Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 19.05.2010 – 3 U 73/09

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 8. April 2009, Az. 2 O 409/08, unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung hinsichtlich der Beklagten zu 2. und 3. teilweise abgeändert und, soweit es die Beklagten zu 2. und 3. betrifft wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten zu 2. und 3. werden verurteilt, neben dem Beklagten zu 1. an die Klägerin 36.038,29 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus 25.736,44 € seit dem 26. Februar 2009 und aus weiteren 10.301,85 € seit dem 26. November 2009 zu zahlen; im Übrigen wird die Klage gegen die Beklagten zu 2. und 3. abgewiesen.

Die im ersten Rechtszug entstandenen Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten des Klägers haben zu 1/4 die Beklagten zu 2. und 3. neben dem Beklagten zu 1. als Gesamtschuldner zu tragen. Die im ersten Rechtszug entstandenen außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. und 3. werden zu 2/7 der Klägerin auferlegt.

Die Kosten der Berufung werden den Beklagten zu 2. und 3. zu 7/9 als Gesamtschuldnern und im Übrigen der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beitreibungsfähigen Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Klägerin macht – soweit noch verfahrensgegenständlich – Zahlungsansprüche aus einem Gewerbemietverhältnis geltend.

Mit Vertrag vom 14.04.1999 (Anl. K 2 zur Klageschrift) vermietete sie dem am Berufungsverfahren nicht mehr beteiligten M… B… (Beklagten zu 1.) Gewerberäume in der …-Straße in H… zum Betrieb des Ristorante V…. Vereinbart war eine Laufzeit bis zum 30.04.2009.

Mit den Mietzinszahlungen geriet der Beklagte zu 1. in Rückstand und traf mit der Klägerin am 17.12.2004 eine schriftliche Vereinbarung, in der er bestätigte, dass er der Klägerin Mietzins und Nebenkosten in Höhe von insgesamt 44.941,15 € schulde. Seiner Unterschrift fügte er einen Stempel „V… ...“ bei.

Zu einem Zeitpunkt, der jedenfalls nach Abschluss des ursprünglichen Mietvertrages liegt, gründete der Beklagte zu 1. gemeinsam mit dem Beklagten zu 2. die als Beklagte zu 3. am Rechtsstreit beteiligte Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die fortan das Restaurant betrieb.

Am 17.10.2006 unterzeichneten die Klägerin einerseits sowie der Beklagte zu 1. und der Beklagte zu 2., der in dem Restaurant als Koch arbeitete, andererseits einen „Nachtrag zum Mietvertrag vom 14.04.1999 – Erhöhung der Mehrwertsteuer“. Die Beklagten zu 1. und 2. unterzeichneten dabei auf einer Unterschriftzeile, die unterschriftet war mit:

M. B… und D. H… GbR

(Ristorante) V…

Der Nachtrag enthält eine Neubestimmung des Mietzinses mit Rücksicht auf die Mehrwertsteuererhöhung und enthält ferner die Klausel:

Alle anderen Vereinbarungen des Mietvertrages gelten weiterhin unverändert.

Die Klägerin hat nach Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzuges am 12.11.2008 zunächst lediglich den Beklagten zu 1. auf Räumung und Herausgabe in Anspruch genommen und die Klage sodann gegen ihn um Zahlungsansprüche in Höhe von 78.308,61 € wegen rückständiger Verpflichtungen aus dem Mietvertrag erweitert. Später hat sie neben dem Beklagten zu 1. auch die Beklagten zu 2. und 3. insoweit in Anspruch genommen, als Ansprüche aus dem Mietvertrag in der Zeit vom Januar bis November 2008 entstanden sind. Sie hat diese Ansprüche mit Schriftsatz vom 22.02.2009 auf 36.038,29 € beziffert.

Sie hat behauptet, die Angabe der Beklagten zu 3. in die Unterschriftzeile der Urkunde vom 17.10.2006 sei auf ausdrücklichen Wunsch der Beklagten zu 1. und 2. geschehen und daraus gefolgert, spätestens aufgrund der Nachtragsvereinbarung sei anstelle des Beklagten zu 1. die Beklagte zu 3. als Mieterin Partei des Gewerbemietvertrages geworden.

Mit der angegriffenen Entscheidung hat das Landgericht, auf dessen weitere tatsächliche Feststellungen im übrigen Bezug genommen wird, den Beklagten zu 1. antragsgemäß verurteilt, die Klage gegen die Beklagten zu 2. und 3. jedoch abgewiesen.

Zur Begründung hat es in Bezug auf die Beklagten zu 2. und 3. ausgeführt, die Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zwischen dem Beklagten zu 1. und dem Beklagten zu 2. habe nicht ohne weiteres dazu geführt, dass diese Gesellschaft, auch wenn sie nunmehr das Restaurant betreibe, Vertragspartnerin der Klägerin geworden sei. Auch der Nachtrag vom 17.10.2006 habe nicht zum Eintritt des Beklagten zu 2. oder der Beklagten zu 3. in den Mietvertrag geführt, denn ein diesbezüglicher Wille lasse sich dem Nachtrag nicht entnehmen. Vielmehr könne die Unterschrift des Beklagten zu 2. unter den Nachtrag auch als schlichte Zustimmung zu der durch die Mehrwertsteuer bedingten Anpassung des Mietzinses gewertet werden. Einen darüber hinausgehenden selbständigen Regelungsgehalt habe die Vertragsanpassung nicht. Die darin geregelte Erhöhung des Bruttomietzinses sei bereits gesetzliche Folge der Steuererhöhung und dem Willen der Parteien nicht unterworfen. Weitere Umstände, die auf den Willen des Beklagten zu 2. oder der Beklagten zu 3. zum Eintritt in den Mietvertrag schließen lassen könnten, lägen nicht vor.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche gegen die Beklagten zu 2. und 3. weiter.

Sie meint, der Erklärungsgehalt der Unterschriftsleistung des Beklagten zu 2. unter die Urkunde vom 17.10.2006 könne nicht anders verstanden werden, als dass dieser bzw. die Beklagte zu 3. insgesamt Vertragspartner des Mietvertrages werden sollten. Sie rügt, das Landgericht hätte sich eine Meinung zur Bedeutung der Unterschriftsleistung des Beklagten zu 2. nicht ohne Aufklärung der Behauptung bilden dürfen, dass es der ausdrückliche Wunsch der Beklagten zu 1. und 2. gewesen sei, die Beklagte zu 3. in der Vertragsurkunde zu erwähnen. Sie verweist weiter darauf, dass die Mietzinszahlungen sowohl vor als auch nach dem 17.10.2006 durch das „Ristorante V…“ geleistet worden seien. Da dieses von der Beklagten zu 3. geführt worden sei, seien die Zahlungen dieser zuzurechnen, was dafür spreche, dass sie auch Partnerin des Mietvertrages habe werden wollen.

Erstmals in der Berufungsinstanz, jedoch zwischen den Parteien unstreitig, legt die Klägerin den von den Beklagten zu 1. und 2. am 23.10.2006 unterzeichneten Gesellschaftsvertrag (Anl. K 15) vor. In diesem Vertrag ist u.a. geregelt:

§ 2 Gesellschaftszweck

Gegenstand des Unternehmens ist das italienische Spezialitätenrestaurant „Ristorante V…“ unter Fortführung des bisher vom Gesellschafter M… B… betriebenen Restaurants gleichen Namens (im Folgenden „das Unternehmen“).

…

§ 4 Einlagen

Der Gesellschafter M… B… bringt das bisher von ihm betriebene einzelkaufmännische Unternehmen mit allen Aktiven und Passiven ein.

Alle Rechte und Pflichten des Gesellschafters B…, die in dem bisherigen Betrieb des Unternehmens entstanden sind, gehen im Zeitpunkt der Einbringung auf die Gesellschaft über.

Die Klägerin meint, auch daraus, dass das Restaurant mit allen Aktiven und Passiven in die Beklagte zu 3. eingebracht worden sei, folge die Haftung der Beklagten zu 3. für die Verbindlichkeiten aus dem Mietvertrag. Sie behauptet weiter, gegenüber dem Finanzamt seien diese Verbindlichkeiten als Mietzinsschuld der Beklagten zu 3. deklariert worden. Die Klägerin verweist weiter darauf, dass die Beklagten zu 1. und 2. mit Wirkung ab dem 01.1.2006 an der Mietanschrift ein Gewerbe „Schank- und Speisewirtschaft“ für die „GbR H…-B…“ angemeldet haben (Anl. K 18). Ferner habe die Beklagte zu 3. in ihrer Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 2007 die in Rede stehenden Mietzinsschulden gegenüber der Klägerin als Verlustposten eingestellt.

Hilfsweise für den Fall, dass die Beklagten zu 2. und 3. für die nach dem 31.12.2006 entstandenen Zahlungsansprüche nicht einstehen müssen, macht die Klägerin gegen die Beklagten zu 2. und 3. die am 01.01.2006 bestehenden Altschulden des Beklagten aus dem Mietverhältnis geltend, die sie auf 44.941,15 € beziffert.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 08.04.2009, Geschäfts-Nr. 2 O 409/08, abzuändern, soweit die Klage gegen den Beklagten zu 2. und die Beklagte zu 3. abgewiesen worden ist und

die Beklagte zu 3. in Gesamtschuldnerschaft mit dem Beklagten zu 1. und neben ihnen die Beklagte zu 3. zu verurteilen, an sie einen Betrag von 36.038,29 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über den Basiszinssatz seit dem 26. Februar 2009 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das Urteil des Landgerichts.

Die Beklagte zu 3. vertritt die Auffassung, es fehle jedenfalls an einem schlüssigen Verhalten der Klägerin selbst, das auf die Einbeziehung der Beklagten zu 3. in den Mietvertrag schließen lassen könnte. Ebenso fehle es an einer entsprechenden Äußerung der Beklagten zu 3. Sie verweist weiter darauf, dass der Vertrag zur Gründung der Beklagten zu 3. erst nach Unterzeichnung der Vereinbarung vom 17.10.2006 abgeschlossen worden sei.

Sie behauptet, die Klägerin habe den Gesellschaftsvertrag bereits im Oktober oder November 2006 zur Kenntnis erhalten. Sie hält dessen Einführung in den vorliegenden Rechtsstreit daher für verspätet. Aus § 4 des Gesellschaftsvertrages könne die Klägerin schon deshalb keine Rechte herleiten. Eine Anwendung von § 28 HGB auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts komme nicht Betracht.

Der Beklagte zu 2. rügt die nicht ordnungsgemäße Zustellung der Klage durch das Landgericht.

Ferner bestreitet er die Richtigkeit der Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2003 bis 2006 und rügt die Verspätung des neu in das Berufungsverfahren eingebrachten Vorbringens.

In rechtlicher Hinsicht vertritt er die Auffassung, allein die Gründung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zwischen den Beklagten zu 1. und 2. führe nicht zu deren Eintritt in den Mietvertrag. Dafür seien vielmehr entsprechende Willenserklärungen erforderlich. Solche lägen nicht vor. Eine entsprechende Erklärung hätte angesichts der Befristung des Mietvertrages auch der Einhaltung der in §§ 578 Abs. 1, 550 BGB vorgesehenen Schriftform bedurft.

Der Beklagte zu 2. behauptet, er sei lediglich als Koch im Restaurant V… beschäftigt und an der Geschäftsführung nicht beteiligt gewesen. Die Urkunde vom 17.10.2006 habe er während seiner Arbeit auf kurzfristige Aufforderung des Beklagten zu 1. unterzeichnet. Zwischen ihm und dem Beklagten zu 1. habe stets festgestanden, dass ausschließlich der Beklagte zu 1. als Privatperson Partei des Mietvertrages sein.

Vorsorglich ficht er eine auf Vertragsschluss gerichtete Willenserklärung an. Er weist in diesem Zusammenhang auf die bereits mit Schreiben vom 19.03.2009 (Anl. K 14) erklärte Anfechtung und die darin enthaltene Begründung. Er behauptet ferner, er verfüge nur über schlechte Deutschkenntnisse, die ihm insbesondere beim Lesen der deutschen Schrift erhebliche Probleme schafften.

II.

Die zulässige Berufung ist in der Sache weitgehend erfolgreich.

1. Die Berufung richtet sich zunächst gegen die Abweisung der gegen die Beklagten zu 2. und 3. gerichtete Klage, mit der die Klägerin Ansprüche aus dem Gewerbemietverhältnis geltend macht, die nach dem 1.1.2007 entstanden sind (sog. Neuschulden). Gerade und – in Bezug auf die Beklagten zu 2. und 3. – nur diese waren Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens. Dies ergibt sich aus der Anspruchsdarstellung im Schriftsatz vom 22.2.2009, wo sie mitteilt, die Beklagten zu 2. und 3. würden für die ab dem 1.1.2007 aufgelaufenen Rückstände in Anspruch genommen. Nach den weiteren Ausführungen in diesem Schriftsatz handelt es sich dabei um die im Jahr 2008 fällig werdenden Forderungen in Höhe von 35.210,07 € sowie zwei Rücklastschriften von je 16,22 € in den Jahren 2007 und 2008.

Von diesem Betrag ist gegen die Beklagten zu 2. und 3. ein Zahlungsanspruch in Höhe von 25.736,44 € begründet.

a) Die Beklagte zu 3. haftet aufgrund der im Gesellschaftsvertrag vom 23.10.2006 getroffenen Regelungen für die Mietzinsansprüche aus § 535 Abs. 2 BGB gegenüber der Klägerin; es kann daher dahinstehen, ob sich die Haftung der Beklagten zu 3. – wofür nach Ansicht des Senats vieles spricht – bereits aus der Urkunde vom 17.10.2006 ergibt.

aa) Der Gesellschaftsvertrag ist ungeachtet der Beschränkungen des § 531 ZPO für die Berufung zu berücksichtigen, denn Abschluss und Inhalt dieses Vertrages sind zwischen allen Verfahrensbeteiligten unstreitig.

bb) Er begründet eine Haftung der Beklagten zu 3. für die Verbindlichkeiten aus dem Mietvertrag.

Die Haftung der Gesellschaft für diese Verbindlichkeiten ergibt sich aus § 4 des Vertrages. Danach wird das „einzelkaufmännische Unternehmen des Beklagten zu 1. mit allen Aktiven und Passiven“ in die Gesellschaft einbracht. Zu den „Passiven“ eines Unternehmens gehören nach dem allgemeinen Sprachgebrauch insbesondere seine Verbindlichkeiten gegenüber Dritten. Der Mietvertrag und damit auch die aus ihm folgenden Verbindlichkeiten gehörten auch zu dem bisherigen „einzelkaufmännischen Unternehmen“ des Beklagten zu 1., nämlich dem in § 2 des Vertrages ausdrücklich genannten „italienischen Spezialitätenrestaurant 'Restaurante V…'“. Denn zum „Unternehmen“ als Gesamtheit von Sachen, Rechten und Rechtsbeziehungen zu Dritten gehören insbesondere alle Rechtsverhältnisse, die den Betrieb des Restaurants erst ermöglichen, wie insbesondere die zur Beschaffung der erforderlichen Räumlichkeiten begründeten Rechtsverhältnisse und folglich der gerade über diese Räume geschlossene Mietvertrag. Die aus ihm folgenden Rechte und Verbindlichkeiten sollten also auf die Gesellschaft übergehen. Dass die Parteien sich bewusst waren, dass insbesondere auch Verbindlichkeiten mit Vertragsschluss auf die Gesellschaft übergehen bzw. zu ihren Lasten entstehen können, ergibt sich auch aus der Feststellung „Der Buchwert des Kapitals ist negativ“ in § 4, 3. Absatz des Vertrages. Darin wird nämlich deutlich, dass die Gesellschaft von vornherein mit Verbindlichkeiten zu rechnen hatte und für diese einstehen sollte.

Im Außenverhältnis zur Klägerin hat diese vertragliche Regelung einen – durch einfache Vereinbarung zwischen Alt- und Neuschuldner ohne Zustimmung des Gläubigers möglichen – Beitritt der Gesellschaft zu den Verbindlichkeiten des Beklagten zu 1. zur Folge. Dies folgt schon aus der Formulierung in § 4, 2. Absatz des Vertrages, wonach alle Pflichten des Gesellschafters B…, die im bisherigen Betrieb entstanden sind, auf die Gesellschaft übergehen sollen. Dieses Verständnis des Vertrages ist auch interessengerecht. Insbesondere ist nicht anzunehmen, dass die Gesellschafter mit der „Übernahme“ der Passiva lediglich eine Regelung für das Innenverhältnis zwischen der Beklagten zu 3. und dem Beklagten zu 1. treffen wollten. Die Haftung der Beklagten zu 3. lediglich im Innenverhältnis hätte letztlich nur einen Anspruch des Beklagten zu 1. gegen die Beklagte zu 3. auf Freistellung oder Erstattung von Zahlungen an die Klägerin bedeutet. Hätten die Parteien nur dies gewollt, hätte es nahegelegen, statt der „Übernahme“ von „Passiva“ gerade eine solche Regelung in den Gesellschaftsvertrag aufzunehmen. Zudem wäre eine solche Regelung angesichts der eigenen Gesellschafterstellung des Beklagten zu 1. und der dadurch wiederum begründeten Mithaftung für deren Verbindlichkeiten in wirtschaftlicher Hinsicht auf eine bloße Einbeziehung des Beklagten zu 2. in die mietvertraglichen Lasten hinausgelaufen, also auf dessen Verpflichtung, Einlagen in die Gesellschaft zur Tilgung von deren Verbindlichkeiten gegenüber dem Beklagten zu 1. zu leisten, was nach § 4, letzter Absatz des Vertrages ausdrücklich gerade nicht vorgesehen war.

Dass durch eine bloße Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern die bestehende Haftung des Beklagten zu 1. im Außenverhältnis nicht „übertragen“, der Beklagte zu 1. also nicht von seinen Verbindlichkeiten befreit werden konnte, ist ohne Belang. Der Beklagte zu 1. haftet weiterhin als Mieter, darüber hinaus aber auch nach § 128 HGB als Gesellschafter neben der Beklagten zu 3. für die „Passiva“. Die Ansicht der Beklagten, die Beklagte zu 3. könne ohne Mitwirkung der Klägerin nicht Mieterin werden, trifft zu, wirkt sich auf die Entscheidung im vorliegenden Fall aber nicht aus. Die hier allein aufgeworfene Frage der Haftung der Beklagte zu 3. ist zu unterscheiden von der Frage, ob die Beklagte zu 3. selbst Partei des Mietvertrages wird. Eine solche Vertragsänderung ist nicht ohne Mitwirkung des Vermieters möglich (vgl. insoweit BGH, MDR 2001, 862; BGHZ 157, 361ff). Vieles spricht dafür, dass in der Urkunde vom 17.10.2006 auch auf Eintritt der Beklagten zu 3. in den Mietvertrag gerichtete Willenserklärungen aller Beteiligten zu erblicken sind. Für die Haftung der Beklagten zu 3. für die Forderungen der Klägerin als Vermieterin aus dem Mietvertrag kommt es hierauf jedoch nicht an. Eine Mithaftung setzt nicht die Stellung eines Vertragspartners voraus, kann vielmehr auch in Form eines Schuldbeitritts begründet werden. Ob und in welchem Umfang die Beklagte zu 3. neben dem Beklagten zu 1. persönlich für die Verbindlichkeiten aus dem Mietvertrag haftet, steht auch ohne Beteiligung der Klägerin zur Disposition der Gesellschafter der Beklagten zu 3. und ist damit in erster Linie Frage der Auslegung des Gesellschaftsvertrages.

Die Übernahme der Haftung erstreckt sich auf alle Verbindlichkeiten aus dem Mietvertrag und damit sowohl auf die aus den vom Vertrag erfassten Rechtsverhältnissen entspringenden künftigen Forderungen, also die in der Hauptsache geltend gemachte Klageforderung, als auch auf die „Altschulden“ des einzelkaufmännischen Unternehmens, also die hilfsweise geforderten Beträge.

cc) Der Anspruch ist in der Hauptsache nicht in vollem Umfang, sondern nur in Höhe von 25.736,44 € begründet.

Die Klageforderung setzt sich nach der mietvertraglichen Regelung zusammen aus einem Nettokaltmietzins iHv 2.160,- € im Monat, einer Nebenkostenvorauszahlung von 1.127,59 € und der 19 %-igen Mehrwertsteuer. Mit der Klage war zunächst der Zeitraum Februar bis Oktober 2008 (neun Monate), mit der Klageerweiterung zusätzlich der November 2008 zum Gegenstand des Rechtsstreits gemacht worden. Ferner ist eine Rücklastschrift von 16,22 € eingeklagt.

In Höhe der Nebenkostenvorauszahlung ist die Klage mit dem Hauptantrag unbegründet, denn es ist mittlerweile die Abrechnungsreife eingetreten, so dass eine Vorauszahlung nicht mehr begehrt werden kann (st. Rpsr., s. nur BGH, MDR 2009, S. 196; BGH, Urt. v. 27.10.2010, XII ZR 22/07; s. auch Urt. d. Senats v. 15.7.2009, 3 U 146/08). Das Mietverhältnis wurde im November 2008 aufgrund fristloser Kündigung beendet. Nach § 12 des Mietvertrages waren die Nebenkosten jährlich abzurechnen. Spätestens zwölf Monate nach dem auf das Vertragsende folgenden Jahresende (vgl. insoweit Urt. d. Senats v. 4.3.2009, 3 U 33/08), also mit Ablauf des Jahres 2009 ist die Abrechnungsreife eingetreten.

Damit verbleibt eine Mietforderung in Höhe von 10 x 2.160,- € zzgl. 19 % MWSt = 25.704 €.

Hinzu kommen die zwei Rücklastschriften, aus denen sich zu Gunsten der Klägerin ein Verzugsschadenersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 2 BGB ergibt, in Höhe von je 16,22 €, was eine Gesamtforderung von 25.736,44 € ergibt.

2. In dieser Höhe ist auch der in der Hauptsache eingeklagte Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten zu 2 begründet.

a) Die Rüge, die Klage sei dem Beklagte zu 2. nicht ordnungsgemäß zugestellt, greift nicht durch. Der parteierweiternde Schriftsatz vom 22.2.2009 ist dem Beklagten am 26.2.2009 zugestellt worden. Damit ist die Klage ihm gegenüber rechtshängig geworden. Die Zustellung des Schriftsatzes vom 29.11.2008, also der ursprünglichen Klage, an ihn war nicht erforderlich, zumal darin die gegen ihn geltend gemachten Zahlungsansprüche noch gar nicht enthalten waren. Diese wurden – gegenüber dem Beklagten zu 1. – erst mit Schriftsatz vom 15.12.2008 Gegenstand des Rechtsstreits. Aber auch dieser Schriftsatz musste dem Beklagten zu 2. nicht zusätzlich förmlich zugestellt werden. Denn schon der Schriftsatz vom 22.2.2009 stellt die Klageforderung in einer für die Bestimmung des Streitgegenstandes ausreichenden Weise dar und entspricht daher den Anforderungen an eine Klageschrift gem. § 253 Abs. 2 ZPO.

b) In der Sache ist der Anspruch der Klägerin auch gegenüber dem Beklagten zu 2. begründet. Die Haftung des Beklagten zu 2. folgt, soweit Ansprüche gegen die Beklagte zu 3. gegeben sind, aus seiner Stellung als Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts entsprechend § 128 HGB.

3. Hinsichtlich des verbleibenden Betrages in Höhe von 10.301,85 € ist der auf Zahlung der bis zum 31.12.2006 aufgelaufenen Zahlungsansprüche aus dem Mietvertrag (sog. Altschulden) gerichtete Hilfsantrag zulässig und begründet.

Ungeachtet des Umstandes, dass insoweit kein neuer „hilfsweise“ zu stellender Klageantrag formuliert worden ist, handelt es sich um eine hilfsweise erhobene Klageforderung, denn trotz sich teilweise überschneidender Anspruchsvoraussetzungen handelt es sich um einen vom Hauptantrag (Neuschulden) abweichenden, da auf einen anderen Zeitraum bezogenen Anspruch, der nur für den Fall, dass der Anspruch wegen der Neuschulden unbegründet sein sollte, also hilfsweise zum Gegenstand des Rechtsstreits gemacht worden ist.

a) Die Klageerweiterung durch den Hilfsantrag ist gem. §§ 264 Nr. 2, 533 ZPO zulässig. Die Einführung neuen Prozessstoffs ist dafür nicht notwendig, weil die weitergehende Forderung und der ihr zugrundeliegende Sachverhalt bereits im ersten Rechtszug Gegenstand des Rechtsstreits war. Sie ist auch sachdienlich, weil über den Hilfsantrag unter weitgehender Verwertung der Prozessergebnisse zum Hauptantrag entschieden werden kann.

b) Nach dem Gesagten haftet die Beklagte zu 3. und gem. § 128 HGB neben ihr der Beklagte zu 2. auch für die Altschulden aus dem Mietvertrag.

Dem steht nicht entgegen, dass die Vorschrift des § 28 HGB nach überwiegender Auffassung auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar ist. § 28 HGB regelt die Haftung der handelsrechtlichen Personenhandelsgesellschaften für die im übernommenen Unternehmen begründeten Verbindlichkeiten. Der Bundesgerichtshof (BGHZ 143, S. 327ff und BGHZ 157, 361ff; anders OLG Naumburg, MDR 2006, S. 1320) hat bislang offengelassen, ob diese Vorschrift auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts entsprechend anzuwenden ist. Bejahte man dies, ergäbe sich die Haftung der Beklagten zu 3. für die im Unternehmen begründeten Verbindlichkeiten des Beklagten zu 1. schon aus diesem Gesichtspunkt kraft Gesetzes. Verneint man die Anwendbarkeit des § 28 HGB, so ändert dies im Ergebnis nichts. Die Vorschrift schließt weder innerhalb ihres Anwendungsbereichs noch außerhalb, also bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, eine vertragliche Haftungsübernahme aus. Ein Schuldbeitritt kann zwischen den Beteiligten frei vereinbart werden. Zu einer solchen Vereinbarung ist es hier, wie ausgeführt, gekommen.

Altschulden bestanden jedenfalls in Höhe des mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Betrages von 10.301,85 €.

Die Beklagte zu 3. haftet insoweit schon aufgrund des vom Beklagten zu 1. im Schreiben vom 17.12.2004 (Anl. K 3) erklärten Anerkenntnisses über einen Rückstandsbetrag von 44.941,15 €. Denn der Beklagte zu 1. dieses Anerkenntnis unter Beifügung des Firmenstempels „V…“, und folglich für das damals von ihm allein getragene Unternehmen erklärt, zu dessen „Passiva“ im Sinne des Gesellschaftsvertrages die anerkannte Forderung damit gehört. Die Erfüllung dieser Verbindlichkeiten wäre von den Beklagten zu 2. und 3. darzulegen und zu beweisen. Zahlungen, die über die von der Klägerin aufgeführten Beträge hinausgingen, die zur Tilgung der Verbindlichkeiten bei weitem nicht ausreichen, haben sie nicht dargetan.

4. Die geltend gemachten Rechtshängigkeitszinsen sind aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Obwohl der Klägerin ein Betrag in beantragter Höhe zuzusprechen war, ist sie teilweise unterlegen, weil ihre Forderung in Bezug auf den Hauptantrag teilweise, nämlich in Höhe von 10.301,85 € unbegründet war, sodass insoweit auf den Hilfsantrag zurückgegriffen werden musste. Dies führt für die Kosten in beiden Rechtszügen zu einer Quote in der aus dem Tenor ersichtlichen Höhe. Für die Kostenverteilung im ersten Rechtszug war zu berücksichtigen, dass der Beklagte zu 1. wegen weitergehender Ansprüche auf Zahlung und Herausgabe verurteilt worden ist. Für die insoweit angefallenen Kosten müssen die Beklagten zu 2. und 3. nicht neben dem Beklagten zu 1. haften, was zu einer entsprechend geringeren Kostenquote hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des Klägers und der Gerichtskosten führt.

6. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

7. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung war die Revision nicht zuzulassen. Die Entscheidung in der vorliegenden Rechtssache beruht im Wesentlichen auf der Bewertung der konkreten Umstände des Einzelfalles und wirft keine darüber hinaus weisenden Fragen auf.

8. Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird festgesetzt auf 46.340,14 €.

Soweit über den Hilfsantrag eine der Rechtskraft fähige Entscheidung zu treffen war, war dieser Klagebetrag nach § 45 Abs. 1 GKG dem eingeklagten Anspruch hinzuzurechnen.