer Hütte

- Musik sei falsch gewesen oder habe gefehlt

- festgelegte Textpassagen seien nicht mit aufgenommen worden

- im Skript beschriebene Sequenz (Modell im Cafe trinkt Kaffee parallel mit Designer, dann schalten sie parallel ihre IPod ein = paralleles Leben zwischen Kunde und Design in Szene gesetzt) sei nicht ordnungsgemäß umgesetzt gewesen, Szene mit Musikhören auch in zweiter Fassung zu spät, Tonspur für diese Szene fehlte, Text für Szene noch nicht vorgeschlagen

- Farbwelten miteinander vermischt bzw. durcheinander präsentiert, es sei nicht mehr erkennbar gewesen, welche Filmsequenz zu welcher Farbwelt gehörte.

Wegen dieser Mängel, des Zeitverzugs und auch wegen des Produktionsablaufs der Weltenfilme habe sie das Vertrauen verloren, dass die Klägerin den Imagefilm zum Ende bringen können würde.

Zumindest habe die Klägerin in erheblichem Umfang in der Kalkulation aufgeführte Leistungen nicht erbringen müssen. Insoweit wird auf die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 22.01.2015, dort S. 5 - 9 (Bl. 404 bis 408 d.A.) verwiesen.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Beweisthemas und -ergebnisses wird auf den Auflagen- und Beweisbeschluss vom 13.03.2015 (Bl. 416, 417 d.A.), das schriftliche Sachverständigengutachten (Bl. 540 - 571 d.A.) und die Erläuterungen der Sachverständigen entsprechend des Sitzungsprotokolls vom 27.04.2017 verwiesen.

Die zulässige Klage ist zum größeren Teil begründet, die ebenfalls zulässige Widerklage ist unbegründet. Bei der Abrechnung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertragsverhältnisses steht der Klägerin noch eine restliche Werklohnforderung zu gem. §§ 649, 631 Abs. 1 BGB.

1. Die zwischen den Parteien entstandenen rechtlichen Beziehungen sind als einheitlicher Vertrag werkvertraglicher Natur zu bewerten.

Verträge über die Herstellung von Werbefilmen sind grundsätzlich als Werkverträge gem. §§ 631 ff. BGB zu qualifizieren, da sie auf Herstellung und Ablieferung eines für die Zwecke des Bestellers geeigneten Werkes gerichtet sind (OLG München, Urteil vom 26.02.2009, 29 U 3316/08; OLG Stuttgart, Urteil vom 25.07.2006, 1 U 89/05; LG Mainz, Urteil vom 18.11.2004, 1 O 57/03). Soweit die Parteien bei solchen Verträgen weitere, auf andersartige Leistungen gerichtete Pflichten eingehen, wie etwa hinsichtlich der Einräumung von Urheberrechten (vgl. BGH, Urteil vom 31.01.1966, VII ZR 43/64), stehen derartige Pflichten vorliegend nicht als streitentscheidend zu berücksichtigen im Raum.

Die Beauftragung der Klägerin durch e-mail vom 16.11.2012 (Anlage K 4) beschränkte sich zunächst auf die Herstellung der Farbweltenfilme, wie sich aus der in der e-mail erfolgten ausdrücklichen Bezeichnung des Leistungsgegenstands als „5 Welten Filme mit einer Länge von ca. 2 Minuten" durch Nutzung des „vorhandenen Materials sowie zusätzlich eingekauften Footagematerials" ergibt. Diesen Leistungsgegenstand hatten die Parteien dann einvernehmlich erweitert um den Imagefilm, ohne dass hierbei ein gesondertes Vertragsverhältnis entstanden wäre. Die Klägerin hatte nämlich von Anfang an ein einheitliches Vertragsverhältnis schließen wollen. Dies ergibt sich schon aus dem von ihr der Beklagten überreichten Skript vom 12.11.2012 (Anlage K 1), welches sich sowohl auf den Imagefilm (S. 1 - 8) als auch auf die Farbweltenfilme (S. 9 - 11) bezieht. Noch deutlicher äußerte die Klägerin ihren auf ein einheitliches Vertragsverhältnis gerichteten Willen in der zugehörigen e-mail vom 12.11.2012, in der sie ausdrücklich ein „Gesamtbudget" nannte und erklärte, wegen des kalkulierten Budgets sehe sie die Produktion an als „1 Projekt mit 6 Filmen", bei denen „aus dem gesamten Footage ... sowohl der Imagefilm, wie auch die 5 Farbweltenfilme ... produziert würden". Die von der Klägerin vorgeschlagene Arbeitsweise ging mithin dahin, dass zu erwerbendes Filmmaterial (also das Stock Footage Material) doppelt, d.h. sowohl für die Weltenfilme als auch für den Imagefilm verwendet werden sollte, um insgesamt Kosten zu sparen; dies spricht für ein einheitliches Vertragsverhältnis. Die Beklagte muss die Klägerin dann auch zeitnah zur Beauftragung mit den Weltenfilmen noch im November 2011 mit der Herstellung des Imagefilms beauftragt haben, wie sich aus dem Datum der von der Klägerin gelegten „ersten Rechnung" über 47.600,00 € ergibt (30.11.2012). Weiter erfolgte die Beauftragung mit dem Imagefilm, nachdem in die Preisverhandlungen die Kalkulationen der Klägerin sowohl für die Weltenfilme als auch für den Imagefilm einbezogen wurde, und indem auf Grundlage beider Kalkulationen ein Gesamtpreis vereinbart wurde. Dass für die Beklagte zu diesem Zeitpunkt Umstände von Belang gewesen wären, aus denen die Klägerin auf deren Willen hätte schließen lassen, ein gesondertes Vertragsverhältnis zu begründen, ist hingegen nicht ersichtlich. Im Gegenteil hatte die Beklagte noch mit der e-mail vom 26.11.2012 (Anlage B 21) deutlich gemacht, dass der Imagefilm ebenso wie die Weltenfilme zur Berliner Fashion Week hätte fertig sein sollen, sie mithin einen im Wesentlichen einheitlichen Fertigstellungstermin für alle Filme erreichen wollte, und sie hatte auch die von der Klägerin gelegte „erste Rechnung für die Produktion des Imagefilmes sowie der 5 Weltenfilme" kommentarlos bezahlt.

2. Die Klägerin erbrachte die von ihr zu erstellende vertragliche Leistung - Herstellung von insgesamt sechs Filmen - nicht vollständig infolge der von der Beklagten am 22.02.2013 verlangten Beendigung der Arbeiten. Die Erklärung der Beklagten, sie wolle keine weiteren Leistungen der Klägerin mehr, ist als freie auftraggeberseitige Kündigung zu bewerten mit der Folge, dass die Klägerin die Zahlung des vereinbarten Werklohns abzüglich ersparter Aufwendungen verlangen kann, § 649 BGB.

Die Beendigung werkvertraglicher Leistungen vor Fertigstellung des Werks ist dem Besteller jederzeit möglich, führt jedoch zur Entstehung eines Abrechnungsverhältnisses gem. § 649 BGB, soweit nicht dem Besteller ein Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund zusteht, § 314 BGB. Das war vorliegend nicht der Fall.

a) Zunächst war die Beklagte nicht berechtigt, das von ihr in Anspruch genommene Rücktrittsrecht wegen fehlgeschlagener oder unzumutbarer Nachbesserung (§§ 634 Nr. 3, 636 BGB) auszuüben. Die Gewährleistungsrechte der §§ 633 ff BGB sind vom allgemeinen Leistungsstörungsrecht abzugrenzen, sie greifen in zeitlicher Sicht regelmäßig erst ab Gefahrübergang ein, mithin mit Abnahme oder zumindest Abnahmereife des Werks (Palandt/Sprau, BGB, 76. Auflage, Vor § 633 Rn. 6 f). Dass das Gesamtwerk einschließlich des Imagefilms eine Abnahmereife nicht mehr erreichte, ist indessen zwischen den Parteien unstreitig. Insoweit kann auch nicht ersatzweise darauf abgestellt werden, dass die Beklagte einen Teil des Werkes - die Weltenfilme - mit ihrer Verwendung auf der Fashion Week und durch Einstellen auf ihrer Homepage bereits abgenommen hatte; die Beklagte stützt sich wegen der von ihr im Zeitpunkt 22.02.2013 erhobenen Beanstandungen hinsichtlich Qualität des Werks und Zeitpunkt der Leistungserbringung nämlich vorrangig auf Umstände, die den Imagefilm betreffen.

b) Im Zeitpunkt vor Abnahmereife richten sich die Rechte des Bestellers wegen vom Auftragnehmer zu vertretenden Pflichtverletzungen nach dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht, vorliegend mithin nach § 314 BGB. Nach dieser Norm kann der Auftraggeber das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund kündigen in Fällen einer gravierenden, das Vertrauensverhältnis zerstörenden positiven Vertragsverletzung. Ihm muss unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beidseitigen Interessen eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung unzumutbar geworden sein. Regelmäßig ist Voraussetzung einer Kündigung aus wichtigem Grund überdies die (erfolglos gebliebene) Abmahnung, welche inhaltlich hinreichend spezifiziert angeben muss, was konkret der Besteller als vertragliche Pflicht vom Unternehmer fordert, und die dem Auftragnehmer hinreichend deutlich machen muss, dass der Bestand des Vertragsverhältnisses auf dem Spiel steht (vgl. zur Anwendbarkeit dieser allgemeinen werkvertraglichen Grundsätze auf den auf Filmherstellung gerichteten Vertrag OLG Stuttgart, aaO.).

Ob die bis zum 22.02.2013 von der Klägerin erbrachte Leistung mangelhaft war, kann hier dahin gestellt bleiben. Ebenso ist nicht entscheidend, ob die Parteien an dem ursprünglich von der Beklagten auch für den Imagefilm genannten Fertigstellungstermin „bis zur Fashion Week" einvernehmlich abgerückt waren, oder ob die Beklagte nur aus der Not heraus auf Einhaltung des Termins verzichtet hatte. Es fehlte nämlich zumindest an einer erfolglos gebliebenen Abmahnung.

Der Ausspruch einer Abmahnung war vorliegend nicht entbehrlich. Die Beklagte hatte noch mit e-mail vom 05.02.2013 und 15.02.2013, also nach der Fashion Week, jeweils von der Klägerin Leistungserbringung gefordert und damit am Vertragsverhältnis festgehalten. Ihr eigenes Verhalten zeigte damit, dass sie den Zeitraum, den die Klägerin für die Leistungserbringung benötigte, selbst nicht als so hochgradig pflichtwidrig bewertete, dass es eine sofortige Vertragsbeendigung erfordert hätte. Zugleich belegen die mit den genannten e-mails inhaltlich geforderten Änderungen der bereits erbrachten Leistungen auch, dass die notwendige Vertrauensgrundlage als Basis der weiteren Zusammenarbeit noch nicht weggefallen gewesen sein kann.

Ob die e-mail der Beklagten vom 05.02.2013 (Anlage K 23) als mithin erforderlich gewesene Abmahnung bewertet werden könnte, was angesichts der dargestellten an eine Abmahnung zu stellenden Anforderungen als sehr zweifelhaft erscheint, bedarf keiner Entscheidung, denn die Leistungsaufforderung vom 05.02.2013 war nicht erfolglos geblieben. Die Klägerin bot nämlich in Reaktion auf die in der e-mail der Beklagten vom 05.02.2013 geäußerte Kritik die Fertigung eines komplett neuen Schnitts an, und die Beklagte ließ sich darauf ein. Nachdem dann die Klägerin dazu nötige weitere Leistungen erbrachte, bewertete die Beklagte diese mit e-mail vom 15.02.2013 (Anlage K 25) mit „gefällt uns viel besser! Ist deutlich spannender". Weiter forderte die Beklagte auf Grundlage dieses Neuschnitts noch weitere Nacharbeiten, und auch hierauf ließ sich die Klägerin ein. Bei einer solchen Sachlage musste die Klägerin also nicht in Erwägung ziehen, dass die Beklagte nach Überlassung des nächsten erreichten Zwischenstands vom 20.02.2013 das Vertragsverhältnis wegen Pflichtverletzungen kündigen und sich in der Folge auf eine Unzumutbarkeit der Vertragsfortführung berufen würde.

3. Die Berechnung der der Klägerin zustehenden Vergütung gemäß § 649 BGB hat zu erfolgen, indem vom vereinbarten Preis die Aufwendungen abzusetzen sind, die die Klägerin infolge der vorzeitigen Vertragsbeendigung ersparte. Hierzu gehören sowohl die Aufwendungen für noch ausstehende Arbeiten als auch für solche Arbeiten, die zur Beseitigung etwa aufgetretener Mängel noch erforderlich gewesen wären. Beim Pauschalpreisvertrag muss der Unternehmer, damit der Wert der erbrachten und der nicht mehr zu erbrachten Leistungen bemessen werden kann, deshalb diese Leistungen voneinander abgrenzen und die der Preisbemessung zugrundeliegende Kalkulation offenlegen bzw., wenn eine Kalkulation fehlt, diese nachträglich erstellen. Hat er eine Leistung nicht in seinen Pauschalpreis einkalkuliert, weil er z.B. der Auffassung ist, sie sei nicht (für den vereinbarten Preis) geschuldet, so ist anhand der offengelegten Kalkulation ein wegen Nichtberücksichtigung erforderlicher Positionen entstehender Verlust, falls nicht gegenteilige Anhaltspunkte bestehen, auf alle Leistungspositionen gleichmäßig zu verteilen (BGH, Urteil vom 25.07.2002, VII ZR 263/01, Rn. 17 bei juris; Kessen, in: Baumgärtel, Handbuch der Beweislast, § 649 Rn. 13, 14). Den Verlustanteil, der auf die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen entfällt, muss sich der Auftragnehmer dabei nicht anrechnen lassen (Kessen, aaO.).

a) Vorliegend vereinbarten die Parteien anlässlich der Auftragserweiterung wegen des Imagefilms am 26.11.2012 einen Pauschalpreis. Dabei ist der vereinbarte Preis von 80.000,00 € netto zu verstehen als inklusive bei der Klägerin entstehender Kosten für den Erwerb von Stock Footage Material.

Bei der Frage, welche Leistungen eines Unternehmers in einem vereinbarten Preis erfasst sind, kommt es gem. § 157 BGB auf den (hier mangels Schriftlichkeit fehlenden) Wortlaut des Vertrags an, auf den Vertragszweck und alle die Willensbildung der Parteien beeinflussenden Umstände (speziell zum Baurecht, aber auf den allgemeinen Grundlagen basierend: Kniffka, Irrungen und Wirrungen in der Rechtsprechung des BGH zur Auslegung von Bauverträgen, BauR 2015, 1893, 1894). Gerade bei Werkverträgen ist es aber nicht nur möglich, den Preis pauschal zu vereinbaren, sondern in Anbetracht des mit einem Werkvertrag verfolgten Ziels, ein für die Zwecke des Bestellers taugliches Werk zu erstellen, kann auch die Sachleistung pauschaliert sein. In einem solchen Fall sind dann für den vereinbarten Preis alle diejenigen Leistungen vom Unternehmer geschuldet, die regelmäßig mit der Erbringung eines solchen Werks verbunden sind (OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.12.1994, 5 U 302/93). Der Besteller kann in beiden Fällen - also sowohl bei Pauschalierung als auch bei konkreter Aufschlüsselung der übertragenen Sachleistung - grundsätzlich davon ausgehen, dass mit dem vereinbarten Pauschalpreis sämtliche Leistungen, die zur Erreichung des vereinbarten Ziels notwendig sind, umfasst sind; der Pauschalpreis ist ein Festpreis (zum Baurecht: Werner, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage Rn. 1519).

Vorliegend spricht für die Auslegung, dass in dem Preis von 80.000,00 € der Erwerb von Stock Footage Material durch die Klägerin mitvergütet sein sollte, außer der Vereinbarung der Pauschale als solcher auch der Hergang der Preisverhandlungen. Die Klägerin hatte zunächst in der Anlage K 12 für alle Filme ein „Gesamtbudget von 90.000,00 bis 95.000 €" genannt. „Gesamtbudget" ist ein Ausdruck, aus dem der Erklärungsempfänger schließen darf, es werde bei diesem Preis bleiben, und alle erforderlichen Leistungen seien darin berücksichtigt. Sodann hatte die Klägerin in derselben e-mail deutlich gemacht, zwecks Kostengeringhaltung wolle sie das zu erwerbende Footage sowohl für die Weltenfilme als auch für den Imagefilm nutzen; damit war erkennbar, dass die Klägerin Kosten für Stock Footage auch tatsächlich in ihre Erwägungen einbezogen hatte. Zuletzt hatte die Klägerin noch deutlich gemacht, dass bei einem solchen Preis die Beklagte bestimmte Leistungen, nämlich die Models, selbst stellen müsste, diesbezüglich aber nichts zu den Kosten für Stock Footage ausgeführt. Die Beklagte konnte auf dieser Grundlage nur annehmen, in einem „Gesamtbudget von 90.000 bis 95.000 €" seien Kosten für Stock Footage Material enthalten.

Nachdem die Beklagte hierauf deutlich gemacht hatte, ihr sei dieser Preis zu hoch, sie deshalb die Klägerin zunächst nur mit den Weltenfilmen beauftragte, und dann die Klägerin mit e-mail vom 16.11.2012 die Preise für Stock Footage beschrieb als zwischen "100 € bis zu 1.500 €" bei „benötigten ca. 20 Einstellungen pro Minute", konnte die Klägerin anlässlich der Beauftragung auch mit dem Imagefilm für einen Pauschalpreis von 80.000,00 € nicht erwarten, die Beklagte werde zusätzlich zu den vereinbarten 80.000,00 € die Kosten für das Stock Footage übernehmen. Auf Grundlage der dabei von der Klägerin kommunizierten Preise und Kalkulationen - von einer Ersparnis der benötigten Einstellungen durch für den Imagefilm gedrehten Materials war in der e-mail vom 16.11.2012 nicht die Rede - hätte dies nämlich bereits bei Ansatz der untersten Einkaufskosten von 100 € je Clip zu Kosten für Stock Footage von 12.500,00 € geführt (5 Weltenfilme 2013 zu je 120 sec = 600 sec. benötigtes Filmmaterial, abzüglich 5 Weltenfilme 2012 zu je 45 sec = 225 sec, mithin erforderlicher Einkauf von 375 sec. Material. Bei einer Dauer von 3 sec je Clip wären 125 Clips zu erwerben gewesen). Bei Addition dieser an der unteren Grenze berechneten Kosten mit den zugesagten 80.000,00 € hätte sich also mit 92.500,00 € gerade ein solcher Betrag ergeben, zu dem die Beklagte vorher deutlich gemacht hatte, dass sie dann eben auf Erstellung eines Imagefilms verzichten wolle. Rechnete man hingegen mit einem genannten mittleren Kostenansatz von 800 € je Clip, so hätte sich sogar ein Gesamtpreis von 180.000,00 € ergeben; dass die Beklagte für einen solchen Preis die Klägerin niemals beauftragt hätte, musste der Klägerin allerdings klar sein. Damit liegt es weit näher anzunehmen, dass sich die Klägerin bereitfand, den von ihr selbst intern und abweichend von ihrer Darstellung in der e-mail Anlage K 3 unzutreffend auf zwischen 1.000,00 € und 3.000,00 € kalkulierten Aufwand zu tragen.

Für die Richtigkeit dieser Auslegung spricht überdies als Indiz auch der ursprüngliche Sachvortrag der Klägerin, der Betrag von 80.000,00 € sei „pauschal all-in" gewesen und „inklusive der Kosten für den damals zu erwartenden Stock Footage Einkauf von intern geschätzten und budgetierten 1.000 bis 3.000 €" (Klageschrift S. 5). Zwar steht es einer Partei frei, ihre dem Gericht gegenüber vorgetragene Sachverhaltsdarstellung zu ändern, insbesondere zu korrigieren. Das bedeutet jedoch nicht, dass das Gericht bei der Auslegung

vertraglicher Regelungen nicht auch berücksichtigen dürfte, wie die Partei diesen Sachverhalt selbst zunächst bewertete.

Weiter ließe sich die Sichtweise der Klägerin, der Preis von 80.000,00 € sei ohne Kosten für Stock Footage Material zu verstehen, nicht in Übereinstimmung bringen mit ihrem weiteren Vortrag, die Parteien hätten anlässlich des Telefonats vom 03.01.2013, als die Beklagte actionreichere und eindrucksvollere Bilder forderte, die Übernahme der Kosten für Stock Footage Material durch die Beklagte vereinbart. Wäre die Beklagte aufgrund der ursprünglichen Abrede verpflichtet gewesen zur Zahlung von 80.000,00 € zuzüglich dieser Kosten, so hätte für eine solche Abrede kein Bedürfnis bestanden.

b) Es ist auch nicht von einer nachträglich geschlossenen Vereinbarung, dass die Beklagte die Kosten für Stock Footage Material zusätzlich übernehmen sollte, auszugehen. Dabei bedarf es einer Beweisaufnahme über die Behauptung der Klägerin, am 03.01.2013 hätten Herr XXX für die Klägerin und Herr XXX für die Beklagte telefonisch vereinbart, dass die Beklagte das Stock Footage gesondert bezahlen werde, nicht.

Die Klägerin konnte, nachdem die Beklagte eine entsprechende Bevollmächtigung des Mitarbeiters XXX in Abrede gestellt und das Gericht darauf hingewiesen hat, dass sich aus dem e-mail-Verkehr zu einer entsprechenden Vertretungsmacht nichts entnehmen ließe, keine Tatsachen vortragen, aus denen sich eine Vertretungsmacht des Mitarbeiters der Beklagten XXX ergäbe.

Eine Handlungsvollmacht (§ 54 HGB) des Herrn XXX lag nicht vor. Es spricht schon nichts dafür anzunehmen, dass ein Mitarbeiter einer Werbeabteilung eines Unternehmens regelmäßig berechtigt wäre, zu Lasten seines Prinzipals Werbeaufträge zu erteilen. Auch die hierzu vorsorglich befragte gerichtliche Sachverständige konnte nicht bestätigen, dass insoweit eine bestimmte Übung in der Werbebranche bestünde. Konkret auf die Position des Herrn XXX im Unternehmen der Beklagten bezogen ergibt sich aus dem zwischen den Parteien gewechselten e-mail-Verkehr auch nichts derartiges, sondern nur, dass Herr XXX den Kontakt zur Klägerin zu halten, ihr gegenüber die erforderliche Zuarbeit zu leisten, und insbesondere die gestalterischen Wünsche der Beklagten zu kommunizieren hatte. Eine auf den Abschluss von Rechtsgeschäften gerichtete Vertretungsmacht ist von solchen Aufgaben nicht umfasst und auch nicht für ihre Erfüllung nötig. Überdies machte Herr XXX in dem e-mail-Verkehr sogar wiederholt deutlich, dass er keine derartige Vertretungsmacht besaß. So verwies er in der e-mail vom 16.11.2012 (Anlage K 4) auf die Entscheidung des Geschäftsführers der Beklagten zur Auftragserteilung hinsichtlich der Farbweltenfilme („bestätige ich Dir den Auftrag nach heute erfolgter Absprache mit XXX XXX"), auf die Maßgeblichkeit der Entscheidung des Geschäftsführers zur Auftragserweiterung hinsichtlich des Imagefilms (e-mail vom 26.11.2012, Anlage B 19: „ bin morgen erst mit XXX XXX verabredet, unseren Film zu besprechen.... mal schauen, wie er reagiert"), und auf die erforderliche Entscheidung des Geschäftsführers auch zur inhaltlichen Ausgestaltung der Filme (etwa e-mail vom 29.12.2012, Anlage K 7: „Feedback Weltenfilme gebe ich Euch sobald ich eines habe", e-mail vom 05.02.13, Anlage K 23: „... Statement der Inhaber ... wird die nächste Hürde, die es zu nehmen gilt"). Zugleich ergibt sich aus diesen Erklärungen auch, dass Herr XXX, anders als die Klägerin in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, gerade nicht zur Konkretisierung der vertraglichen Sollbeschaffenheit des Werks berechtigt war, sondern ihm nur vorbereitende Aufgaben übertragen waren. Dementsprechend erwartete die Klägerin selbst, dass die Entscheidungen im Vertragsverhältnis nicht von Herrn XXX getroffen würden, sondern vom Geschäftsführer (e-mail vom 20.11.2012, Anlage K 17: „meld dich einfach sobald Du mit XXX (XXX) gesprochen hast"; e-mail vom 07.01.2013, Anlage K 16: „kannst es so schon mal an Deine Chefs weiterleiten um eine neue Meinung zu bekommen").

c) Der Preis von 80.000,00 € all inklusive ist auch nicht im Wege einer Vertragsanpassung wegen Veränderungen der Geschäftsgrundlage infolge einer Forderung der Beklagten nach spektakuläreren und teureren Bildern nach oben anzupassen.

Steht bei Vertragsschluss nicht sicher fest, welche konkreten Arbeiten zur Erreichung eines bestimmten, funktional beschriebenen Erfolges erforderlich werden, und bietet der Auftragnehmer gleichwohl zu einem festen Preis an, so übernimmt er regelmäßig das Risiko, ob sich seine Kalkulationsannahmen bewahrheiten oder nicht; dieser Grundsatz gilt auch bei unkalkulierbaren Leistungen, bei denen vom Auftragnehmer erwartet werden kann, dass er einen entsprechenden Risikozuschlag in seine Kalkulation aufnimmt (Kniffka, aaO. S. 1894). Zugleich muss aber der Auftragnehmer, wenn er unkalkulierbare Risiken übernimmt, für die Kalkulation bestimmte ungesicherte Annahmen zu den bei Werkerstellung anfallenden Umständen machen, um überhaupt einen Preis anbieten zu können. Werden diese Umstände zur Geschäftsgrundlage gemacht, so kommt gem. § 313 BGB eine Anpassung des Vertrags nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage in Betracht. Voraussetzung für eine entsprechende Vertragsanpassung ist dann, dass die betreffenden Annahmen sich nicht nur als unzutreffend herausstellen, sondern es muss ein so außergewöhnlicher Sachverhalt vorliegen, dass mit ihm redlicherweise keine Partei rechnen konnte. Eine eher starre Grenze, derzufolge dem Auftragenehmer bei Festpreisvereinbarung eine Erhöhung seiner Leistungen z.B. bis 20 % der Gesamtauftragssumme zuzumuten ist (so früher wohl BGH, Urteil vom 20.10.1960, VII ZR 126/59), kann nicht angenommen werden, maßgeblich sind statt dessen die gesamte Umstände des Falls. Hierzu gehört beispielsweise, ob der Auftraggeber durch irreführende Angaben zu einer Fehlkalkulation des Auftragnehmers beigetragen hat, oder ob sich die betreffenden Umstände in einer Weise auswirken, dass nicht nur der zu erwartende Gewinn des Auftragnehmers aufgezehrt wird, sondern sie auch zu Verlusten führen; in einem solchen Fall ist ein Festhalten an der Preisvereinbarung häufig nicht mehr zumutbar (BGH, Urteil vom 30.06.2011, VII ZR 13/10).

Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend eine Preisanpassung über § 313 BGB nicht vorzunehmen.

Den Angaben der Klägerin muss entnommen werden, dass die von ihr reklamierte Erhöhung des Materialbedarfs ihren Grund in zwei voneinander verschiedenen Umständen gefunden habe. Während die Klägerin nämlich ausweislich ihres schriftsätzlichen Vortrags als Grund für diesen Mehrbedarf nannte die Forderung des Herrn XXX vom 03.01.2013 nach „gigantischeren" Bildern (nicht Zugspitze, sondern Mount Everest), hat ihr Geschäftsführer XXX anlässlich der persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 27.04.2017 ausgeführt, eine wesentliche Ursache für Mehrbedarf an Stock Footage Material zur Erstellung der Farbweltenfilme sei gewesen, dass die Beklagte Material, welches die Klägerin für den Imagefilm gedreht hatte, nicht bei den Farbweltenfilmen verwendet sehen wollte. Dies, weil auf den Bildern zum Imagefilm die aktuelle Kollektion der Beklagten zu sehen war, und die Beklagte für die Zukunft nicht auf Farbweltenfilme setzen wollte, in denen dann veraltete Kollektionen zu sehen wären. Mangels Verwendbarkeit dieses für den Imagefilm gedrehten Materials habe dann, so der Geschäftsführer der Klägerin XXX weiter, entsprechend mehr Fremdmaterial eingearbeitet werden müssen, damit die erstrebte Länge der Farbweltenfilme erreicht werden konnte.

Dass eine Forderung des Herrn XXX nach „gigantischerem" Material zu einem Mehrbedarf geführt hätte, der so außergewöhnlich gewesen wäre, dass er eine Vertragsanpassung erforderte, ist nicht ersichtlich, auch nicht, dass sich dieser Mehrbedarf in der Größenordnung von brutto rund 12.000,00 € bewegen würde (Rechnung vom 02.08.2013, Anlage K 33 für Stock Footage Material „Weltenfilme). Es kommt bei der Frage, ob der Klägerin das Festhalten an dem vereinbarten Preis zuzumuten ist, nämlich nur darauf an, inwieweit die ausgeführte Leistung von den ursprünglich zur Geschäftsgrundlage gemachten Umständen abweicht. Für die Herstellung zwecktauglicher Werbefilme gehörte zur Geschäftsgrundlage die Verwendung von aussagekräftigen, den potentiellen Kunden ansprechenden, schönen, „mitreißenden" Bildern aber ohnehin, die Klägerin musste sowieso Material solcher Qualität verwenden. Welche Kosten bei einer anderen Auswahl von ebenfalls geeignetem, aber preiswerteren Material entstanden wären, lässt sich überdies auch nicht abschätzen, auch nicht auf Grundlage der von der Klägerin vorgelegen Preise für Stock Footage Material (Anlagen K 14, K 15). Diese zeigen eine hohe Spannbreite, und das wieder deutet eher darauf hin, dass die Problematik zu einem erheblichen Teil nicht von der Art des Materials, sondern von seiner geschickten Auswahl abhängt; man kann, wie die Sachverständige bezogen auf die Kosten für Tonaufnahmen erklärte, „eben sehr teuer oder auch sehr billig einkaufen". Die mit der Auswahl verbundenen Risiken hatte angesichts der vertraglichen Risikoverteilung aber die Klägerin übernommen, die Verlagerung des Einkaufskostenrisikos auf die Beklagte über die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage kommt nicht in Betracht.

Im Ausgangspunkt anders liegt es mit der Entscheidung der Beklagten, sie wolle für den Imagefilm hergestelltes Material nicht bei den Weltenfilmen verwendet sehen. Hier hatte nämlich die Klägerin ihre Erwartung, sie könne für den Imagefilm hergestelltes Material bei den Weltenfilmen verwenden, bereits mit e-mail vom 12.11.2012 (Anlage K 2) gegenüber der Beklagten deutlich gemacht. Damit musste die Beklagte auch damit rechnen, dass die Klägerin die durch eine solche doppelte Verwendung von Material erreichte Ersparnis in ihrer Kalkulation berücksichtigen würde. Entsprechend ist die Entscheidung der Beklagten, dieses Material solle nicht verwendet werden, grundsätzlich geeignet, eine Anpassung des vereinbarten Preises zu Gunsten der Klägerin zu rechtfertigen.

Im Ergebnis steht der Vertragsanpassung wegen dieses Gesichtspunktes aber entgegen, dass die Menge des einzukaufenden Materials sich nicht nur wegen der genannten Entscheidung der Beklagten erhöhte, sondern sie sich zugleich auch wegen der (nicht) erreichten Länge der Filme verringerte. Die Weltenfilme sollten ursprünglich eine Länge von jeweils ca. 2 min erreichen (vgl. Auftragsschreiben der Beklagten, e-mail vom 16.11.2012, Anlage K 4). Tatsächlich akzeptierte die Beklagte dann aber die Filme mit einer erreichten Länge von jeweils ca. knapp 1,5 min als im Wesentlichen vertragsgerecht; die Weltenfilme 2013 erreichten ausweislich der Feststellungen der Sachverständigen tatsächlich nur insgesamt 7,33 min. Damit steht zugleich fest, dass die Klägerin für rund 2,5 min weniger Material verwenden musste, als sie bei ihrer Kalkulation richtiger Weise hätte einplanen müssen. Der so erreichte Vorteil der Klägerin ist bei der Frage nach einer möglichen Vertragsanpassung ebenso zu berücksichtigen wie der Nachteil, den die Klägerin durch die Entscheidung der Beklagten hinsichtlich des selbstgedrehten Materials erlitt. Es kommt nämlich nicht entscheidend auf Mengenabweichungen bei einzelnen Positionen an, sondern entscheidend ist, ob insgesamt ein deutliches Missverhältnis zwischen der Gesamtleistung einerseits und dem Pauschalpreis andererseits entstanden ist (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 27.08.2014, 11 U 63/12, Rn 81 bei juris). Bei dieser Betrachtungsweise kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Erschwernisse, die die Klägerin infolge der Entscheidung der Beklagten betreffend das Material für den Imagefilm erlitt, nicht durch den Vorteil bei der Verkürzung der Gesamtfilmdauer aufgewogen worden wären.

Dass auf Grundlage der Kalkulation Anlage K 48, welche - so die Einschätzung der Sachverständigen - im unteren Preissegment liegt, bei Einarbeitung der Kosten für Stock Footage eine Kalkulation mit Verlust entsteht, kann vorliegend ebenfalls kein ausschlaggebender Grund für eine Preisanpassung zu Gunsten der Klägerin sein. Insoweit ist nämlich der Verlauf der Auftragsvergabe zu berücksichtigen. Mit der ursprünglichen zwecks Kostenersparnis erfolgten Beschränkung des Vertragsinhalts auf die Weltenfilme hatte die Beklagte von Anfang an deutlich gemacht, nur einen bestimmten Betrag höchstens ausgeben, und, sollte eine Herstellung aller Filme für diesen Betrag nicht möglich sein, dann lieber vollständig auf den Imagefilm verzichten zu wollen. Wenn vor einem solchen Hintergrund die Klägerin so knapp kalkulierte, dass sie ein Verlustrisiko einging, so übernahm sie eben dieses Risiko selbst. Eine Erwartung der Klägerin, nur leisten zu müssen, wie sie noch wenigstens kostenneutral arbeiten würde, kann dann nicht als Grund für eine entsprechende weitergehende Belastung der Beklagten herangezogen werden.

d) Gegen die grundsätzliche Eignung der von der Klägerin vorgelegten Kalkulation Anlage K 48 zur Bemessung der ersparten Aufwendungen bestehen keine Zweifel. Wie die Sachverständige in ihrem Gutachten ausgeführt hat, ist diese im unteren Preissegment liegende Kalkulation insgesamt angemessen, sie enthält keine doppelte Positionen, die Kosten stehen in passendem Verhältnis zueinander, und bei Sicht ex ante ist die Kalkulation nach Grund und Höhe in sich plausibel auf der Grundlage, dass die Klägerin (unzutreffend) davon ausging, sie dürfe der Beklagten zusätzlich die Kosten des Stock Footage Materials in Rechnung stellen.

Der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe mit Pos. 103 "Location Scouting" und Pos. 104 „Recce Teneriffa" dieselbe Leistung doppelt in der Kalkulation angesetzt, greift nicht durch. Wie die Sachverständige hierzu ausgeführt hat, kann unter Pos. 103 die Suche nach Drehorten als solche gefasst werden, so dass Pos. 104 „Recce Teneriffa" dann die weitere Beurteilung der in Aussicht genommenen Drehorte z.B. hinsichtlich für den Dreh bestehender technischer Anforderungen betreffen, mithin eine auf Pos. 103 aufbauende Tätigkeit beschreiben kann. Dass die Klägerin in eben dieser Weise gerechnet hatte, erklärte dann auch der Geschäftsführer der Klägerin im Rahmen seiner persönlichen Anhörung im Termin vom 27.04.2017, ohne dass dem die Beklagte weiter entgegen getreten wäre.

e) Die Kalkulation Anlage K 48 ist aber für die Bemessung der ersparten Aufwendungen insoweit zu berichtigen, wie in ihr - unzutreffend - keine Kosten für das benötigte Stock Footage Material enthalten sind, sie mithin die Kosten einer benötigten Position nicht enthält. Wie oben ausgeführt, ist dabei der Betrag der fehlerhaft unberücksichtigt gebliebenen Position anteilig zu verteilen auf sämtliche übrigen Kostenpositionen, damit im Verhältnis zueinander die anzusetzenden Kosten für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen zutreffend bemessen werden können.

aa) Dem Ansatz der Sachverständigen, als Kosten für notwendige Stock Footage Materialien bei einer Kalkulation ex ante 5.000,00 € bzw. 5.500,00 € incl. Mark up einzustellen, kann im Rahmen des Schätzungsermessens gem. § 287 ZPO gefolgt werden. Die Sachverständige schätzte diesen Betrag, indem sie einerseits ausging von den Preisangaben, wie die Klägerin sie in der e-mail vom 16.11.2012 (Anlage K 3) gegenüber der Beklagten kommunizierte (100 € bis 1.500 € pro Clip von jeweils ca. 3 sec. Dauer) - bei diesen Preisen hätte die Klägerin mit sehr viel höheren Kosten als 5.000,00 € kalkulieren müssen -, und kostenmindernd dann wieder berücksichtigte, dass die Klägerin im Zeitpunkt des Vertragsschlusses erwartete, Material, welches sie für den Imagefilm drehen würde, auch bei den Weltenfilmen einsetzten zu können. Hiermit gelangte die Sachverständige zu einer Schätzung, die auch vor dem Hintergrund der von der Klägerin behaupteten für die verwendeten Clips angefallenen tatsächlichen Materialpreise (Anlage K 14 bis K 15), die unter den in der e-mail vom 16.11.212 genannten liegen, als realistisch erscheint.

Bei der Ausübung des gerichtlichen Schätzungsermessens ist zudem zu berücksichtigen, dass, wenn ein Unternehmer bei Erstellung einer Kalkulation ex ante wegen Unwägbarkeiten, wie sie hier tatsächlich vorlagen, nur eine entsprechend unsichere Prognose treffen können, diese Unwägbarkeiten zwangsläufig auch eingreifen bei der Erstellung einer berichtigten Kalkulation durch einen gerichtlichen Sachverständigen. An dem Bedürfnis für eine Kalkulation und deren Einsatz für die Schätzung der ersparten Aufwendungen vermögen diese Unsicherheiten nichts zu ändern.

bb) Wegen der Rechenpositionen betreffend die ersparten Aufwendungen wird auf die Ausführungen der Sachverständigen auf Seite 14, 15 des Gutachtens verwiesen. Abweichungen zum Rechenwerk der Sachverständigen ergeben sich lediglich insoweit, als dass für die Bemessung der ersparten Aufwendungen die wegen des Ansatzes der Kosten für Stock Footage Material berichtigte Kalkulation heranzuziehen ist. Wie oben ausgeführt, muss sich der Unternehmer den Verlustanteil, der auf die nicht erbrachten Leistungen entfällt, nicht anrechnen lassen. Dies bedeutet, dass von seinem vertraglichen Vergütungsanspruch als Abzugsposition nur abzurechnen sind die um den Verlustanteil reduzierten Kosten der ersparten Aufwendungen.

Auf dieser Grundlage sind als ersparte Aufwendungen wegen nicht mehr erbrachter Leistungen abzusetzen zunächst diejenigen, die sich die Klägerin infolge der Beendigung der Arbeiten vor Fertigstellung des Imagefilms selbst anrechnen lässt, mit den S. 14 des Gutachtens von der Sachverständigen korrigiert berechneten Beträgen, nämlich

- Pos. 2 Cast/ Voice Artist

884,69 €

- Pos. 9 Post Production/ online edit auf den Imagefilm entfallende 50 % von 2.328,13 € =

1.164,65 €

- Pos. 9 Post Production/ Sound Studio

586,69 €

2.636,03 €

Weiter ist nach den Ausführungen der Sachverständigen ein Betrag, den die Sachverständige auf 500 € beziffert hat, abzusetzen für nicht mehr erbrachte Arbeiten zur Pos. 9 Post Production/ Offline Edit. Wie die Sachverständige hierzu ausgeführt hat, befanden sich Text und Musik des Films in einem Stadium, welches sie als eher Layout¬Fassung beschrieb, d.h. hier hielt sie weitere Arbeiten für noch ausstehend. Dem ist die Klägerin nicht mehr entgegen getreten. Der Höhe nach muss dieser Betrag aber wegen der Berichtigung der Kalkulation ebenfalls berichtigt werden. Ausgehend von dem Ansatz dieser Position in Anlage K 48 mit 7.500,00 € und der Schätzung der Nacharbeitskosten durch die Sachverständige kann davon ausgegangen werden, dass an den Leistungen der Klägerin zu dieser Position noch rund 6 % fehlten. Anhand des Ansatzes der Position mit 6.984,38 € in der berichtigten Kalkulation ergibt sich damit ein Wert der ausstehenden Arbeiten von 419,06 €.

cc) Weiter abzusetzen sind als ersparte Aufwendungen solche, die die Klägerin zur Beseitigung etwa vorhanden gewesener Mängel voraussichtlich hätte aufwenden müssen. Dabei kann die Frage, ob die von der Beklagten im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung noch geltend gemachten Mängel tatsächlich die Annahme mangelhafter Werkleistung gerechtfertigt hätte, letztlich dahin gestellt bleiben. Das Vertragsverhältnis der Parteien war nämlich dadurch gekennzeichnet, dass eine Abgrenzung zwischen Geschmacksfragen und handwerklichen Mängeln nicht erfolgte, sondern die Klägerin generell versuchte, den Änderungswünschen der Beklagten nachzukommen. Es kann deshalb davon ausgegangen werden, dass die Klägerin weiteren Wünschen zur Änderung am Schnitt, Text- und Tonarbeiten jedenfalls innerhalb eines bestimmten Rahmens nachgekommen wäre. Dementsprechend sind vom Vergütungsanspruch abzusetzen auch Aufwendungen, die die Klägerin noch gehabt hätte, um Nacharbeiten vorzunehmen bezüglich folgender Beanstandungen der Beklagten:

- Fehlerhafter Schnitt von Übergängen, z.B. Übergang von einer Sequenz mit einer Apfelschale in einem Atelier auf einen Apfelkorb in einer Hütte

- Falsche oder fehlende Musik

- festgelegte Textpassagen nicht mit aufgenommen

- Sequenz aus Skipt (Kaffetrinken und Griff nach dem Ipod von Modell und Designer parallel) nicht ordnungsgemäß und zu spät umgesetzt, Tonspur und Text fehlend.

Die Sachverständige hat den für die Nachbearbeitung wegen dieser Beanstandungen erforderlichen Aufwand nach Stundenaufwand geschätzt auf zwischen 675,00 und 900,00 €, für den Fall, dass noch Tonaufnahmen hinzukämen, auf bis zu 1.500,00 €. Gemäß § 287 ZPO ist hier eine Schätzung auf einen eher an der unteren Grenze liegenden Betrag von 750,00 € angemessen. Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass einige Nacharbeiten am Schnitt bereits von der Sachverständigen bei der Pos. Offline edit berücksichtigt sind, Arbeiten an der Musik teilweise bereits bei den weggefallenen Restleistungen Sound Studio berücksichtigt sind, und angesichts der eher niedrigpreisigen Kalkulation der Klägerin auch bei Mängelbeseitigungsarbeiten von einem leicht unter dem üblichen liegender Stundenlohn ausgegangen werden kann.

dd) Neben den oben aufgeführten Abzugspositionen ist bei der Position Mark-up noch einmal ein Anteil von 10 % abzusetzen.

Wie die Sachverständige ausgeführt hat, handelt es sich bei der Positon Mark-up um einen prozentualen Aufschlag auf die entstehende Gesamtsumme, der brachenüblich bei 26,5 % beträgt und sich zusammensetzt aus 15 % Handlingkosten und 10 % Gewinn auf die entstehende Gesamtsumme. Der von der Klägerin in der Kalkulation Anlage K 48 angesetzte Aufschlag von 10 % wird also mindestens für Handlingkosten aufgebraucht. Dieser Aufschlag ist, soweit in der Kalkulation enthaltene Arbeiten nicht mehr erbracht werden mussten, erspart, da - wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung ausführte - sie selbst unter mark-up nicht nur Gemeinkosten, sondern auch projektbezogene Kosten fasst, z.B. organisatorische Tätigkeiten ihres Geschäftsführers zur Realisierung der nötigen Dreharbeiten.

ee) Soweit die Beklagte rügt, die Klägerin habe diverse Arbeiten nicht erbringen müssen, die ebenfalls als ersparte Aufwendungen abgesetzt werden müssten, nämlich:

- Pos. 102 Location Scout Germany (Suche nach Drehorten in Deutschland)

- Pos. 323 Focus Puller Teneriffa (Nachführen der Schärfe bei der Kamera-Assistenz)

- Pos. 338 Gaffer (Kamera-Assistenz-Oberbeleuchter)

- Pos. 724 und 725 Catering beim Dreh,

so handelt es sich bei diesen Positionen nicht um solche, die gem. § 649 BGB abzusetzen wären. Hier geht es nämlich nicht um Arbeitsschritte, die infolge der Kündigung nicht mehr erforderlich waren, sondern um solche, die sich im Rahmen der Auftragsbearbeitung als entbehrlich herausgestellt hatten. Ist, wie hier, der Unternehmer verpflichtet, ein für den vorgesehenen Zweck geeignetes Werk gegen Pauschalpreis zu erbringen, und stellt sich bei Leistungserbringung heraus, dass hierfür bestimmte und in die Kalkulation eingegangene Arbeitsschritte nicht nötig sind, so berührt dies die Preisvereinbarung grundsätzlich nicht. Der Entfall vorgesehener Arbeitsschritte führt vielmehr zu einer Mehrung des Unternehmergewinns.

Dass die genannten Positionen nicht wegen der Kündigung, sondern aus anderen Gründen entfallen waren, ergibt sich vorliegend aus dem Zeitpunkt, in dem die betreffenden Zwischenarbeiten jeweils hätten erbracht werden müssen, wenn sie erforderlich gewesen wären. Beispielsweise kann eine Suche nach Drehorten zwangsläufig nur anfallen, bevor Filmsequenzen gedreht werden; da die Klägerin unstreitig die Filmsequenzen vor dem Ausspruch der Kündigung gedreht hatte, kann die betreffende Leistung nicht infolge der Kündigung entfallen sein.

ff) Anhand obiger Ausführungen ergibt sich das folgende Rechenwerk:

Werklohn netto

80.000,00 €

Von der Klägerin selbst als erspart gesehene Aufwendungen

2.636,03 €

ersparte Aufwendungen offline edit

419,06 €

ersparte Kosten etwaiger Nacharbeiten/ Mängelbeseitigung

750,00 €

76.194,91 €

Bei Abzug weiterer 10 % Mark-up auf 3.805,09 € (380,51 €) ergibt sich eine Werklohnforderung der Klägerin von 75.814,40 €. Unter Abzug netto gezahlter 40.000,00 € beläuft sich die ausstehende Werklohnforderung damit auf 35.814,40 € netto bzw. 42.619,14 € brutto; über diesen Betrag ist die Klage begründet. Zugleich bedeutet dies, dass die Widerklage unbegründet ist, weil eine Überzahlung der Klägerin nicht vorliegt.

Der Zinsanspruch der Klägerin ergibt sich aus § 286 Abs. 1 BGB, § 288 Abs. 2 BGB a.F.

Die Verzugskosten der Klägerin, die ihr durch das vorprozessuale Tätigwerden ihres Prozessbevollmächtigten entstanden, sind ersatzfähig in der Höhe, wie sie sich bei Geltendmachung einer Hauptforderung von 42.619,14 € ergeben hätten. Bei diesem Gegenstandswert beträgt die 1,3 fache Gebühr nach Anlage 2 zu § 13 Abs. 1 RVG in der bis 31.07.2013 geltenden Fassung 1.266,20 €. Bei hälftiger Anrechnung der im Rechtsstreit entstandenen Geschäftsgebühr ergibt sich eine Gebühr von 633,10 €, zuzüglich der Post- und Telefonpauschale 653,10 €. Angesichts der Ausführungen der Klägerin auf S. 17 der Klageforderung verbleibt es beim Nettobetrag.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 12.05.2017 erforderte, da er keinen neuen Tatsachenvortrag enthält, eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, diejenige über die Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

Der Gegenstandswert des Verfahrens von 97.453,74 € ergibt sich aus der Addition der Klageforderung (66.478,04 €) und der Widerklageforderung (30.975,70 €), § 45 Abs. 1 GKG.