Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 27.05.2010 – 5 U 164/08

Die Berufung der Klägerin und des Widerbeklagten zu 2 gegen das am 24. Juli 2008 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam – 5 O 26/07 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung tragen die Klägerin zu 1/3, die Klägerin und der Widerbeklagte zu 2 als Gesamtschuldner zu 2/3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin und der Widerbeklagte zu 2 können die Vollstreckung aus diesem Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der aufgrund dieses Urteils beizutreibenden Beträge abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % der aufgrund dieses Urteils beizutreibenden Beträge leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Mit der Klage verlangt die Klägerin aus eigenem und teilweise abgetretenem Recht des Widerbeklagten zu 2 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung aus einem mit der Beklagten am 19. Dezember 2003 geschlossenen Grundstückskaufvertrag. Gegenstand der Widerklage sind Kosten, die der Beklagten dadurch entstanden sind, dass sie aufgrund eines mit der Gemeinde geschlossenen Erschließungsvertrages die an dem von der Klägerin und dem Widerbeklagten zu 2 erworbenen Baugrundstück liegende Straße privat hat herstellen lassen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil sowie den Inhalt der erstinstanzlich gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und die Widerklage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.

Zur Abweisung der Klage hat das Landgericht ausgeführt, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Zahlung eines Verzögerungsschadens aus eigenem und abgetretenem Recht des Widerbeklagten zu 2 nicht zu. Die Klägerin habe nicht hinreichend dargelegt, dass die der Beklagten vorgeworfene Verzögerung der Leistung durch nicht termingerechte Fertigstellung der im notariellen Kaufvertrag unter Ziffern 3a bis 3c genannten Maßnahmen zur Entstehung des von der Klägerin geltend gemachten Schadens geführt habe. Zu einer substantiierten Darstellung des Verzögerungsschadens hätte es einer Gegenüberstellung des geplanten Bauablaufs und des nach Eintritt der verzögernden Umstände tatsächlichen Bauablaufs bedurft. Erforderlich sei ein Vortrag, der konkret darlege, dass die Verlängerung der Bauzeit und der daraus resultierende Schaden adäquat kausal auf die von der Gegenseite zu vertretende Behinderung zurückzuführen sei. Denn eine Verzögerung müsse keinesfalls zwingend zu einer Verzögerung des Gesamtablaufs und erst recht nicht zu einem bestimmten Verzögerungsschaden führen. Das Vorbringen der Klägerin beschränke sich demgegenüber allein darauf, wie sich die Verzögerung rein zeitlich ausgewirkt habe.

Die Widerklage und die Drittwiderklage seien zulässig. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass die Parteien eine Nebenabrede zum notariellen Grundstückskaufvertrag vom 19. Dezember 2003 des Inhalts getroffen hätten, dass die Kläger 1/6 der auf die Erstellung der Straße entfallenden Kosten tragen. Der Zeuge G… habe bekundet, dass die Klägerin und der Widerbeklagte mit ihm vor der Beurkundung in der Kanzlei des Notars … darüber gesprochen hätten, dass die Klägerin und der Widerbeklagte zu 2. die Erschließungskosten für die Straße zahlen sollten, womit diese einverstanden gewesen seien. Bereits im Vorfeld der Begründung habe man sich im Rahmen eines auf dem Grundstück geführten Gesprächs über eine derartige Kostentragungspflicht unterhalten. Damit hätten die Vertragsparteien spätestens unmittelbar vor der Beurkundung die Abrede hinsichtlich der Kostentragungspflicht getroffen. Die Aussage des Zeugen G… sei glaubhaft. Er habe sich nicht in Widersprüche verstrickt. Zwar habe der Zeuge einerseits angegeben, dass bei dem ersten Besichtigungstermin auf dem Grundstück die Frage, ob die Gemeinde oder die Beklagte das Grundstück erschließen werde, ungeklärt gewesen sei und andererseits, dass der Klägerin und dem Widerbeklagten zu 2 bereits zu diesem Zeitpunkt auf sie zukommende Straßenherstellungskosten im Bereich zwischen 10.000 und 20.000 € genannt worden seien. Mit Rücksicht darauf, dass die Modalitäten der Straße gemäß den Ausführungen der Beklagten vor dem Landgericht bei ihrer persönlichen Anhörung lange Zeit auf Grund eines nur zögerlichen Verhaltens der Gemeinde nicht geklärt gewesen seien, stehe die Erklärung des Zeugen hierzu jedoch nicht im Widerspruch. Es sei zwar seinerzeit unklar gewesen, wer habe erschließen sollen, nämlich die Gemeinde selbst oder die Beklagte. Sicher sei demgegenüber, dass die Klägerin und der Beklagte zu 2. in jedem Fall die Kosten dieser Erschließung hätten tragen sollen. Auch im Übrigen seien die Bekundungen des Zeugen glaubhaft. Auch die Aussage des Zeugen H… spreche dafür, dass die Klägerin und der Widerbeklagte zu 2. die Kosten der Erschließung für die Straßen anteilig hätten übernehmen sollen. Denn danach seien die Klägerin und der Widerbeklagte zu 2 bereits im Vorfeld der Beurkundung von ihm darüber informiert worden, dass nur die Kosten für die Be- und Entwässerung sowie das Legen von Gas und Elektrik von der Verkäuferin übernommen würden, während die Käufer die Kosten für den Straßenbau zu tragen hätten.

Gemäß § 311 b Abs. 1 S. 2 BGB sei der ohne Beachtung der Form geschlossene Vertrags seinem ganzen Inhalt nach durch Auflassung und Eintragung im Grundbuch geheilt worden, wobei sich die Heilung auf den gesamten Inhalt des Vertrags einschließlich dieser Nebenabrede erstrecke.

Gegen das Urteil wenden sich die Klägerin und der Widerbeklagte zu 2 mit ihrer Berufung.

Zur Klage meint die Klägerin, den Verzögerungsschaden schlüssig dargelegt zu haben. Sie behauptet unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens, dass ihr Bauantrag vom 23. Dezember 2003 nur deswegen erst am 23. November 2004 beschieden worden sei, weil die Beklagte die vertraglich zugesicherte Erschließung des Grundstücks nur mit außerordentlicher Verspätung habe sicherstellen können. Nach Erteilung der Baugenehmigung am 23. November 2004 sei es zu Verzögerungen im Bauablauf nicht mehr gekommen.

Die Widerklage sei, so meinen die Klägerin und der Widerbeklagte zu 2, unbegründet. Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei fehlerhaft. Die Parteien hätten in der notariellen Urkunde zu § 7 Ziffer 1 c des Vertrages versichert, dass ihre Angaben in dem notariellen Vertrag vom 19. Dezember 2003 vollständig und richtig seien, Nebenabreden also nicht getroffen worden seien. Den Beweis der unrichtigen Beurkundung habe die Beklagte weder durch den Zeugen G… noch durch den Zeugen H… geführt.

Die Klägerin beantragt,

unter Änderung der angefochtenen Entscheidung,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 4.796,69 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. März 2007 sowie weitere 371,10 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klageerweiterung zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte darüber hinaus verpflichtet sei, ihr den weiteren Schaden zu ersetzen, der aus der nicht fristgerechten Erschließung des mit dem notariellen Kaufvertrag vom 19. Dezember 2003 des Notars …, UR-Nr. T 247/2003 erworbenen Grundstücks noch entstehen werde;

Die Klägerin und der Widerbeklagte zu 2 beantragen,

unter Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil mit näherer Darlegung.

Zur Widerklage verweist die Beklagte auf die Beweiswürdigung des Landgerichts, die nicht zu beanstanden sei.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der von den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Der Senat hat durch Vernehmung des Zeugen G… Beweis erhoben.

II.

Die Berufung der Klägerin und des Widerbeklagten zu 2 ist statthaft und zulässig, insbesondere fristgerecht und begründet worden (§511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, §§ 517, 519, 520 ZPO.

In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg.

Die Klägerin kann von der Beklagten nicht wegen verspäteter Erschließung und darauf zurückzuführender Bauverzögerung Zahlung von Schadensersatz verlangen.

Auch steht der Beklagten gegen die Klägerin und den Widerbeklagten zu 2 dem Grunde nach der Anspruch auf anteilige Erstattung der Kosten zu, die der Beklagten durch von ihr bzw. in ihrem Auftrag ausgeführte Maßnahmen zur Herstellung der Straße am Grundstück der Klägerin und des Widerbeklagten zu 2 entstanden sind.

a.

Der Anspruch der Klägerin auf Ersatz von verzögerungsbedingten Mehraufwendungen aus eigenem und teilweise abgetretenem Recht, der sich aus §§ 280, 286, 241, 249, 433, 398 Satz 2 BGB herleiten ließe, würde voraussetzen, dass sich die Beklagte mit ihren Verpflichtungen aus dem Grundstückskaufvertrag in Verzug befunden hätte. Dies vermag der Senat nicht festzustellen.

Die Parteien haben in dem am 19. Dezember 2003 geschlossenen Grundstückskaufvertrag in § 3 Ziff. 3 a) bis c) vereinbart, dass die Beklagte bis zum 30. April 2004 bestimmte Erschließungsmaßnahmen erbringt, nämlich die Erstellung der Baustraße sowie Wasser- Gas- und Elektrikanschluss bis an bzw. auf das Grundstück. Demnach sollte das von der Klägerin und dem Widerbeklagten zu 2 gekaufte Grundstück am 1. Mai 2004 baureif, nämlich so erschlossen sein, dass die Klägerin und der Widerbeklagte zu 2. mit den Baumaßnahmen beginnen konnten. Der Umstand allein, dass das Grundstück tatsächlich bis zum 1. Mai 2004 nicht baureif erschlossen war, führt jedoch nicht dazu, dass sich die Beklagte mit dieser Verpflichtung seither gemäß § 280 Abs. 2, § 286 BGB in Verzug befunden hätte. Verzug setzt grundsätzlich eine Mahnung des Gläubigers voraus (§ 286 Abs. 1 BGB). Vorliegend gilt nicht nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB etwas anderes, weil die Parteien für die Fertigstellung dieser Erschließungsmaßnahmen einen bestimmten Zeitpunkt bestimmt haben. Denn die Parteien haben auch für die Hinterlegung des Grundstückskaufpreises bei dem Notar eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, nämlich den 31. März 2004. Eingegangen auf Notaranderkonto ist der Kaufpreis erst am 21. Juni 2004. Das heißt, die Klägerin und der Widerbeklagte zu 2. befanden sich bereits mit einer ihnen obliegenden Leistung in Verzug, als die Fälligkeit der Verpflichtung der Beklagten zur Schaffung der Baufreiheit des Grundstücks eintrat. Der Beklagten stand daher die Einrede aus § 320 BGB zu, auf die sie sich, was für den Wegfall der Fälligkeit ausreicht (Palandt/Grüneberg BGB, 69. Aufl. § 286 Rn. 10), in der Klageerwiderung auch berufen hat. Vor der Zahlung des Kaufpreises konnte die Beklagte daher nicht in Verzug geraten (Palandt/ Grüneberg a.a.O. § 286 Rn. 9, § 320 Rn. 12 m.w.N.). Dass der Kaufpreis am 21. Juni 2004 hinterlegt worden ist, führt nicht dazu, dass die Beklagte mit diesem Zeitpunkt mit der Fertigstellung der für den Beginn der Bebauung notwendigen Erschließung in Verzug geriet. Nach dem Ausbleiben des Kaufpreises hatte sich mit dem Eintritt der Fälligkeit der Baufreiheit am 30. April 2004 die Vorleistungspflicht der Klägerin und des Widerbeklagten zu 2 nicht in eine Zug-um-Zug-Verpflichtung umgewandelt. Bei der Verpflichtung der Klägerin und des Widerbeklagten zu 2 zur Hinterlegung des Kaufpreises bis zum 31. März 2004 handelt es sich um eine beständige Vorleistungspflicht. Denn es ist davon auszugehen, dass die Parteien bewusst der Beklagten einen Monat Zeit gelassen haben, um sie, gegebenenfalls mit den Mitteln des Kaufpreises, in die Lage zu versetzen, das Grundstück so zu erschließen, dass mit dem Hausbau begonnen werden kann. Jedenfalls durften die Klägerin und ihr Ehemann nicht annehmen, dass die Beklagte Aufträge zur kostenträchtigen Erschließung erteilt unabhängig davon, ob der Kaufpreis überhaupt bezahlt wird. Fällig wurde die Bauerschließung daher frühestens mit dem letzten Tag des Monats, der auf den Hinterlegungszeitpunkt folgte, das war der 30. Juli 2004. Dieser Zeitpunkt war allerdings nicht mehr nach dem Kalender bestimmt, sondern gesetzliche Folge der Beendigung des Verzugs der Erwerber mit der Kaufpreishinterlegung, so dass die Beklagte mit den Erschließungsmaßnahmen nicht gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Verzug geraten konnte. Verzug ist auch nicht nach § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB eingetreten. Dies hätte vorausgesetzt, dass die Parteien eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt hätten, dass sich die Leistung von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen ließe. Die Parteien haben aber nicht vereinbart, dass die Beklagte das Grundstück einen Monat nach Kaufpreisfälligkeit so zu erschließen hat, dass es bebaut werden kann, sondern eine bestimmte Fälligkeitsreihenfolge mit bestimmten Fälligkeitszeitpunkten. Dieses Gefüge ist dadurch zunichte gemacht worden, dass die Klägerin und der Widerbeklagte zu 2 nicht rechtzeitig gezahlt haben. Die Beklagte wäre daher nur nach einer entsprechenden Mahnung gemäß § 286 Abs. 1 BGB in Verzug geraten. Nach Hinterlegung des Kaufpreises und vor Zugang des Anwaltschreibens vom 6. Dezember 2004 (182) ist die Beklagte aber nicht aufgefordert worden, nunmehr das Grundstück, wie in § 3 Ziff. 3 des Vertrages vorgesehen, zu erschließen.

b.

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht auch die Widerklage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.

Der Anspruch der Beklagten auf Erstattung der Kosten, die ihr durch die Privaterschließung des Grundstücks der Klägerin und des Widerbeklagten zu 2 entstanden sind, leitet sich aus dem von der Klägerin und dem Widerbeklagten zu 2 mit der Beklagten am 19. Dezember 2003 geschlossenen Grundstückskaufvertrag her.

Mit diesem Vertrag haben die Klägerin und der Widerbeklagte zu 2 von der Beklagten ein unerschlossenes Baugrundstück in einem völlig unerschlossenen Baugebiet gekauft. Der Vertrag, der die Vermutung der Vollständigkeit für sich hat, enthält allerdings keine Regelung darüber, wer die Kosten der privaten Herstellung der Straße an dem Grundstück zu tragen hat. Insbesondere sind diese Kosten nicht gem. § 3 des Vertrages auf die Beklagte abgewälzt worden. Zwar hat sich die Beklagte als die Veräußerin in Satz 1, erster Halbsatz dieser Klausel dem Wortlaut nach verpflichtet, das Grundstück voll erschließen zu lassen. Was mit dem Begriff der Erschließung gemeint ist, was also unter die Erschließungskoten fällt, ist jedoch nicht allgemein festgelegt, so dass das, was damit gemeint ist, sich nach den jeweiligen Umständen richtet (OLG Hamm, BauR 1977, 205). Vorliegend ist dem Inhalt der Regelung nach ihrem Wortlaut und Gefüge zu entnehmen, dass mit dem Begriff der vollen Erschließung lediglich Maßnahmen zur Schaffung der Baufreiheit im engeren Sinne gemeint waren. Denn gemäß Satz 2 der Regelung waren die Erschließungsmaßnahmen bis zum 30. April 2004 auszuführen und die darunter fallenden Maßnahmen sind in Satz 1, 2. Halbsatz, auf den sich Satz 2 bezieht, unter den Buchstaben a bis c im einzelnen aufgeführt.

Soweit es in § 4 Ziffer 1 des Vertrages (Lastenwechsel, Übergabe, Wegerecht, Baulastverpflichtung) heißt, dass am Monatsersten nach vollständiger und vertragsgemäßer Kaufpreishinterlegung Nutzen und Lasten des Kaufgrundstücks auf den Käufer übergehen und soweit gemäß Ziffer 2 der Verkäufer grundstücksbezogene öffentliche oder private Lasten des Kaufobjekts bis zum Tage des Lastenwechsels trägt, sind zwar unter den in dieser Regelung angesprochenen Lasten die auf der Sache oder dem Recht liegenden Verpflichtungen zu Leistungen im Sinne von §§ 103, 436 BGB zu verstehen. Darunter fallen auch öffentlich-rechtliche Erschließungsbeiträge, die die Gemeinde gem. § 127 Abs. 1 BauGB zur Deckung des Erschließungsaufwandes gem. § 127 Abs. 2, § 128 BauGB erhebt. Der private Erschließungsaufwand der Beklagten aufgrund eines Vertrages gemäß § 124 BauGB wird hiervon aber nicht erfasst. Ist dem Vertrag hiernach bei unmittelbarer Auslegung eine bestimmte Regelung zur Kostentragung der Privaterschließung nicht zu entnehmen, muss im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung festgestellt werden, wer von den Parteien die Kostenlast der Privaterschließung zu tragen hat (BGH NJW-RR 1987, 458). Denn es fehlt eine Vereinbarung der Parteien in einem regelungsbedürftigen Punkte. Regelungsbedürftig war diese Frage deswegen, weil die Klägerin und der Widerbeklagte zu 2 von der Beklagten ein auch für einen Laien erkennbar völlig unerschlossenes Grundstück gekauft hatten und nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Senat davon auszugehen ist, dass der Klägerin und dem Widerbeklagte zu 2 bei Vertragsabschluss nicht nur das Erfordernis der Anbindung des Grundstücks an eine öffentliche Straße bekannt war, sondern auch, dass gegebenenfalls die Beklagte die Erschließung durchführt.

Der Zeuge G… hat in seiner Vernehmung vor dem Senat bekundet, dass vor Abschluss des Vertrages die Frage der Erschließung des Grundstücks dahingehend erörtert worden sei, dass die Beklagte an Stelle der Gemeinde gegebenenfalls selbst die straßenmäßige Erschließung des Baugebietes durchführt. Die Kosten würden anteilig auf die Anlieger umgelegt, womit der Widerbeklagte zu 2 einverstanden gewesen sei. Der Senat hat aufgrund des bei der Vernehmung gewonnenen Eindrucks keinen Anlass, an der Richtigkeit dieser Bekundungen des Zeugen zu zweifeln. Der Zeuge hat die Verhandlungen der Parteien vor Vertragsabschluss in sich widerspruchsfrei und im Wesentlichen übereinstimmend mit seiner Aussage vor dem Landgericht geschildert. Dabei hat er seine erstinstanzlich widersprüchlich erscheinenden Bekundungen zu einem bereits zum ersten Besichtigungstermin vorhandenen Angebot, welches auf die Klägerin und den Widerbeklagten zu 2 zukommende Kosten von 10 – 20.000 Euro ausgewiesen habe, dahin aufgeklärt, dass es sich insoweit zunächst einmal um einen unverbindlichen Kostenvoranschlag gehandelt habe, der lediglich dazu eingeholt worden sei, Erwerbsinteressenten über auf sie zukommende Straßenbaukosten zu informieren, während der eigentliche Kostenvoranschlag vom 8. Februar 2005 als Grundlage des von der Beklagten mit dem Erschließungsunternehmen geschlossenen Vertrages erst später eingeholt worden sei.

Vor dem Hintergrund dieser Bekundungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Regelung in § 4 Ziffern 1 und 2 des Kaufvertrages nach dem Willen der Parteien eine abschließende Regelung hat darstellen sollen und Ansprüche der Beklagten auf Erstattung des ihr entstandenen Erschließungsaufwands hätten ausgeschlossen werden sollen. Der Vertrag enthält mithin eine Regelungslücke. Diese kann vorliegend nicht durch Heranziehung dispositiven Rechts geschlossen werden. Die in § 436 Abs. 1 BGB vorgesehene Aufteilung der Erschließungskosten gilt nur für gemäß §§ 127, 128 BauGB festzusetzende Erschließungsbeiträge.

Bei der danach notwendigen Ergänzung des Vertragsinhaltes ist darauf abzustellen, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner in die notarielle Urkunde aufgenommen hätten, wenn sie den von ihnen nicht geregelten Fall bedacht hätten (BGH NJW 1981, 219, 220; BGHZ 84, 1, 7; BGHZ 61, 359, 367). Im Hinblick darauf, dass die Klägerin und der Widerbeklagte zu 2 gemäß der vertraglichen Regelung den gesamten Erschließungsaufwand bei gemeindlicher Erschließung hätten tragen sollen und weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kein Anhaltspunkt dafür vorliegt, dass die Beklagte die Kosten der Erschließung habe tragen sollen, wenn sie privat die Erschließung durchführt, kann die Frage, was die Parteien in dem Vertrag vereinbart hätten, wenn bedacht worden wäre, dass die Beklagte als Erschließungsunternehmerin tätig werden würde, nur dahingehend beantwortet werden, dass die Klägerin und der Widerbeklagte zu 2 auch zur Übernahme des privaten Erschließungsaufwandes verpflichtet sind (BGH NJW-RR 1987, 458, 459; BGH NJW-RR 2000, 894).

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97, 708 Ziff. 10, 711 ZPO.

Ein Grund im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO, die Revision zuzulassen, besteht nicht.

Streitwert der Berufung: 23.675,54 (4.796,96 + [20% von 3.816=] 3053,8 + 15.825,78).