Landgericht Potsdam Urteil vom 12.08.2015 – 3 O 124/14

Es wird festgestellt, dass die vom Beklagten zum 1. Oktober 2013 vorgenommene Erhöhung der Trinkwasserentgelte unbillig war.

Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 2/3 und der Beklagte 1/3.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Klägerin begehrt die Feststellung der Unbilligkeit der vom Beklagten im Zeitraum Oktober 2013 bis September 2014 erhobenen Trinkwassergebühren.

Die Klägerin ist an die Trinkwasserversorgung des Beklagten angeschlossen und unterliegt gemäß § 5 und 7 der Wasserversorgungssatzung des Beklagten (WSV) dem öffentlich-rechtlichen Anschluss- und Benutzungszwang. Das Nutzungsverhältnis zur Trinkwasserversorgung ist gemäß § 1 Abs. 4 der WSV privatrechtlich ausgestaltet. Grundlage des Nutzungsverhältnisses bilden die öffentlich bekanntgemachten Vertragsbestimmungen des Beklagten für die Wasserversorgung (VBW), die ergänzenden Bedingungen des Beklagten für die Versorgung mit Wasser (VBW-EB) sowie die Entgeltregelungen des Beklagten für die Versorgung mit Wasser (VBW-ER). Für den Wortlaut der Wasserversorgungssatzung sowie der Vertragsbedingungen wird die Anlage K 11 Bezug genommen.

Ab 1. Oktober 2013 bis 30. September 2014 berechnete der Beklagte der Klägerin für die Wasserversorgung neben einen jährlichen Grundpreis einen verbrauchsabhängigen Mengenpreis von 1,98 Euro netto bzw. 2,12 Euro brutto pro m³. Grundlage dieser Gebührenerhöhung war die von dem Beklagten beauftragte Kalkulation der Erhebungsperiode Oktober 2013 bis September 2015, für deren Inhalt auf die Anlage K 5 Bezug genommen wird. Für die Abrechnungsperiode ab Oktober 2013 sind darin Investitionskosten für ein zu errichtendes Wasserwerk enthalten, das bislang nicht gebaut ist.

Die Klägerin leistete die Zahlungen unter dem Vorbehalt der Rückforderung.

Die Landeskartellbehörde leitete gegen den Beklagten ein Missbrauchsverfahren wegen überhöhter Trinkwasserpreise ein. Der Beklagte verpflichtete sich, den Mengenpreis auf den vor der Landeskartellbehörde empfohlenen Mengenpreis von 1,70 Euro netto / m³ ab Oktober 2014 abzusenken, woraufhin die Landeskartellbehörde mit Verfügung vom 26. September 2014 die Verpflichtungserklärung für bindend erklärte und das Missbrauchsverfahren einstellte. Zuvor teilte der Landrat des Landkreises Potsdam-Mittelmark als Kommunalaufsichtsbehörde dem Beklagten mit Schreiben vom 2. Dezember 2013 die kommunalaufsichtrechtlichen Bedenken zur Gebührenkalkulation mit, wonach die Investitionskosten für das Wasserwerk keine Kosten im betriebswirtschaftlichen Sinne, wie in § 6 KAG BB vorgesehen seien. Für den weiteren Inhalt der Verfügung der Landeskartellbehörde wird auf die Anlage B 8 und für den Inhalt der Bedenkenmitteilung der Kommunalaufsicht auf die Anlage K 12 Bezug genommen.

Die Klägerin meint, die Kalkulation sei in zweifacher Hinsicht fehlerhaft: Die kalkulatorischen Abschreibungen der Wasserversorgungsanlagen sei rechtsfehlerhaft erfolgt, da von einer Nutzungsdauer des Leitungsnetzes von nur 25 Jahren ausgegangen worden sei. Die Investitionskosten des zu errichtenden Wasserwerks seien enthalten, obwohl ein Beschluss zur Realisierung desselben bisher nicht getroffen sei und dessen Fertigstellung auch nicht – wie der Beklagte behauptet – 2014 zu erwarten war, da der Beklagte für 2014 lediglich Versuchsbohrungen sowie eine Vorplanung vorgesehen habe und er ohnehin bis 2016 vertraglich an den Wasserversorger der Landeshauptstadt Potsdam gebunden gewesen sei. Eine Beschlussfassung zum Bau des Wasserwerks sei erst für Oktober 2014 vorgesehen gewesen. Zwischenzeitlich bestehe Einigkeit in der Verbandsversammlung, das Wasserwerk vorerst nicht zu errichten. Mindestvoraussetzung einer kalkulatorischen Investition sei aber eine Beschlussfassung zur Investition.

Mit ihrer am 14. August 2014 zugestellten Klage hat die Klägerin den Beklagten zunächst auf Rückzahlung der für Februar bis April 2014 gezahlten Beträge in Anspruch genommen und die Feststellung begehrt, dass der Beklagte nicht zur Entgelterhebung auf der Grundlage der derzeitigen Regelungen berechtigt sei. Sie hat beantragt,

1.den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 1.641,98 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit,

2.den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 2.508,72 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit,

3.den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 2.320,09 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit,

4.festzustellen, dass der Beklagte nicht berechtigt ist, gegenüber der Klägerin nach Maßgabe der derzeitigen Versorgungsbedingungen und der derzeitigen Entgeltregelungen Entgelte für die Wasserversorgung zu erheben.

Mit Schriftsatz vom 25. Juni 2015 hat die Klägerin die Klage umgestellt und beantragt nunmehr,

festzustellen, dass die vom Beklagten zum 1. Oktober 2013 vorgenommene Erhöhung der Wasserentgelte unbillig war.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hält die Entgelte nicht für unbillig, da die Kalkulation ordnungsgemäß sei.

Für die Berechnung der Abschreibungen sei die Afa-Tabelle für den Wirtschaftszweig „Energie- und Wasserversorgung“ des Bundesministeriums für Finanzen, BStBl 1995, 144 herangezogen worden, wonach die durchschnittliche Nutzungsdauer von Wasserleitungen im Rahmen eines öffentlichen Versorgungsnetzes mit 25 Jahren anzusetzen sei. Der Neubau des Wasserwerks sei einbezogen worden, weil man im Zeitpunkt der Beschlussfassung am 11. September 2013 davon ausgegangen sei, der Neubau werde 2014 und damit innerhalb der Kalkulationsperiode realisiert werden. Soweit es zu Errichtungsverzögerungen komme, sei der Beklagte gemäß § 6 Abs. 2 S. 3 1.HS KAG BB berechtigt, eine eingetretene Überdeckung innerhalb der nächsten vier Jahre, hier mithin bis 2018 auszugleichen. Aus der Einstellung des kartellrechtlichen Missbrauchsverfahrens sei nicht abzuleiten, dass der ab Oktober 2013 erhobene Mengenpreis unbillig im Sinne des § 315 Abs. 3 BGB unbillig sei. Der Vorschlag der Landeskartellbehörde sei lediglich zur Meidung eines langjährigen Rechtsstreits mit dieser umgesetzt worden.

Mit Schriftsatz vom 22. Juli 2015, der im Termin zur mündlichen Verhandlung dem Gericht überreicht worden war, führt der Beklagte aus, Grundlage der Prognose der Kalkulation der Trinkwasserentgelte sei der Entwurf des Wirtschaftsplans 2013 gewesen, dessen Seiten 25 und 26 der Beklagte in Kopie vorlegt und für deren Inhalt auf die Anlage B 9 Bezug genommen wird.

Die Klage hat Erfolg

1. Die Klage ist zulässig, insbesondere hat die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Unbilligkeit der Entgelterhebung im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO. Auf eine Leistungsklage kann sie schon deshalb nicht verwiesen werden, weil das Rechtsschutzziel der hier gegebenen negativen Feststellungsklage mit einer Leistungsklage nicht erreicht werden kann (BGH, Urteil vom 13. Juni 2007 – VIII ZR 36/06 – Rn. 10 - juris). Würde die Klägerin auf eine Leistungsklage zur Rückforderung der von unter Vorbehalt geleisteten Zahlungen verwiesen, trüge sie das Kostenrisiko der Billigkeit, wohingegen die Beweislast zur Billigkeit der von dem Beklagten bestimmten Gebühren diesen trifft (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 – EnZR 23/09 – Rn. 29 – juris). Für die Annahme eines Feststellungsinteresses genügt es bereits, dass die Möglichkeit der Überzahlung besteht (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 09. Februar 2011 – VI-2 U (Kart) 15/09 – Rn. 19 – juris). So liegt der Fall hier.

2. Die Klage ist auch begründet. Die bestimmten Mengenentgelte der Trinkwasserversorgung des Beklagten sind unbillig im Sinne des § 315 BGB.

Der von dem Beklagten erhobene Mengenpreis für die Trinkwasserversorgung unterliegt der Billigkeitskontrolle des § 315 BGB. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes müssen Tarife von Unternehmen, welche mittels eines privatrechtlich ausgestalteten Benutzungsverhältnisses Leistungen der Daseinsvorsorge anbieten, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil im Bedarfsfalle angewiesen ist, nach billigem Ermessen festgesetzt werden und sind entsprechend § 315 BGB einer Billigkeitskontrolle unterworfen. Dies ist zum Teil aus der Monopolstellung des Versorgungsunternehmens hergeleitet worden, gilt aber auch für den hier gegebenen Fall des Anschluss- und Benutzungszwangs. Denn in diesen Fällen muss der Kunde, wenn er die Leistung in Anspruch nehmen will, mit dem Unternehmer kontrahieren, auch wenn er mit dem vorgeschriebenen Preis oder Tarif nicht einverstanden ist (vgl. zuletzt: BGH, Urteil vom 20. Mai 2015 – VIII ZR 136/14 – Rn. 14 – juris).

Ob die Preisbestimmung in einem Massengeschäft wie der Energie- und Wasserversorgung der Billigkeit entspricht, ist durch eine Abwägung der typischen Interessen der Vertragspartner wie auch der übrigen Anschlussnehmer sowie eine umfassende Würdigung des Vertragszwecks zu bestimmen. Geprägt wird diese Billigkeitskontrolle dabei maßgeblich durch den Umstand, dass der Kläger auch im Rahmen des privatrechtlich ausgestalteten Nutzungsverhältnisses an die grundlegenden Prinzipien des öffentlichen Finanzgebarens gebunden ist (st. Rspr. vgl. zuletzt: BGH a.a.O. – Rn. 21 m.w.N. – juris). Danach hält eine Bestimmung der Billigkeitskontrolle aus Gründen der Bindung der vollziehenden Gewalt an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) dann nicht mehr stand, wenn sie gegen kommunalabgabenrechtliche Vorschriften verstößt (vgl. BGH a.a.O. – Rn. 16; BGH m.w.N. – juris). Zu diesen gehört das dem Kommunalabgabenrecht immanente Kostendeckungsprinzip, das durch Verbot der Kostenüberdeckung flankiert wird (vgl. st Rspr. d. BVerwG, BVerwG, Urteil vom 17. April 2002 – 9 CN 1/01; Urteil v. BVerwG, Urteil vom 8. Dezember 1961 – 7 C 2.61 - juris).

So liegt der Fall hier.

Die erhobenen Trinkwasserentgelte verstoßen gegen das kommunalabgabenrechtliche Kostendeckungsprinzip.

Gemäß § 6 Abs. 1 S. 3 KAG BB soll das veranschlagte Gebührenaufkommen die voraussichtlichen Kosten der Einrichtung oder Anlage nicht übersteigen und in den Fällen des Satzes 1 in der Regel (Gebührenerhebung sofern keine privatrechtliche Entgelte erhoben werden) decken. Kosten im Sinne § 6 Abs. 1 KAG BB sind gemäß § 6 Abs. 2 KAG BB die nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen Kosten, wozu auch Entgelte für in Anspruch genommene Fremdleistungen, Abschreibungen, die nach der mutmaßlichen Nutzungsdauer oder Leistungsmenge gleichmäßig zu bemessen sind, sowie eine angemessene Verzinsung des aufgewandten Kapitals gehören und Abschreibungen und die Verzinsung auf der Grundlage von Anschaffungs- oder Herstellungskosten zu berechnen sind. Bei Einrichtungen oder Anlagen sind gemäß § 6 Abs. 3 KAG BB die Benutzungsgebühren spätestens alle zwei Jahre zu kalkulieren. Kostenüberdeckungen müssen, Kostenunterdeckungen können spätestens im übernächsten Kalkulationszeitraum ausgeglichen werden.

Diesen Grundsätzen wird die der Ermittlung des Trinkwassermengenpreises zugrundeliegende Kalkulation nicht gerecht. Darin sind unstreitig als Investitionen Errichtungskosten eines Wasserwerkes inkludiert, das bislang nicht errichtet ist.

Gemäß § 4 Abs. 2 KAG BB werden Benutzungsgebühren im Sinne des § 6 KAG BB für die Inanspruchnahme von Inanspruchnahme öffentlicher Einrichtungen und Anlagen erhoben. Kosten für eine noch nicht verwirklichte Planung können dabei nicht kalkulatorisch berücksichtigt werden. Ein noch nicht errichtetes Wasserwerk wird noch nicht benutzt. Aufwendungen dafür sind keine durch die Leistungserstellung betriebsbedingten Kosten (vgl. hierzu: Schulte/Wiesemann in Driehaus, Kommunalabgabenrecht, 27. Ergänzungslieferung September 2002 – Rn. 279 m.w.N.).

Die Investitionskosten stellen auch keine nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ansatzfähigen Kosten im Sinne des § 6 Abs. 2 KAG BB dar. Kosten im betriebswirtschaftlichen Sinne können erst mit der Inbetriebnahme einer Anlage oder eines selbstständig nutzbaren Anlagenteils entstehen, weil auch erst zu diesem Zeitpunkt Leistungen im betriebswirtschaftlichen Sinne erbracht werden, weshalb auch Vorfinanzierungskosten erst ab dem Jahr der Inbetriebnahme derselben bzw. desselben in die Gebührenkalkulation einfließen dürfen (vgl. OVG Münster, Urteil vom 15. Dezember 1994, 9 A 2251/93 – Rn. 49 – juris; Lichtenfeld in Driehaus, Kommunalabgabenrecht, 50. Erg. Lieferung März 2014 zur sachsen-anhaltischen Regelung des § 5 Abs. 2 KAG LSA, wonach die Kosten der Einrichtung nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen zu ermitteln sind). Auch war in der Erhebungsperiode nicht mit der alsbaldigen Inbetriebnahme im Sinne der zitierten Rechtsprechung des OVG Münster zu rechnen. Zwar behauptet der Beklagte, der Neubau des Wasserwerk sollte 2014 realisiert werden, aber ist dem substantiierten Gegenvorbringen der Klägerin weder erheblich entgegen getreten, noch hat zu seinem Vortrag ein Beweismittel angeboten, so dass dahinstehen kann, ob eine Fertigstellung 2014 noch als alsbald gegolten hätte.

Ob die Investitionskosten im Entwurf des Wirtschaftsplanes des Beklagten für 2013 enthalten waren, ist unerheblich, da dies kommunalabgabenrechtlich nicht dazu führt, sie kalkulatorisch zu berücksichtigen. Dass es sich schon nach dem eigenen Vortrag des Beklagten lediglich um einen Entwurf handelte ist daher ebenso unerheblich, wie dass die Vorlage zweier Einzelseiten des Wirtschaftsplanes keinen hinreichend substantiierten Vortrag darstellt. Auch darauf, dass solcher neuer Tatsachenvortrag verspätet im Sinne des § 296 Abs. 2 ZPO wäre, kann deshalb dahinstehen.

Die Investitionskosten sind auch nicht mit Hinblick auf die der Entgelterhebung zugrundeliegenden Vertragsgrundlagen berücksichtigungsfähig.

Zwar hat die öffentliche Hand, wenn sie sich entschließt, Leistungsverhältnisse im Rahmen der Daseinsvorsorge in privatrechtlicher Form zu regeln, bei der Festsetzung der Tarife und Entgelte auch öffentlich-rechtliche Vorgaben zu beachten. Öffentlich-rechtliche Vorgaben können jedoch insoweit nicht gelten, als öffentlich-rechtlichen Vorgaben ausdrücklich abweichende Vorschriften zulassen (vgl. BGH, Urteil vom 21. September 2005 – VIII ZR 7/05 – Rn. 24 ff – juris). Hier enthält zwar die Wasserversorgungssatzung in § 9 WVS eine wirksame Rechtsgrundlage für die Erhebung von Baukostenzuschüssen durch das Versorgungsunternehmen. Diese werden aber gemäß § 9 Abs. 1 VBW nur für die Erstellung oder Verstärkung der Verteilungsanlagen und gemäß Ziffer 5 der VBW-AB nur bei Anschluss an das Leitungsnetz erhoben. Sie bedürfen daher einer eigenen Kalkulation und dürfen nicht in die Kalkulation der Kalkulation der verbrauchsabhängigen Entgelte einfließen.

Darauf, ob die Kalkulation auch hinsichtlich der Abschreibungen für das Leitungsnetz zu beanstanden ist, kommt es danach schon nicht an.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO und § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Soweit die Klägerin die Klage vor der ersten mündlichen Verhandlung die Klage in weiteren Teilen zurückgenommen hat, trägt sie insoweit die Kosten des Rechtsstreits, § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Sie hat lediglich den bereits anfänglich angekündigten Feststellungsantrag in geänderter Fassung gestellt, wobei das Gericht in der Umformulierung hinsichtlich keine weitere Klageänderung sieht. Dabei bemisst das Gericht den Feststellungsantrag mit dem Saldo zwischen dem im 12-monatigem Streitzeitraum (Oktober 2013 bis September 2014) erhobenen Nettomengenpreis von 1,98 Euro /m³ und dem von der Kommunalaufsicht als angemessenen angesehen Nettomengenpreis vom 1,70 Euro / m³ im Streitzeitraum unter weiterer Zugrundelegung des nach den vorgelegten Verbrauchsabrechnungen gemittelten monatlichen Trinkwasserverbrauches der Klägerin von ca. 950 m³. Der Feststellungsantrag hatte danach einen wirtschaftlichen Wert von 3.192,00 Euro (1,98 € - 1,70 € = x 950 m ³ x 12 Monate).

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Der Streitwert wird gemäß § 48 Abs. 1 S. 1 GKG, § 3 ZPO endgültig auf 9.662,79 Euro (6.470,79 € + 3.192,00 €) festgesetzt.