Landgericht Neuruppin Urteil vom 13.06.2024 – 1 O 136/18

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger zu 1. und 2. als Gesamtgläubiger 3.578,20 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03. August 2017 zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger zu 1. und 2. als Gesamtgläubiger in Höhe von 413,64 € € nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten jährlich über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.07.2018 zu zahlen.

Das Versäumnisurteil gegen die Kläger zu 3. und 4. wird aufrechterhalten.

Die Widerklage wird in Bezug auf die Kläger zu 1. und 2. abgewiesen.

Die Kläger zu 3. und 4. werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Beklagte 8.152,97 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.09.2017 zu zahlen.

Die Gerichtskosten tragen die Kläger zu 1. und 2. zu 39 %, die Kläger zu 3. und 4. zu 52 % und die Beklagte zu 9 %.

Die außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 1. und 2. tragen diese selbst zu 80 % und die Beklagte zu 20 %.

Die außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 3. und 4. tragen diese selbst.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen die Kläger zu 1. und 2. zu 34 %, die Kläger zu 3. und 4. zu 49 % und die Beklagte zu 17 %.

Das Urteil ist jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil gegen die Kläger zu 3. und 4. darf nur gegen Leistung dieser Sicherheit fortgesetzt werden.

Die Parteien streiten um Mängelgewährleistungs- und Vergütungsansprüche aus zwei Werkverträgen zur Erstellung eines erweiterten Rohbaus für ein Ferien-Doppelhaus.

Die Kläger zu 1. und 2., die Diplom-Ingenieure und Architekten sind, schlossen mit der Beklagten einen entsprechenden Vertrag über die Doppelhaushälfte Sch... 8-8a in B..., auf dessen Inhalt verwiesen wird. Die Kläger zu 3. und 4. schlossen mit der Beklagten einen entsprechenden Vertrag über die Doppelhaushälfte Sch... 2-2a in B..., auf dessen Inhalt verwiesen wird. Die Kläger zu 3. und 4. bevollmächtigten den Kläger zu 2. mit der Planung und Durchführung ihres Bauvorhabens.

Beiden Verträgen ging jeweils ein Angebot der Beklagten vom 15.06.2016 voraus. In den Angeboten, auf deren Inhalt im Übrigen verwiesen wird, bot die Beklagte auch einen temporären Witterungsschutz an, welchen die Kläger jeweils ablehnten. Die Angebote enthielten jeweils einen Hinweis, dass die Beklagte für Nässeschäden, resultierend aus Regen, Schnee oder Ähnlichem eine Gewährleistung ablehne.

Die Beklagte teilte an die Kläger zu 1. und 2. mit E-Mail vom 16.06.2016 mit, dass eine Fertigstellung des Doppelhauses in der 38./39. Kalenderwoche 2016 möglich sei, sofern die Kläger innerhalb von zwei Wochen den Auftrag erteilen. Die Kläger zu 1. und 2. erteilten den Auftrag am 05.07.2016, die Kläger zu 3. und 4. am 18.07.2016.

Die Kläger teilten der Beklagten am 05.10.2016 jeweils per E-Mail mit, dass die Doppelhaushälfte ab dem 23.12.2016 fest vermietet sei und forderten die Beklagte zu einer verbindlichen Erklärung über den Montagebeginn auf. Die Beklagte bestätigte am 11.10.2016 die jeweiligen Auftragserteilungen und begann im November 2016 mit dem Aufstellen des Doppelhauses. Am 29.11.2016 teilte die Beklagte den Klägern zu 1. und 2. mit, dass nicht alle Vorarbeiten für die Dachdeckung erbracht seien und wies auf anstehende starke Regenfälle hin. Es erfolgte keine Anbringung einer temporären Abdichtung als Schutz vor starken Regenfällen.

Die Kläger zu 1. und 2. führten am 10.12.2016 eine Ortsbegehung durch. Die Kläger zu 1. und 2. monierten gegenüber der Beklagten daraufhin am 12.12.2016 unvollständige Dachdeckungsarbeiten und das Vorhandensein von Feuchtigkeitsschäden.

Mit Schreiben vom 16.12.2016 forderten die Kläger zu 1. und 2. die Beklagte zur Mängelbeseitigung bis 31.12.2016 auf.

Die Beklagte übersandte an die Kläger zu 1. und 2. am 23.12.2016 und die Kläger zu 3. und 4. am 03.02.2017 jeweils eine Fertigstellungsanzeige, auf deren Inhalte verwiesen wird. Die Kläger zu 1. und 2. forderten die Beklagte am 27.12.2016 zur Abnahme auf.

Die Kläger zu 1. und 2. übersandten der Beklagten am 31.01.2017 eine ausführliche Mängelanzeige, auf die verwiesen wird (Anlage K 14 d.A.) und setzten der Beklagten eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 17.02.2017. Mit Schreiben vom 20.02.2017, der Beklagten am 22.02.2017 zugegangen, erfolgte eine Nachfristsetzung der Kläger zu 1. und 2. bis zum 24.02.2017 mit der Ankündigung, dass eine Abnahme am 24.02.2017 unter Einbeziehung des Zeugen B..., der Privatgutachter ist, stattfinden werde.

Die Kläger zu 3. und 4. versendeten an die Beklagte am 20.02.2017 ein Schreiben an die Beklagte, in dem sie die Abnahme zum 24.02.2017 ankündigten und die Beklagte hierzu einluden.

Die Ortsbegehung fand mit den Klägern und dem Zeugen B... am 24.02.2017 statt. Der Zeuge B... erstellte daraufhin am 31.03.2017 ein Privatgutachten für beide Doppelhaushälften, in dem eine Vielzahl von Mängeln festgestellt wurden. Wegen des Inhalts wird auf Anlage K16 verwiesen. Der Zeuge B... erstellte am 19.04.2017 zwei Kostenschätzungen zur Mängelbeseitigung (Anlage K17), auf deren Inhalt ebenfalls verwiesen wird.

Die Kläger beseitigten die in dem Gutachten als vorliegend erklärten Mängel im Anschluss durch Eigenleistung unter Hinzuziehung fachlich qualifizierter Dritter und bauten die Häuser fertig.

Mit Schreiben vom 17.07.2017 kündigten die Kläger jeweils das Vertragsverhältnis mit der Beklagten und forderten die Beklagte auf, eine vorläufig bezifferte Gesamtforderung bis zum 02.08.2017 zu erstatten. Hierauf reagierte die Beklagte nicht. Die Beklagten übersandte den Klägern am 11.08.2017 jeweils eine Schlussrechnung, auf deren Inhalt verwiesen wird.

Die Kläger behaupten, die Beklagte habe verspätet, unvollständig und mangelhaft geleistet.

Aufgrund der langanhaltenden Regenfälle im November 2016 seien die Bauteile mit Feuchtigkeit belastet gewesen, sodass umfangreiche Schadensbeseitigungsmaßnahmen erforderlich gewesen seien.

Die Schadensbeseitigungsmaßnahmen hätten für die Kläger zu 1. und 2. einen Mangelbeseitigungsaufwand für die erbrachte Eigenleistung, das Material, die Übernachtung und das Privatgutachten in Höhe von 40.958,30 Euro verursacht. Auf die jeweiligen Schadensaufstellungen wird verwiesen (Bl. 8 ff d. A.).

Für die Kläger zu 3. und 4. hätten die Schadensbeseitigungsmaßnahmen für die erbrachte Eigenleistung, das Material, die Übernachtung und das Privatgutachten einen Mangelbeseitigungsaufwand in Höhe von 37.090,50 Euro verursacht. Auf die jeweiligen Schadensaufstellungen wird verwiesen (Bl. 351 ff d. A.).

Die Kläger zu 3. und 4. behaupten ferner, sie hätten der Beklagten mit Schreiben vom 20.02.2017 eine Mängelrüge mit Fristsetzung übermittelt.

Die Kläger sind der Ansicht, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, den Baukörper vor witterungsbedingter Feuchtigkeit zu schützen.

Es bestünde trotz erfolgter Mangelbeseitigungsarbeiten ein merkantiler Minderwert, da bestimmte durch das Eindringen von Regenwasser entstandene Schäden nicht mehr hätten beseitigt werden können, wobei die Kläger jedoch eine Bauteilöffnung zur Untersuchung etwaiger Schäden durch den Gerichtssachverständigen ablehnen.

Die Kläger meinen ferner, sie hätten einen Mietausfallschaden erlitten, der für die Kläger zu 1. und 2. sowie die Kläger zu 3. und 4. jeweils 19.460,00 Euro betrüge. Ein verbindlicher Fertigstellungstermin sei mit der Beklagten für die 38./39. Kalenderwoche 2016 vereinbart gewesen.

Auf Antrag der Beklagten ist in der mündlichen Verhandlung vom 10.04.2019 ein Versäumnisurteil gegen die Kläger zu 3. und 4. ergangen, auf dessen Hauptsachetenor verwiesen wird. Das Versäumnisurteil ist den Klägern zu 3. und 4. am 23.05.2019 zugegangen. Die Kläger zu 3. und 4. haben mit Schriftsatz vom 07.05.2019 Einspruch gegen das Versäumnisurteil eingelegt, bei Gericht eingegangen am 08.05.2019.

Das Gericht hat die zunächst getrennten Verfahren der Kläger zu 1. und 2. gegen die Beklagte sowie der Kläger zu 3. und 4. gegen die Beklagte mit Beschluss vom 28.08.2020 verbunden.

Die von den Klägern gegen die ehemals Beklagte zu 2. erhobene Klage haben die Kläger zu 1. und 2. am 12.04.2019 und die Kläger zu 3. und 4. am 23.11.2019 zurückgenommen. Insoweit ist hinsichtlich Beklagten zu 2. ist eine isolierte Kostenentscheidung ergangen.

Die Kläger zu 1. und 2. beantragen,

die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger zu 1. und 2. als Gesamtgläubiger 70.549,59 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 03. August 2017 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger zu 1. und 2. als Gesamtgläubiger in Höhe von 3.779,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten jährlich über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Kläger zu 3. und 4. beantragen,

das Versäumnisurteil vom 10.4.2019 aufzuheben und

die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger zu 3. und 4. als Gesamtgläubiger 87.445,62 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % - Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 03. August 2017 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger zu 3. und 4. als Gesamtgläubiger in Höhe von 3.779,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % - Punkten jährlich über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

das Versäumnisurteil gegen die Kläger zu 3. und 4. aufrechtzuerhalten,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt widerklagend,

die Kläger zu 1. und 2. als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Beklagte 28.917,74 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % - Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.09.2017 zu zahlen,

die Kläger zu 3. und 4. als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Beklagte 8.152,97€ nebst Zinsen in Höhe von 5 % - Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.09.2017 zu zahlen.

Die Kläger beantragen,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, sie hätte lediglich die erste Seite des Anschreibens der Kläger zu 3. und 4. vom 17.02.2017 erhalten.

Die Beklagte meint, ein Ersatz der Aufwendungen gegenüber den Klägern zu 3. und 4. käme mangels ordnungsgemäßer Fristsetzung zur Mängelbeseitigung nicht in Betracht. Eine Mängelbeseitigung hätte sie auch nicht ernsthaft abgelehnt.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des Prof. Dipl.-Ing. K.... Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Sachverständigengutachten vom 25.10.2021 und 22.08.2022 sowie das Protokoll seiner mündlichen Anhörung im Termin vom 10.5.2023 verwiesen.

Das Gericht hat ferner Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen B.... Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 10.05.2023 verwiesen.

I. Der Einspruch der Kläger zu 3. und 4. gegen das Versäumnisurteil vom 12.04.2019 ist statthaft und zulässig. Die Kläger zu 3. und 4. haben die zweiwöchige Einspruchsfrist gem. § 339 ZPO gewahrt. Der Prozess ist gem. § 342 ZPO in die Lage zurückversetzt, in der er vor der Säumnis der Kläger zu 3. und 4. war.

II. Die Klage zulässige Klage ist teilweise begründet.

1. Der Klageantrag zu 1) der Kläger zu 1. und 2. ist teilweise begründet. Die Kläger haben gegen die Beklagte einen Anspruch zu Zahlung von 3.578,80 Euro.

a. Die Kläger zu 1. und 2. haben gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Mängelbeseitigung in Höhe von 3.578,20 Euro.

Der Anspruch der Kläger zu 1. und 2. auf Erstattung der Kosten der Mangelbeseitigung in Höhe von 32.494,94 Euro ergibt sich aus § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B. Danach kann der Auftraggeber alle während der Verjährungsfrist hervortretenden Mängel, die auf eine vertragswidrige Leistung zurückzuführen sind, auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen lassen, wenn dieser der Aufforderung zur Mängelbeseitigung in einer vom Auftraggeber gesetzten Frist nicht nachkommt.

aa. Die Parteien haben am 05.07.2016 einen wirksamen Werkvertrag (§ 631 BGB) geschlossen, auf den die VOB/B anwendbar ist. Sie wurde als Ganzes in dem Vertrag vereinbart und ordnungsgemäß einbezogen gem. § 305 Abs. 2 BGB, da sie dem Angebot beigefügt war (siehe Anlage K 1 d.A.).

bb. Die Beklagte hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ein mangelhaftes Werk hergestellt. Ein Mangel im Sinne des § 13 Abs. 1 VOB/B liegt vor, wenn die Bauleistung nicht den Anforderungen des § 13 Abs. 1 VOB/B entspricht. Danach hat der Auftragnehmer seine Leistung zum Zeitpunkt der Abnahme frei von Sachmängeln zu verschaffen. Die Leistung des Auftragnehmers ist frei von Sachmängeln, wenn die erbrachte Leistung zwischen den Parteien die vereinbarte Beschaffenheit aufweist und den anerkannten Regeln der Technik entspricht.

Die konkret geschuldete Leistung ergibt sich aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag, hier aus der dem Angebot vom 15.06.2016 beigefügten Leistungsbeschreibung (Anlage K 1 d.A.).

Die Beklagte hat im November 2016 keinen Witterungsschutz an dem Bauwerk angebracht, was die Ursache für Feuchtigkeitsschäden war, die sich an dem Bauwerk zeigten. Dies ergibt sich aus dem Privatgutachten des Zeugen B..., auf dessen Inhalt verwiesen wird. Dieser stellte in seinem Gutachten vom 31.03.2017 (Anlage K 9 d.A.) eine Vielzahl an Mängeln sowie eine Belastung und Beschädigung vieler Bauteile durch Feuchtigkeit fest.

Das Gericht ist überzeugt, dass die vom Privatsachverständigen festgestellten Mängel in dieser Form auch tatsächlich vorlagen.

Der vom Gericht beauftragte Sachverständige Prof. K... kam zu dem Schluss, dass das die Feststellungen im Gutachten des Sachverständigen B... plausibel sind. Für den Sachverständigen Prof. K... ergaben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass falsche Angaben gemacht wurden. Hierbei stützte sich der Sachverständige Prof. K... im Wesentlichen auf das angefertigte Fotomaterial. Dass das Fotomaterial während des Ortstermins am 24.02.2017 angefertigt wurde, mithin kurz nach dem streitgegenständlichen Schadensereignis, steht aufgrund der Angaben des sachverständigen Zeugen B... zur Überzeugung des Gerichts fest. Der Zeuge B... gab an, ausschließlich am 24.02.2017 an der Baustelle gewesen zu sein. Die Aussage des Zeugen ist glaubhaft. Der Zeuge schilderte überzeugend, dass er sich aufgrund seines Geburtstages, der an dem 24.02.2017 war, an die zum Zeitpunkt der Vernehmung sechs Jahre zurückliegende Ortsbegehung erinnern kann. Auch verstrickte er sich nicht in Widersprüche und erläuterte konsistent, wie der Ortstermin ablief. Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen bestehen nicht, auch wenn er sein Gutachten im Auftrag der Kläger erstattete.

Daneben stellte der Sachverständige Prof. K... in seinem Sachverständigengutachten überzeugend und schlüssig weitere Mängel fest. Er hält darin fest, es sei Fichtenholz für die Freisparren verwendet worden, welches für die vorliegende Einbausituation ungeeignet ist. Zudem bestünden die Pfetten aus Duolam, welches für die konkrete Einbausituation ungeeignet sei und nicht den technischen Regeln entspreche.

Die Mängel lagen auch unstreitig vor der Abnahme vor, sodass die Gefahrtragung gem. § 12 Abs. 6 VOB/B noch nicht auf die Kläger übergegangen ist.

cc. Die Mängel sind auch der Werkleistung der Beklagten zuzuordnen und beruhen damit auch auf einer vertragswidrigen Leistung der Beklagten.

Der Auftragnehmer ist verpflichtet, ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk herzustellen. Die Werkleistung ist dem Auftragnehmer zurechenbar und damit vertragswidrig, wenn dieser den Mangel im technischen Sinne veranlasst hat. Daneben kommt es darauf an, ob für den Auftragnehmer eine Pflicht zur Verhinderung drohender Mängel bestand (Zahn, Beck’scher VOB-Kommentar, § 13 Abs. 5 Rn. 19, 32).

Unstreitig hat die Beklagte keinen temporären Witterungsschutz an das Bauwerk angebracht, obwohl schwere Regenfälle zu erwarten waren. Die Anbringung eines temporären Witterungsschutzes fiel jedoch in den Verantwortungsbereich der Beklagten, da sie eine Pflicht zum Schutz des Bauwerkes vor Beschädigungen vor der Abnahme hatte. Diese vertragliche Nebenpflicht des Auftragnehmers ergibt sich aus § 4 Abs. 5 S. 1 VOB/B.

Die Art der notwendigen Schutzmaßnahmen bestimmt sich in Abhängigkeit von der Beschaffenheit der Leistungen, den örtlichen Gegebenheiten, der Gefahrquellen, der auf dem betroffenen Bausektor anerkannten Gewerbesitte unter Berücksichtigung des einzelnen Bauobjekts. Hiervon sind insbesondere Schutzmaßnahmen gegen die Gefährdung durch von außen kommenden Einwirkungen umfasst, insbesondere Witterungseinflüsse durch Abdecken erbrachter Bauleistungen und für die Ausführung übergebener Gegenstände. (Zahn, Beck’scher VOB-Kommentar, § 4 Abs. 5 Rn. 16, 19)

Eine besondere Vergütung für die Erfüllung der Schutzpflichten kann der Auftragnehmer nicht beanspruchen, da solche Leistungen zu seinen vertraglichen Verpflichtungen gehören und somit in dem Vertragspreisen inbegriffen und durch sie abgegolten sind. Die allgemeine Schutzpflicht des § 4 Abs. 5 S. 1 VOB/B hat die Beklagte unabhängig von einer Vergütung zu erfüllen (Junghenn, Beck’scher VOB-Kommentar, § 4 Abs. 5 Rn. 22). Die Beklagte konnte sich demnach auch nicht ihrer Verantwortlichkeit entziehen, indem sie einen entsprechenden Hinweistext zum Gewährleistungsausschluss in Ziffer 2.1. des Angebots einfügte und den Witterungsschutz nur gegen eine Vergütung anbot.

cc. Die Kläger zu 1. und 2. haben der Beklagten mit Schreiben vom 31.01.2017 eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt. Sie haben in der Anlage des Schreibens sämtliche hier streitgegenständlichen Mängel in Form einer Mangelanzeige aufgelistet und die Beklagte aufgefordert, die Erledigung der genannten Mängel bis spätestens zum 17.02.2017 vorzunehmen.

Die gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung ist fruchtlos verstrichen.

dd. Erstattungsfähig nach § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B sind Kosten, die einen Zusammenhang mit den Aufwendungen zur Herstellung der vertragsgerechten Bauleistung haben. Unter Aufwendungen als freiwillige Aufopferung von Vermögenswerten fallen nur solche, die der Beseitigung des Mangels in der Art und Weise dienen, die dem Auftragnehmer oblegen hätten. Abzustellen ist darauf, ob ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratungen oder Feststellungen diese für erforderlich halten durfte. (Zahn/ Beck’scher VOB Kommentar, § 13 Abs. 5 Nr 2 Rn. 103f.)

Der Auftraggeber trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Erforderlichkeit der Mängelbeseitigung und die von ihm zu diesem Zweck aufgewendeten Kosten. Der Auftraggeber hat die ihm für die Mängelbeseitigung entstandenen Aufwendungen gegenüber dem Auftragnehmer auch nachvollziehbar abzurechnen, sodass der Auftragnehmer überprüfen kann, ob die abgerechneten Arbeiten für die Mängelbeseitigung erforderlich waren. (BGH, Urteil vom 25. Juni 2015 – VII ZR 220/14).

(1) Erstattungsfähig nach diesen Grundsätzen sind zunächst die Kosten für den Arbeitsaufwand in Höhe von 19.304,00 €.

Der Auftraggeber kann die Mängelbeseitigung selbst, unter Zuhilfenahme von Familienmitgliedern, Freunden und Bekannten, erbringen und von dem Auftragnehmer den Wert der Arbeit als Aufwendungen ersetzt verlangen. Die Höhe der zu erstattenden Kosten bestimmt sich nach dem Ermessen des Gerichts, § 287 ZPO. Ist der Auftraggeber selbst kein Unternehmer, ist Anhaltspunkt für die Schätzung der Vergütung der Lohn, der einem in beruflich abhängiger Stellung Tätigen zu zahlen wären (BGH, Urteil vom 12.10.1972 – VII ZR 51/72).

Die Kläger zu 1. und 2., die Ingenieure und Architekten sind, behaupten einen eigenen Arbeitsaufwand sowie einen Arbeitsaufwand ihrer Helfer von insgesamt 776 Arbeitsstunden, für die sie einen Stundensatz in Höhe von 38 Euro anführen. Es seien damit Kosten in Höhe von insgesamt 28.576,00 Euro entstanden, die die Kläger zu 1. und 2. substantiiert in Form einer Tabelle darlegen. (Anlage K 28 d.A.).

Der Arbeitsaufwand wurde durch den Sachverständigen Prof. K... im Rahmen seines Sachverständigengutachtens vom 25.10.2021 überprüft. Der Sachverständige hält lediglich einen Arbeitsaufwand in Höhe von 508 Arbeitsstunden für erforderlich, um die von den Klägern zu 1. und 2. angegebenen Mängelbeseitigungsarbeiten auszuführen. Der Sachverständige schätzt dabei einen Stundensatz in Höhe von 38,00 Euro für realistisch. In der Folge werden vom Gerichtssachverständigen Prof. K... entstandene Kosten für den Arbeitsaufwand der Kläger zu 1. und 2. sowie ihrer Helfer in Höhe von 19.304,00 Euro angenommen.

Dieser Einschätzung folgt die Kammer. Der Sachverständige hat nachvollziehbar begründet, inwieweit Aufwendungen erforderlich waren. Er hat sich detailliert mit sämtlichen von den Klägern zu 1. und 2. geltend gemachten Positionen auseinandergesetzt und diese auf Plausibilität überprüft.

Die Angemessenheit eines Stundensatzes in Höhe von 38,00 Euro hat der Sachverständige ebenfalls überzeugend dargelegt. Insbesondere hat er sich bei der Handwerkskammer Niedersachsen und bei einem lokalen Betrieb erkundigt und seine Bewertung hierauf basiert.

Der Sachverständige war auch hinreichend qualifiziert, den Arbeitsaufwand zu bewerten (siehe S. 6 des Ergänzungsgutachtens).

Es bestehen für die Kammer keine Anhaltspunkte, die zu der Notwendigkeit einer von dem Sachverständigengutachten abweichenden Kosteneinschätzung führen.

(2) Die Kläger zu 1. und 2. können daneben die Kosten für die Erstellung des Privatgutachtens des Privatgutachters B... in Höhe von 1.688,50 Euro ersetzt verlangen.

Zu den erstattungsfähigen Aufwendungen zählen auch die erforderlichen Kosten für ein die Schadensursache untersuchendes und der Vorbereitung der Mängelbeseitigung dienendes Gutachten. Das Verlangen einer Mängelbeseitigung setzt voraus, dass die Schadensursache festgestellt worden ist. Die Einholung eines Gutachtens ist deshalb zum Zwecke der Mängelbeseitigung jedenfalls dann erforderlich, wenn sie, wie hier, zur Auffindung eines von dem Auftragnehmer zu vertretenden Mangels geführt hat. (Jurgeleit, Kompendium des Baurechts, Rn. 314; BGH, Urteil vom 23.01.1991 – VIII ZR 122/90)

(3) Die Kläger zu 1. und 2. können auch die Kosten für das benötigte Material in Höhe von 7.564,59 Euro von der Beklagten ersetzt verlangen. Die Materialkosten zählen zu den Aufwendungen, die unmittelbar der Mangelbeseitigung dienen (Zahn, Beck’scher VOB-Kommentar, § 13 Abs. 5 Rn. 60). Die durch die Kläger zu 1. und 2. angeführten Materialkosten wurden von dem Sachverständigen auch auf Plausibilität überprüft. Anhaltspunkte für das Gericht, zu einer von dem Ergänzungsgutachten abweichenden Einschätzung zu kommen, bestehen nicht.

Eine hälftige Teilung der Kosten zwischen den Klägern zu 1. und 2. sowie den Klägern zu 3. und 4. ist angemessen, da die in den jeweiligen Doppelhaushälften vorgelegenen Mängel ähnlich waren und auch im Wesentlichen gleichzeitig am Bauwerk gearbeitet wurde. Viele Materialpositionen überschneiden sich damit.

Die Kläger zu 1. und 2. genügen ihrer Darlegungslast, indem sie die Rechnungen für die Materialkosten jeweils vorlegen (Anlage K13/20, 13/20b d.A.).

(4) Die Kläger zu 1. und 2. können schließlich auch die Kosten für die Übernachtung während der Arbeiten an der Baustelle in Höhe von 3.937,85 Euro ersetzt verlangen. Die entstandenen Kosten waren zur Mängelbeseitigung erforderlich.

Die Anwesenheit der Kläger zu 1. und 2. ist unabdingbare Voraussetzung dafür, dass die Selbstvornahme in Eigenleistung durchgeführt werden kann. Aufgrund der erheblichen Entfernung zwischen dem Wohnort der Kläger zu 1. und 2. ist es für die Kläger zu 1. und 2. nicht möglich gewesen, die An- und Abfahrt sowie die Arbeiten jeweils an einem Tag vorzunehmen. Eine Übernachtungsmöglichkeit in dem Doppelhaus bestand nicht, da dieses zur Zeit der Mängelbeseitigung in einem erweiterten Rohbauzustand befand.

Die Übernachtungen stehen auch in einem Zusammenhang mit den Mängelbeseitigungsarbeiten (Anlage K 28 d.A.). Die Kläger zu 1. und 2. haben ihrer Darlegungslast genügt, indem sie die Kopien der Rechnungen für die Übernachtungen vorgelegt haben (Anlage K 21 d.A.).

b. Ansprüche auf Erstattung eines etwaigen merkantilen Minderwertes stehen den Klägern zu 1. und 2. nicht zu. Nach den überzeugenden Feststellungen des Gerichtssachverständigen besteht kein merkantiler Minderwert an dem Bauwerk, welcher nach § 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 1 in Verbindung mit § 251 BGB von den Klägern zu 1. und 2. ersetzt verlangt werden könnte.

Ein merkantiler Minderwert liegt vor, wenn auch nach der ordnungsgemäßen Mängelbeseitigung das Werk einen geringeren Verkaufswert hat, was auf einen objektiv unbegründeten Verdacht beruht, dass das Bauwerk weitere noch verborgene Mängel aufweist. (Moufang/Koos, Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B § 13 Rn. 453)

In seinem Sachverständigengutachten ist der Sachverständige Prof. K... überzeugend und schlüssig zu dem Ergebnis gekommen, dass die Mängelbeseitigungsarbeiten ordnungsgemäß erfolgten.

Die noch bestehenden Mängel aufgrund der Verwendung unzulässiger Bauteile können nach der Einschätzung des Sachverständigen K... nachträglich behoben werden. So können zum Beispiel die Sparren beziehungsweise Pfetten durch den Einbau von Abdeckblechen oder von Schieferplatten nachträglich vor Witterungseinflüssen geschützt werden. Ein Abbau des gesamten Rohbaus ist gerade nicht erforderlich.

Eine nachträgliche Beeinträchtigung der Nutzungsdauer ist nicht zu erwarten. Der Sachverständige K... stellte auch keine optischen Mängel infolge von Feuchteschäden fest, es gab keinen modrigen oder muffigen Geruch und auch die ermittelten Holzfeuchten stellten unkritische Werte dar.

Dieser Einschätzung folgt die Kammer. Es ist nicht zu erwarten, dass noch weitere Mängel auftreten. Dass eine ordnungsgemäße Mangelbeseitigung erfolgt ist, wird auch ausdrücklich durch die Kläger unter Verweis auf ihre fachliche Kompetenz als Diplom-Ingenieure und Architekten selbst vorgetragen. Der Kläger zu 2. hat im Rahmen seiner persönlichen Anhörung betont, dass die Mangelbeseitigungsarbeiten fachgerecht ausgeführt worden seien. Er selbst hätte die Arbeiten als Architekt abgenommen.

Der Sachverständige Prof. K... hat zwar ausgeführt, dass möglicherweise eine weitere Begutachtung des Doppelhauses unter der Vornahme etwaiger Bauteilöffnungen zusätzliche Erkenntnisse hinsichtlich etwa verbliebener Schäden im Dachraum verspricht. Diese Untersuchungen sind jedoch von den Klägern ausdrücklich abgelehnt worden. Daher kann dem Verdacht, es würden verborgene Schäden vorliegen, nicht weiter nachgegangen werden. Diese Verweigerung geht zu den Lasten der Kläger zu 1. und 2.

c. Die Kläger zu 1. und 2. haben keinen Anspruch auf Ersatz der Mietausfallschäden in Höhe von 19.460,00 Euro gem. §§ 280 Abs. 1, 2, 286, 631 BGB. Die Voraussetzungen des Verzuges liegen nicht vor. Gemäß § 286 Abs. 1 S. 1 BGB kommt der Schuldner in Verzug, wenn er auf eine Mahnung des Gläubigers, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, nicht leistet. Liegt, wie hier, keine Mahnung vor, ist gem. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB erforderlich, dass für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist.

Die Parteien haben hier keinen konkreten Fertigstellungstermin vereinbart. Die Kläger zu 1. und 2. behaupten zwar, eine Fertigstellung sei in der 38./39. Kalenderwoche geschuldet gewesen. Tatsächlich hat die Beklagte mit E-Mail vom 16.06.2016 erklärt, dass eine Fertigstellung in der 38./39. Kalenderwoche möglich sei, sofern die Kläger den Auftrag innerhalb von zwei Wochen erteilen. Ob hierin überhaupt ein verbindlicher Fertigstellungstermin gesehen werden kann, kann dahinstehen. Unstreitig beauftragten die Kläger zu 1. und 2. die Beklagte nämlich erst am 05.07.2016 und damit verspätet. In welchen Verantwortungsbereich die Verspätung fällt, ist hierbei unerheblich. Aufgrund der eindeutigen Mitteilung der Beklagten in der E-Mail vom 16.06.2016 konnten die Kläger zu 1. und 2. nicht davon ausgehen, dass trotz verspäteter Annahme eine Fertigstellung in der 38./39. Kalenderwoche geschehen kann.

Die Kläger zu 1. und 2. kamen danach auch erst mit E-Mail vom 05.10.2016 auf dieses Thema zurück, indem sie bei der Beklagten nachfragten, wann eine Fertigstellung erfolgen solle. Eine konkrete Fristsetzung lässt sich dem Schreiben nicht entnehmen.

d. Der sich insgesamt ergebende Anspruch von 32.494,94 € (19.304,- € + 1.688,50 € + 7.564,59 € + 3.937,85 €) ist infolge der Aufrechnung mit der unstreitigen Forderung der Beklagten aus der Schlussrechnung vom 11.08.2017 in Höhe von 28.916,74 € teilweise erloschen.

Es verbleibt der zugesprochene Betrag von 3.578,20 €.

e) Dieser ist gem. §§ 288 Abs. 1, 286 BGB mit jährlich 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.08.2017 zu verzinsen, da die Beklagte sich ab diesem Zeitpunkt im Verzug befand. Sie leistete trotz Möglichkeit und Fälligkeit der Forderung und Mahnung vom 17.07.2017 nicht. Die Beklagte legte auch keine Tatsachen dar, die dem nach § 286 Abs. 4 BGB vermuteten Vertretenmüssen entgegenstehen könnten.

2. Die Kläger zu 1. und 2. haben gem. §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB grundsätzlich einen Anspruch auf Ersatz der Kosten für die außergerichtliche Vertretung. Die Beklagte befand sich, wie oben festgestellt, im Schuldnerverzug nach § 286 BGB. Die Einschaltung des Rechtsanwaltes war in der Folge erforderlich und sachdienlich, da aufgrund der fehlenden Reaktion der Beklagten auf das Schreiben vom 17.07.2017 nicht mit einer Erstattung der geltend gemachten Forderung zu rechnen war. Hierbei kommt es nicht darauf an, ob sich die Maßnahme später als erfolglos oder unzweckmäßig erweisen (Lorenz, BeckOK BGB, § 286 Rn. 75). In der Folge hat die Beklagte den Klägern zu 1. und 2. die gezahlten Anwaltskosten gem. § 249 Abs. 2 S. 1 BGB zu ersetzen.

Allerdings ist für den Gebührenstreitwert nur der letztlich zugesprochen Betrag von 3.578,20 € maßgeblich. Es ergibt sich ein Betrag von 413,64 € (1,3 Geschäftsgbühr (altes RVG) + Postpauschale + Umsatzsteuer).

Die Forderung ist nach § 291 S. 1 BGB ab dem 14.07.2018 zu verzinsen. Die Klage ist mit Zustellung an die Beklagte am 13.07.2018 rechtshängig geworden und damit gem. § 187 Abs. 1 BGB analog ab dem Folgetag zu verzinsen.

3. Der Klageantrag zu 1) der Kläger zu 3. und 4. ist unbegründet.

a. Die Kläger zu 3. und 4. haben keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Selbstvornahme aus § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B, dessen Geltung zwischen den Parteien vereinbart wurde. Der Anspruch scheitert bereits daran, dass die Kläger zu 3. und 4. der Beklagten keine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt haben.

Es steht bereits nicht fest, dass der Beklagten die von den Klägern zu 3. und 4. behauptete Mängelanzeige mit Fristsetzung vom 20.02.2017 zugegangen ist.

Bei der Mängelanzeige handelt es sich um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die dem Auftraggeber zugehen muss, § 130 Abs. 1 BGB, um wirksam zu werden (Zahn, Beck’scher VOB-Kommentar, § 13 Abs. 5 Rn. 43). Dazu ist erforderlich, dass die Mängelanzeige so in den Machtbereich des Auftraggebers gelangt, dass dieser unter normalen Umständen davon Kenntnis nehmen konnte. Die Beweislast für den Zugang trägt, wer sich auf den erfolgten Zugang beruft. Dies gilt auch für den Inhalt der Erklärung, also der vollständigen Übermittlung der Erklärung. (Einsele, MüKo BGB, § 130 Rn. 16)

Die Kläger zu 3. und 4. behaupten, der Beklagten sei das Anschreiben (Anlage K 8) inklusive einer Mängelanzeige mit Fristsetzung (Anlage K 7) zugegangen. Dies wird durch die Beklagte bestritten, die ausführt, dass ihr nur die erste Seite des Anschreibens zugegangen sei.

Den Klägern zu 3. und 4. ist in der Folge nicht die substantiierte Darlegung gelungen, dass ein Zugang erfolgt ist. Der Vortrag der Kläger zu 3. und 4. ist bereits insoweit widersprüchlich, als in der Mängelanzeige eine Frist bis zum 17.02.2017 gesetzt wurde. Das Anschreiben soll jedoch erst am 20.02.2017 erstellt worden sein. Zudem wäre die Fristsetzung in dem Anschreiben bis zum 24.02.2017 auch deutlich zu kurz bemessen. Anders als bei der Mängelrüge, die die Kläger zu 1. und 2. der Beklagten übersandten, ist die behauptete Mängelrüge auch nicht in dem Anschreiben als Anlage benannt. Daneben enthält die behauptete Mängelrüge ausschließlich die Adresse der Kläger zu 1. und 2., anstatt der Adresse der Kläger zu 3. und 4.

Die der Beklagten unstreitig zugegangene Fristsetzung vom 17.07.2017 ist verspätet erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt waren die Mängelbeseitigungsarbeiten im Wesentlichen durchgeführt. Konkreter Vortrag zu etwaigen danach entstandenen Aufwendung erfolgt seitens der Kläger zu 3. und 4. nicht.

Für die Kläger zu 3. und 4. wirkt auch nicht die von den Klägern zu 1. und 2. am 31.01.2017 erstellte Mängelrüge. Das Bauvorhaben der Kläger zu 1. und 2. ist von dem Bauvorhaben der Kläger zu 3. und 4. unabhängig. Die Kläger zu 1. und 2. sowie die Kläger zu 3. und 4. haben verschiedene Verträge mit der Beklagten abgeschlossen, die hinsichtlich der Abrechnung vollständig getrennt behandelt wurden.

Die Bevollmächtigung des Klägers zu 2. hinsichtlich der Planung und Durchführung des Bauvorhabens (Anlage K 27 d.A.) führt gem. § 164 Abs. 1 BGB gerade nicht dazu, dass dieser selbst zur Vertragspartei im Verhältnis der Beklagten zu 3., 4. und der Beklagten wird.

Die Fristsetzung war nicht entbehrlich, § 637 Abs. 2 BGB. Hierzu ist erforderlich, dass der Auftragnehmer von vornherein zweifelsfrei und endgültig hat erkennen lassen, dass er einer Aufforderung zur Nacherfüllung nicht nachkommen wird. Das Verhalten des Auftragnehmers muss die Annahme rechtfertigen, dass es ausgeschlossen erscheint, er werde sich von einer Fristsetzung zur Mängelbeseitigung bewegen lassen. (BGH, Urteil vom 07.03.2022 – III ZR 12/01) In dem Bestreiten von Mängeln liegt hingegen nicht ohne Weiteres eine endgültige Nacherfüllungsverweigerung. Das Bestreiten von Mängel ist ein prozessuales Recht des Schuldners (OLG Braunschweig, Urteil vom 19.09.2019 - 8 U 74/18).

Vorliegend hat sich die Beklagte lediglich gegen die Verantwortlichkeit bezüglich des temporären Witterungsschutzes gewehrt. Diese Äußerungen der Beklagten können aus Sicht eines verständigen und objektiven Empfängers nicht dahingehend verstanden werden, dass jede geforderte Nacherfüllung abgelehnt werde.

Auch mit der Fertigstellungsanzeige machte die Beklagte lediglich deutlich, dass sie zum Zeitpunkt der Erstellung des Schreibens keine Notwendigkeit zu einer Nacherfüllung sehe.

Es bleibt daher bei dem Erfordernis einer Mängelanzeige, die der Wahrung der Rechte des Auftragnehmers dient. Diese ermöglicht es dem Auftraggeber erst, Kenntnis von Mängeln zu erhalten und entsprechend nachzuerfüllen.

b. Ein Anspruch auf Erstattung der Selbstvornahmekosten ergibt sich auch nicht aus § 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 1 VOB/B, da hierfür ebenfalls eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung erforderlich ist (Zahn, Beck’scher VOB-Kommentar, § 13 Abs. 7 Rn. 22).

c. Es besteht kein merkantiler Minderwert an dem Bauwerk, welcher nach § 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 1 in Verbindung mit § 251 BGB von den Klägern zu 3. und 4. ersetzt verlangt werden kann. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen, die hier entsprechend gelten.

d. Ein Anspruch auf Ersatz der Mietausfallkosten gem. §§ 280 Abs. 1, 2, 286, 631 BGB besteht nicht, wobei ebenfalls auf die obigen Ausführungen verwiesen wird, die hier entsprechend gelten.

4. Die Kläger zu 3. und 4. haben keinen Anspruch auf Ersatz der Rechtsanwaltskosten gem. §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB in Höhe von 3.779,80 Euro. Die Beklagte befand sich nicht im Schuldnerverzug nach § 286 BGB, da am 02.08.2017 bereits keine fällige Forderung bestand.

II. Die Widerklage ist teilweise begründet.

1. Der Widerklageantrag zu 1) betreffend die Kläger zu 1. und 2. ist unbegründet. Ein Anspruch auf Ersatz der 28.916,74 Euro aus der Schlussrechnung vom 11.08.2017 ist gem. § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B entstanden. Die Fälligkeit und Höhe der Forderung ist zwischen den Klägern zu 1. und 2. sowie der Beklagten unstreitig. Der Anspruch ist jedoch im Wege der Aufrechnung erloschen. Die Kläger zu 1. und 2. haben mit Schriftsatz vom 02.04.2019 die Aufrechnung gegenüber der Beklagten gem. § 388 BGB mit der Klageforderung erklärt. Die Klageforderung der Klageanträge 1) und 2) der Kläger zu 1. und 2. ist in Höhe von 36.274,74 Euro begründet

Eine Aufrechnungslage liegt gem. § 387 BGB vor, da gegenseitige, gleichartige Forderungen vorliegen. Bei Forderung und Gegenforderung handelt es sich um Geldschulden. Die Hauptforderung der Kläger zu 1. und 2. ist erfüllbar. Die Gegenforderung der Beklagten ist fällig. Es besteht kein Aufrechnungsverbot gem. §§ 390 ff. BGB. In der Folge ist die Forderung der Beklagten gem. § 389 BGB in voller Höhe erloschen.

2. Der Widerklageantrag zu 2) betreffend die Kläger zu 3. und 4. ist begründet. Die Beklagte hat einen Anspruch auf Zahlung von 8.152,97 Euro gegen die Kläger zu 3. und 4.

Ein Anspruch auf Ersatz der 8.152,97 Euro aus der Schlussrechnung vom 11.08.2017 ist gem. § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B entstanden. Die Fälligkeit und Höhe der Forderung ist zwischen den Klägern zu 3. und 4. sowie der Beklagten unstreitig. Der Anspruch ist nicht im Wege der Aufrechnung erloschen. Es fehlt an einer Gegenforderung der Kläger zu 3. und 4., die diese der Forderung der Beklagten entgegenhalten können.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Hierbei war bei der Verteilung der Gerichtskosten zulasten der Kläger zu berücksichtigen, dass die Klage gegen die ehemalige Beklagte zu 2. zurückgenommen wurde. Über deren außergerichtlich Kosten ist bereits isoliert entschieden worden.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Satz 1 und 3 ZPO.