Landgericht Potsdam Urteil vom 17.06.2016 – 52 O 122/15

1. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Potsdam vom 14. Dezember 2015 wird bestätigt.

2. Die Verfügungsbeklagte trägt die weiteren Kosten des Verfahrens.

Die Klägerin ist Vertragspartnerin der Beklagten für mehrere Stromkonzessionsverträge in einigen Ortsteilen im Stadtgebiet der Beklagten. Die Verträge liefen im Dezember 2014 aus.

Die Netzinfrastruktur steht im Eigentum der Klägerin.

Bereits im Jahr 2012 leitete die Beklagte eine Ausschreibung der Wegenutzungsverträge für die Ortsteile Graustein, Groß Luja, Lieskau, Schwarze Pumpe, Sellessen und Türkendorf im Stadtgebiet der Beklagten ein. Sie kündigte im Bundesanzeiger eine Neuvergabe der Verträge an und forderte zur Interessenbekundung auf. Mit Beschluß vom 19. Dezember 2012 legte die Stadtverordnetenversammlung der Beklagten die Ausschluß -und Auswahlkriterien für das Auswahlverfahren fest. Eine Bewertungsmatrix, die die Vergabestelle erarbeitet hatte, wurde den Interessenten mitgeteilt. Die Angebotsbewertung sollte aufgrund einer Punktbewertung der Unterkriterien erfolgen.

Zwei Anbieter reichten fristgerecht ihre Angebote ein: Die Klägerin und die Städtischen Werke Spremberg (Lausitz) GmbH [im Folgenden: SWS]. Die SWS ist eine hundertprozentige Tochter der Beklagten.

Die Beklagte vergab für beide Bieter eine Punktzahl von 180 Punkten. Die Beklagte empfahl dann ihrer Stadtverordnetenversammlung unter Verweis auf das Kriterium „Störfall und Servicekonzept“ den Abschluß eines Stromkonzessionsvertrages mit der SWS. Der Beschlußvorlage der Stadtverordnetenversammlung war ein Angebot der SWS, datiert auf den 10. Dezember 2014 beigefügt, das keine hundertprozentige Übernahme der Folgekosten durch die SWS vorsah, sondern eine gestaffelte Regelung. Die Übernahme von 100% der Folgekosten war jedoch ein Ausschlußkriterium, wie die Stadtverordnetenversammlung im Dezember 2012 beschlossen hatte. In dem Vertragsangebot der SWS war zudem die Reaktionszeit im Störfall nicht enthalten.

Die Klägerin erwirkte gegen die Beklagte zur Verhinderung eines Vertragsschlusses mit der SWS eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Potsdam, das am 8. Dezember 2014 antragsgemäß der Beklagten untersagte mit einem anderen Unternehmen als der Klägerin, insbesondere mit der SWS einen Vertrag abzuschließen (Az.: 2 O 402/14).

Ein Jahr später, am 4. November 2015 reichte jedoch die Beklagte für die Stadtverordnetenversammlung eine Beschlußvorlage ein, nach der alternativ entweder für einen Vertragsschluß mit der Klägerin oder mit der SWS gestimmt werden konnte. Den Stadtverordneten wurde vorgeschlagen, einen Stromkonzessionsvertrag mit der Klägerin zu schließen. Bei einer Vorbereitung der Sitzung im Hauptausschuß stimmte dieser jedoch für einen Vertragsschluß mit der SWS. Die Abstimmung in der Stadtverordnetenversammlung fand nicht statt, nachdem die Klägerin an die bestehende einstweilige Verfügung des Landgerichts Potsdam erinnert hatte.

Die Beschlußvorlage für die Sitzung der Stadtverordnetenversammlung vom 16. Dezember 2015 sah dann vor, daß, da das ursprüngliche Verfahren fehlerhaft gewesen und ein Vertragsschluß daher nicht möglich wäre, der Abschluß der Stromkonzessionsverträge neu auszuschreiben sei.

Die Klägerin ist der Auffassung, der von der Beklagten beabsichtigte Abbruch des Verfahrens verfolge ausschließlich diskriminierende Zwecke. Durch ein neues Verfahren werde die von der Klägerin bereits erlangte Rechtsposition vollständig entwertet.

Bereits der Widerspruch der Beklagten sei unstatthaft, da sie wegen der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Potsdam aus dem Jahr 2014 verpflichtet sei, mit der Klägerin einen Vertrag abzuschließen.

Die Klägerin behauptet, das Angebot der SWS hätte ohnehin nicht berücksichtigt werden dürfen, da sie eines der Ausschlußkriterien, nämlich das zur hundertprozentigen Kostenübernahme nicht erfüllt habe. Das Kriterium „Störfall- und Servicekonzept“ sei im Rahmen der Bewertung zweimal berücksichtigt worden. Schließlich sei das Eigentumsrecht der Klägerin durch die Beklagte nicht ausreichend bewertet worden.

Gegen den Abbruch des Verfahrens und die Neuausschreibung hat die Klägerin am 14. Dezember 2015 eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Potsdam erwirkt.

Gegen die einstweilige Verfügung des Landgerichts Potsdam hat die Beklagte am 12. April 2016 Widerspruch eingelegt.

Die Klägerin beantragt,

die einstweilige Verfügung des Landgerichts Potsdam vom 14. Dezember 2015 zu bestätigen.

Die Beklagte beantragt,

die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, das ursprüngliche Ausschreibungsverfahren sei so fehlerhaft, daß sie weder einen Vertrag mit der Klägerin noch mit der SWS schließen könne. Die Beklagte behauptet, sie habe die ursprünglich eingereichten Angebote nicht bewertet, sondern nur deren Vollständigkeit dokumentiert. Erst nach dieser Feststellung habe sie anhand vereinzelt herausgegriffener Leistungsbestandteile das bessere Angebot, nämlich das der SWS ermittelt. Die Bewertungsrichtlinie sei diskriminierend und ungeeignet. Die Auswahlkriterien seien intransparent.

Die Beklagte ist ferner der Auffassung, bereits der Antrag auf Erlaß der einstweiligen Verfügung sei unzulässig.

Die Beklagte behauptet, daß in dem Vertragsangebot der SWS vom 8. November 2013 eine hundertprozentige Folgekostenregelung zugunsten der Beklagten enthalten gewesen sei. Ein Mitarbeiter der Beklagten habe dann ein falsches Dokument, nämlich einen alten Vertragsentwurf der Stadtverordnetenversammlung zugeleitet.

Der Widerspruch der Beklagten gegen den Beschluß des Landgerichts Potsdam vom 14. Dezember 2015 ist zulässig, jedoch unbegründet.

Der Widerspruch der Klägerin ist zulässig, auch wenn ihr durch einstweilige Verfügung des Landgerichts Potsdam am 8. Dezember 2014 untersagt worden ist, mit einem anderen Bieter als der Klägerin einen Wegenutzungsvertrag gemäß § 46 EnWG abzuschließen. Bei einer Neuausschreibung der Verträge mit möglicherweise anderen Bietern wäre die Beklagte durch die einstweilige Verfügung aus dem Jahr 2014 nicht gehindert, mit der SWS oder einem anderen Bieter einen Stromkonzessionsvertrag abzuschließen. Streitgegenstand des einstweiligen Verfügungsverfahrens im Jahr 2014 war die damalige Ausschreibung und deren Ergebnis, auch wenn der Tenor der einstweiligen Verfügung weit gefaßt ist und der Beklagten generell einen bestimmten Abschluß vorschreibt bzw. untersagt. Eine Neuausschreibung würde neue Tatsachen schaffen.

Der Widerspruch der Beklagten gegen die einstweilige Verfügung des Landgerichts Potsdam vom 14. Dezember 2015 ist unbegründet.

Der Antrag der Klägerin auf Erlaß der einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet.

Der Antrag der Klägerin ist zulässig gemäß § 935 ZPO. Danach kann dann einstweiliger Rechtsschutz beansprucht werden, wenn durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert wird. So liegt der Fall hier: Die Klägerin hat bereits als Bieter in dem von der Beklagten im Jahre 2012 eingeleiteten Verfahren eine gesicherte Rechtsposition erlangt. Das Landgericht Potsdam hat der Beklagten verboten, mit dem weiteren Bieter, der SWS, einen Vertrag abzuschließen. Diese einstweilige Verfügung hat weiterhin Bestand. Die Klägerin als Bieterin im Verfahren hat nur dann effektiven Primärrechtsschutz, wenn die Beklagte das alte Verfahren nicht aufheben und ein neues Verfahren einleiten darf. Sollte ein neues Verfahren durchgeführt werden, müßte sich die Klägerin nicht nur erneut der SWS, sondern auch dem Wettbewerb weiterer potentieller Bieter stellen. Ob die Klägerin nochmals als Gewinnerin aus einem solchen Wettbewerb hervorginge, ist völlig offen. Schließt die Beklagte jedoch mit einem anderen Wettbewerber einen Vertrag nach § 46 II EnWG, dann bliebe der Klägerin allenfalls wegen des abgebrochenen Verfahrens, ein Schadensersatzanspruch, dessen Durchsetzung zumindest schwierig erscheint. Hinzu kommt, daß die Klägerin bei einer neuen Ausschreibung auch ihr Eigentum an den Netzen verlieren könnte. Sollte ein Wettbewerber einen Vertrag mit der Beklagten schließen, wäre die Klägerin verpflichtet, an diesen Wettbewerber ihre Netze zu übertragen.

Durch den Erlaß der einstweiligen Verfügung wird auch die Hauptsache nicht vorweg genommen, sondern nur eine vorläufige, reversible Entscheidung getroffen.

Der Antrag auf Erlaß der einstweiligen Verfügung ist begründet.

Die Klägerin hat einen Anspruch aus §§ 33 I, 19 II GWB in Verbindung mit § 46 EnWG auf das Unterlassen eines neuen Ausschreibungsverfahrens für den Abschluß von Stromkonzessionsverträge im Ortsgebiet der Beklagten.

Die Beklagte ist Adressatin des Diskriminierungsgebotes des § 19 II GWB, da sie nach gefestigter Rechtsprechung marktbeherrschender Anbieter der Wegenutzungsrechte in ihrem Gebiet bei der Vergabe der Konzessionen ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 17. 12. 2013, Az.: KZR 66/12).

Die Aufhebung des 2012 eingeleiteten Verfahrens zur Vergabe von Konzessionen für das Stromnetz in den Ortsteilen Graustein, Groß Luja, Lieskau, Schwarze Pumpe, Sellessen und Türkendorf der Beklagten bedarf eines sachlichen Grundes. Das Verfahren war abgeschlossen, der Beklagten ist untersagt worden, den Konzessionsvertrag mit ihrer Tochter, der SWS abzuschließen, so daß nur noch die Klägerin als potentielle Vertragspartnerin blieb.

Das darauffolgende Verhalten der Beklagten sät Zweifel, ob sie tatsächlich aus sachlichen Gründen ein neues Verfahren einleiten will oder ob das neue Verfahren allein der Vermeidung eines Vertragsschlusses mit der Klägerin dient. Die Beklagte ist nicht etwa gegen die einstweilige Verfügung des Landgerichts Potsdam vom Dezember 2014 vorgegangen, das ihr den von der Beklagten bevorzugten Vertragsschluß mit der SWS untersagte, sondern hat zunächst abgewartet. Ungeachtet der einstweiligen Verfügung wollte die Beklagte erneut in einer vorbereitenden Sitzung der Stadtverordnetenversammlung beschließen, mit der SWS Konzessionsverträge abzuschließen. Nur der Hinweis der Klägerin auf die Folgen, die sich aus der einstweiligen Verfügung ergeben könnten, hielt die Beklagte von dieser Abstimmung ab. Erst zu diesem Zeitpunkt entschied die Beklagte, ein neues Verfahren einzuleiten.

Die Beklagte beabsichtigt auch nicht etwa, das Verfahren deshalb aufzuheben und ein neues Verfahren einzuleiten, weil sie keinen Vertragspartner mehr sucht. Im Gegenteil ist die Beklagte nach § 46 II EnWG verpflichtet, die Verträge neu zu abzuschließen.

Die Beklagte hat als sachlichen Grund für den Abbruch des im Jahr 2012 eingeleiteten Verfahrens angegeben, sie habe keine inhaltliche Wertung bei den einzelnen Kriterien vorgenommen, die von ihr bekanntgemachte Bewertungsrichtlinie sei diskriminierend gewesen und die von ihr verwandten Auswahlkriterien seien intransparent und damit diskriminierend gewesen.

Es sei dahingestellt, ob die Beklagte wirklich keine Bewertung bei den von ihr gewählten Kriterien, die die Bieter erfüllen mußten, vorgenommen hat. Immerhin hat die Beklagte Punkte für die Erfüllung der Kriterien vergeben.

Es sei auch dahingestellt, ob der Bewertungsmaßstab, den die Beklagte gewählt hat (0% - 50% - 100%) zu grob ausgefallen ist und einer Differenzierung bedurft hätte.

Schließlich läßt die Kammer auch dahingestellt, ob das 2012 eingeleitete Verfahren bereits deshalb an einem gravierenden Mangel gelitten hat, weil die SWS als Bieterin überhaupt nicht hätte berücksichtigt werden dürfen, da sie den von der Beklagten als Ausschlußkriterium gekennzeichneten Punkt der hundertprozentigen Übernahme von Folgekosten durch den Bieter nicht erfüllt hat. Unstreitig ist der Stadtverordnetenversammlung in der Beschlußvorlage vom November 2014 ein Angebot der SWS vorgelegt worden, das in § 5 keine volle Übernahme der Folgekosten vorsah. Das Angebot enthält im übrigen auch nicht die von der Beklagten als Entscheidungskriterium herangezogene kurze Reaktionszeit der SWS. Die Beklagte hat nunmehr durch eidesstattliche Versicherung ihres Mitarbeiters P. glaubhaft gemacht, daß die SWS das Angebot, das der Beschlußvorlage für die Stadtverordnetenversammlung vorlag, gar nicht in diesem Verfahren abgegeben hatte. Herr P. hat versichert, er könne nicht mehr nachvollziehen, wo der Fehler gelegen habe, wahrscheinlich habe er aus seiner elektronischen Akte ein verkehrtes Dokument an den Sitzungsdienst übermittelt. Dies als zutreffend unterstellt, könnte das Verfahren aber bereits deshalb diskriminierend und intransparent gewesen sein, weil die Beklagte so eng mit ihrer hundertprozentigen Tochter verbunden ist, daß sie ohne weiteres auf interne Papiere zugreifen kann, bzw. sich für ermächtigt hält, ohne Rücksprache mit der SWS zu handeln und sei es durch Digitalisierung irgendwelcher Vertragsunterlagen ein vermeintliches Angebot abzugeben.

Gerade dieser letzte Aspekt des 2012 eingeleiteten Verfahrens verdeutlicht aber, daß die Beklagte sich nicht auf eigene Fehler berufen und geltend machen kann, sie habe ein diskriminierendes, intransparentes Verfahren durchgeführt und ihren Beurteilungsspielraum nicht ausgenutzt, um sich von diesem Verfahren zu lösen und ein neues Bietverfahren einzuleiten (vgl. zu selbstverschuldetem Aufhebungsgrund im Vergabeverfahren: OLG München, Beschluß vom 4. 4. 2013, Az.: Verg 4/13). Die Klägerin ist durch das 2012 eingeleitete Verfahren nicht diskriminiert. Sie hat im Gegenteil, durch die einstweilige Verfügung des Landgerichts Potsdam eine gesicherte Rechtsposition erreicht. Die Beklagte will durch die Berufung auf eigene Fehler diese Position beseitigen, um einen Konzessionsvertrag mit ihrer hundertprozentigen Tochter schließen zu können bzw. zumindest ihrer Tochter wieder eine Chance einzuräumen.

Eine Diskriminierung und Intransparenz des 2012 eingeleiteten Verfahrens unterstellt, geht dies nicht zu Lasten der Klägerin als der einzigen Bieterin neben der SWS, sondern ausschließlich zu Lasten der hundertprozentigen Tochter der Beklagten. Diese kann sich ihrerseits aber gegenüber der Beklagten nicht auf deren diskriminierendes Verhalten berufen. Wie der BGH zum Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung bereits entschieden hat, gilt die Verbundklausel des § 36 II GWB für den gesamten Anwendungsbereich des GWB (BGH, Urteil vom 23. 6. 2009, Az.: KZR 22/08). Die SWS ist als hundertprozentige Tochter der Beklagten entsprechend § 17 II AktG ein abhängiges Unternehmen und bildet nach § 36 II GWB eine Einheit mit der Beklagten. Die SWS kann nicht ihrerseits, wie beliebige andere kommunale Unternehmen den Schutz des Kartellrechts gegenüber ihrer Mutter in Anspruch nehmen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.