Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 04.11.2010 – 12 U 148/08

Die Berufung der Klägerin gegen das am 20. Juni 2008 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 17 O 516/06, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der Beklagte Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Klägerin verlangt vom Beklagten Schmerzensgeld und materiellen Schadensersatz in Bezug auf eine am 13.05.2003 durchgeführte Versteifungsoperation an der Lendenwirbelsäule und eine sich daran anschließende Revisionsoperation am 16.05.2003. Die Klägerin macht geltend, sie sei vom Beklagten vor der Operation nicht in ausreichender Weise aufgeklärt worden, da er das eigentliche Aufklärungsgespräch nicht persönlich vorgenommen habe und im Übrigen ihr nicht vor Augen geführt habe, dass auch alternative Behandlungsmethoden konservativer Art zu einem Beschwerderückgang führen könnten. Außerdem sei die eigentliche Operation nicht fachgerecht ausgeführt worden und die Revisionsoperation verspätet erfolgt. Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt wird Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und gemeint, der Klägerin stünden keine Ansprüche auf Schmerzensgeld und Schadensersatz zu, da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ein Behandlungsfehler des Beklagten nicht feststünde. Eine mangelhafte Aufklärung liege nicht vor. Nach den Angaben des Sachverständigen Prof. Dr. M… sei die Klägerin sehr ausführlich über die bevorstehende Versteifungsoperation aufgeklärt worden, wobei der Aufklärungsbogen den Empfehlungen und Leitlinien der Deutschen Gesellschaft für Neurochirurgie entspreche. Die Klägerin könne sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sich der Beklagte vor der Operationsindikation nicht ausreichend mit alternativen Behandlungsmethoden befasst habe. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Überweisung an den Beklagten mit der Maßgabe veranlasst worden sei, dass ein operativer Eingriff jedenfalls ernsthaft zu erwägen sei. Deshalb habe der Beklage die von der Klägerin dargestellten alternativen Behandlungsmethoden nicht mehr im Einzelnen durchgehen müssen, sondern habe davon ausgehen können, dass diese bereits erfolglos durchgeführt worden waren. Darüber hinaus sei vom Erstvorstellungstermin am 19.07.2002 an fast ein Jahr vergangen, in dem weitere konservative Behandlungen durchgeführt worden seien und schließlich habe die Klägerin beim Beklagten angerufen und ihren Wunsch nach Durchführung einer Operation geäußert. Dies könne nur so verstanden werden, dass sie nunmehr die Operation als letzte Möglichkeit betrachtete. Ebenso wenig könne festgestellt werden, dass die eigentliche Operation am 13.05.2003 behandlungsfehlerhaft durchgeführt worden wäre. Das gewählte Dynesis-Verfahren sei eine probate Operationsmethode und es seien ausweislich der Angaben des Sachverständigen intraoperativ alle Möglichkeiten genutzt worden. Schließlich habe der Sachverständige auch festgestellt, dass die Revisionsoperation zum richtigen Zeitpunkt in der richtigen Weise ausgeführt worden sei.

Gegen das der Klägerin am 26.06.2008 zugestellte Urteil hat sie mit einem am 24.07.2008 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 22.08.2008 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Klägerin macht geltend, das Landgericht habe seine Entscheidung nicht auf das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. M… stützen dürfen, da die Klägerin berechtigte Gründe für ihren Ablehnungsantrag vorgetragen habe. In diesem Zusammenhang habe das Landgericht den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt und bei seinem Ablehnungsbeschluss den Vortrag der Klägerin nur unzureichend gewürdigt. Der Befangenheitsantrag sei rechtzeitig gewesen, denn der Sachverständige sei bereits vor Gutachtenerstattung abgelehnt worden und das Gutachten selbst bestätige die Subjektivität und Parteilichkeit des Sachverständigen, der zum Beklagten in enger beruflicher Beziehung stehe, genau wie zu dem zunächst beauftragten Prof. Dr. K…. Unter weitgehender Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens hält die Klägerin an ihrer Auffassung, dass dem Beklagten sowohl ein Aufklärungsfehler als auch Fehler im Rahmen der Durchführung der Operation vorzuwerfen seien, fest. Der Beklagte habe die Klägerin über konservative Behandlungsmethoden aufklären müssen. Er habe auch nicht davon ausgehen können, dass solche Behandlungen bereits erfolglos durchgeführt worden seien, denn die Klägerin habe im Fragebogen sämtliche Fragen nach Maßnahmen, die bis dahin unternommen worden waren, mit der Antwortmöglichkeit „nein“ angekreuzt. Etwaige Behandlungen seien bis dahin nur in Bezug auf ihre Beschwerden am Knie durchgeführt worden. Die Überweisung an den Beklagten sei jedoch wegen der Möglichkeit der Ursache für die Beschwerden im Wirbelsäulenbereich erfolgt. Dieser sollte eine angepasste Therapie einleiten. Eine fehlende vorherige Therapie ergebe sich auch aus einem Schreiben des Dr. B… vom 25.09.2007 an den Beklagten. Hierauf gehe der Sachverständige in seinem Gutachten gar nicht ein. Soweit die Klägerin den Aufklärungsbogen unterschrieben habe, sei zu berücksichtigen, dass sie diesen fast unverändert unterschrieben habe, während die zahlreichen Unterstreichungen und Einträge erst nachträglich ergänzt worden seien. Die darüber hinaus erforderliche Aufklärung sei lediglich von dem Helfer des Beklagten, Herrn T… T…, vorgenommen worden, nicht jedoch vom Beklagten selbst, wobei die Aufklärung durch bloßes Ablesen des Bogens erfolgt sei. Sie habe den Aufklärungsbogen, dessen Informationen ihr nicht verständlich gewesen seien, nur deshalb unterschrieben, weil ihr der Beklagte bereits zu einem früheren Zeitpunkt erklärt habe, dass sie keine andere Möglichkeit habe, als sich einer Operation zu unterziehen. Durch die verspätete Aufklärung erst einen Tag vor der OP habe sie sich auch nicht mehr innerlich frei entscheiden und von ihrem Selbstbestimmungsrecht Gebrauch machen können. Wären der Klägerin auch die Vor- und Nachteile der verschiedenen Operationsmethoden bekannt gegeben worden, hätte sie sich nicht für das neue Dynesis-Verfahren entschieden, sondern eher für die „altbewährte“ Methode der Versteifung. Im Falle ordnungsgemäßer Aufklärung hätte sie sich in einem ernsthaften Konflikt befunden, da sie dann erstmals über Behandlungsalternativen und alternative Operationsmethoden nebst Vor- und Nachteilen aufgeklärt worden wäre. Eine Aufklärung über alle theoretisch denkbaren Behandlungsalternativen sei erforderlich, wenn die Behandlungsalternativen zu jeweils unterschiedlichen Belastungen des Patienten führen oder wesentlich unterschiedliche Risiken und wesentlich unterschiedliche Heilungschancen böten. Dies sei hier bei einem Vergleich von noch möglichen, nicht ausgeschöpften konservativen Therapiemaßnahmen zu einem operativen Eingriff und den unterschiedlichen Operationsmethoden zueinander der Fall gewesen. Der Sachverständige stelle in seinem Gutachten einseitig die Vorteile der gewählten Operationsmethode dar, nicht jedoch die spezifischen Nachteile, woraus sich dessen fehlende Neutralität ergebe. Der Sachverständige habe sich auch darüber hinweggesetzt, dass ausweislich des Befundberichtes der radiologischen Praxis Dr. R… lediglich leichte degenerative Veränderungen vorgelegen hätten, die auch durch eine konservative Behandlung zu beseitigen gewesen wären.

In Bezug auf das Vorliegen eines Behandlungsfehlers sei unberücksichtigt geblieben, dass nicht lediglich eine von vier Pedikelschrauben, sondern zwei Schrauben fehlerhaft eingesetzt worden seien, was eine Behandlung lege artis ausschließe. Außerdem sei der Beklagte bereits am ersten Tag nach der Operation aufgrund der von der Klägerin geäußerten Beschwerden verpflichtet gewesen, eine CT- oder MRT-Aufnahme anfertigen zu lassen. Die hierin zu sehende Nichterhebung von Diagnose- bzw. Kontrollbefunden stelle einen groben Behandlungsfehler dar. So aber sei der Eingriff verspätet erfolgt, während eine Operation bereits am 14.05. möglicherweise eine irrereparable Schädigung der Nervenwurzel L5 mit der Folge einer dauerhaften unheilbaren Peronaeusparese hätte verhindern können. Der Sachverständige gelange zu der unhaltbaren Feststellung, dass der Zeitpunkt der Revisionsoperation irrelevant gewesen sei.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 20.06.2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 17 O 516/06, den Beklagten zu verurteilen, an sie ein angemessenes Schmerzensgeld, welches in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch in Höhe von 30.000,00 €, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

sowie den Beklagten zu verurteilen, an sie 2.742,12 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sei Rechtshängigkeit zu zahlen;

darüber hinaus festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche weiteren zukünftigen materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, welche aus der fehlerhaften Behandlung in der Zeit vom 12.05.2003 bis 01.06.2003 durch den Beklagten entstanden sind und/oder noch entstehen werden, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden;

ferner den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 553,36 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Hinsichtlich der Ausführungen der Klägerin zur Befangenheit meint der Beklagte, einen in erster Instanz rechtzeitig gestellten Befangenheitsantrag gebe es nicht und im Übrigen sei die Annahme der Besorgnis der Befangenheit unbegründet. Hinsichtlich der Aufklärungsrüge seien entgegen der Darstellung der Klägerin keine nachträglichen Eintragungen in das Aufklärungsformular vorgenommen worden. Letztlich komme es darauf auch nicht weiter an, da mit der Klägerin über den Eingriff und die damit verbundenen Risiken in der gebotenen Form und Ausführlichkeit persönlich durch den Beklagten gesprochen worden sei. Die am 12.05.2003 noch einmal erfolgte Aufklärung sei schon deshalb nicht verspätet, weil bereits am 19.07.2002 bei der Erstvorstellung der Klägerin ein ausführliches Gespräch geführt worden sei. Schon bei der Erstvorstellung sei die Klägerin auch ausführlich über bestehende konservative Behandlungsmöglichkeiten aufgeklärt worden und nach diesem Gespräch habe auch Herr Dr. B… ein halbes Jahr konservativ weiterbehandelt, z. B. durch eine Injektionstherapie, wie sich auch aus dem Sachverständigengutachten ergebe. Die Versteifungsoperation stelle im Übrigen auch keine Behandlungsalternative dar, sondern eine andere Behandlungsmethode und die Methodenwahl liege grundsätzlich im therapeutischen Beurteilungsspielraum des Arztes. Unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. M… liege auch ein Behandlungsfehler nicht vor. Soweit behauptet werde, es sei eine weitere Schraube fehlplatziert gewesen, werde dies ausdrücklich bestritten und im Übrigen sei dies auch unerheblich, da auch hierfür gelte, dass Fehlplatzierungen der Schrauben nicht immer sicher vermeidbar seien.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung ergänzender gutachterlicher Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. M…. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die 2. Ergänzung zum ursprünglichen Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. M… vom 18.05.2009, auf die 3. Ergänzung vom 10.02.2010 sowie auf das Sitzungsprotokoll der mündlichen Verhandlung vom 07.10.2010.

II.

1.

Die Berufung ist zulässig. Sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und auch fristgerecht begründet (§§ 511, 517, 519, 520 Abs. 1, 2 ZPO). Die Berufungsbegründung genügt auch noch den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Die Berufungsbegründung soll aus sich heraus verständlich sein und erkennen lassen, aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig erachtet (BGH NJW 2001, 228; 1998, 3126; 1997, 1309). Unzureichend ist in der Regel eine bloße Wiederholung erstinstanzlichen Sachvortrages. Zwar gibt der Beklagte mit der Berufungserwiderung im Ansatz durchaus zutreffend einige Unzulänglichkeiten der Berufungsbegründung wieder, da es in der Tat an einer geordneten und gut nachvollziehbaren Darstellung der Gründe der Anfechtung des Urteils überwiegend fehlt. Im Kern wird aber noch hinreichend deutlich, inwieweit das Urteil angegriffen werden soll, nämlich weil nach Ansicht der Klägerin das Landgericht sich nicht - aufgrund einer Befangenheit des Sachverständigen - auf das seitens des Gerichts eingeholte Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. M… habe stützen dürfen und dass der Sachverständige nicht sämtliche Gesichtspunkte berücksichtigt habe, die im Rahmen einer vollständigen Begutachtung hätten erörtert werden müssen. Fehlerhaft habe es deshalb das Landgericht unterlassen, ein weiteres Sachverständigengutachten einzuholen. Daraus könnte sich eine Rechtsverletzung i.S.v. § 513 Abs. 1 ZPO ergeben. Entgegen der Darstellung des Beklagten enthält die Berufungsbegründung nicht ausschließlich eine nicht weiter durchdachte Aneinanderreihung des erstinstanzlichen Vorbringens, sondern die Berufungsbegründung geht verschiedentlich auf die Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung ein und zeigt auf, aus welchen Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht zu folgen sein soll.

2.

In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg.

Die Klage ist unbegründet. Der Klägerin stehen Ansprüche aus § 280 Abs. 1 bzw. § 823 Abs. 1, Abs. 2 BGB i.V.m. § 229 StGB, 253 BGB nicht zu. Die Klägerin hat das Vorliegen von Aufklärungspflichtverletzungen und Behandlungsfehlern des Beklagten nicht bewiesen.

a) Es kann dahinstehen, ob die Klägerin über die Risiken der Bandscheibenoperation hinreichend aufgeklärt worden ist, da für den Fall, dass dies nicht der Fall sein sollte, jedenfalls von einer mutmaßlichen Einwilligung der Klägerin auszugehen ist. Soweit das Landgericht bereits von einer hinreichenden Aufklärung durch den Beklagten ausgegangen ist und sich dabei auf das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. M… gestützt hat, überzeugt dies allerdings zunächst nicht, da dieser letztlich nur Feststellungen dazu hat treffen können, ob die Angaben in dem von der Klägerin unterschriebenen Aufklärungsbogen nach seiner Einschätzung eine sachgerechte Aufklärung beinhalten. Dies hat der Sachverständige unter Hinweis auf Empfehlungen und Leitlinien der Deutschen Gesellschaft für Neurochirurgie bejaht. Inwieweit aber der Aufklärungsbogen mit der Klägerin ärztlicherseits im Einzelnen besprochen wurde, ist dem Sachverständigen naturgemäß nicht bekannt, da er bei dem Aufklärungsgespräch nicht zugegen war. Die Darlegungs- und Beweislast für eine ordnungsgemäße Aufklärung obliegt dem Beklagten und dieser hat mit der Klageerwiderung näher dargelegt, wie die Aufklärung von statten gegangen sein soll; so will er zunächst am 19.07.2002 die Klägerin darauf hingewiesen haben, dass die Operation auch Risiken habe und auch am Tag der stationären Aufnahme am 12.05.2003 soll es zu einer umfangreichen Aufklärung unter Hinzunahme des Aufklärungsbogens gekommen sein, und zwar durch ihn persönlich, und nicht etwa entsprechend der Behauptung der Klägerin durch Herrn T…, der für die pflegerische Betreuung zuständig gewesen ist und bei dem es sich nicht um einen Arzt handelt. Dieser sei, so der Beklagte, bei dem - im Übrigen auch einen Tag vor der beabsichtigten Operation rechtzeitig geführten - Aufklärungsgespräch zugegen gewesen und aus seiner Hand stamme die Dokumentation. Dieser habe auch Unterstreichungen in dem Formular vorgenommen und Skizzen angefertigt. Das Gespräch als solches habe aber der Beklagte selbst geführt und habe schließlich am Ende auch den Aufklärungsbogen unterschrieben. Auch die Klägerin hat den Aufklärungsbogen unterzeichnet und dieser beinhaltete am Ende eine Einwilligungserklärung der Klägerin, mit der diese u. a. bestätigte, dass sie über die geplante Operation in einem Aufklärungsgespräch mit dem Beklagten ausführlich informiert worden sei. Damit lässt sich aber nicht ohne weiteres der Vollbeweis für das Stattfinden eines ordnungsgemäßen Aufklärungsgespräches führen, sondern die von der Klägerin unterzeichnete Einwilligungserklärung hat indizielle Bedeutung dafür, dass ein mündliches Aufklärungsgespräch mit dem Beklagten stattgefunden hat. Gleichwohl hat aber die Erklärung in der vorzunehmenden Gesamtwürdigung gem. § 286 ZPO durchaus eine nicht ganz unerhebliche Bedeutung (vgl. BGH NJW 2001, 403; NJW 1999, 863; OLG Düsseldorf GesR 2005, 464). Da die wesentlichen handschriftlichen Eintragungen in dem Aufklärungsbogen nicht vom Beklagten, sondern von Herr T… vorgenommen wurden, kann nicht ausgeschlossen werden, dass dieser entsprechend der Behauptung der Klägerin nicht auch den wesentlichen Teil des Aufklärungsgespräches geführt haben könnte und dies wäre nicht ausreichend, denn dem Patienten muss auch bei schriftlicher Aufklärung Gelegenheit zu einem vertrauensvollen Gespräch mit dem Arzt - und nicht mit einem Pfleger - gegeben werden.

Der Beklagte hat sein Vorbringen zum Aufklärungsgespräch unter Beweis gestellt durch Zeugnis des Herrn T… sowie durch Parteivernehmung. Der Durchführung einer dahingehenden Beweisaufnahme bedarf es jedoch nicht, da von einer mutmaßlichen Einwilligung seitens der Klägerin auszugehen ist. Es ist davon auszugehen, dass die Klägerin sich auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung zu der Operation entschlossen hätte, so dass es an der Rechtswidrigkeit eines etwaigen fehlerhaften Eingriffs insoweit fehlt. Die Klägerin hat den Einwand des Beklagten betreffend eine hypothetische Einwilligung nicht plausibel zu entkräften vermocht. Die Darlegung des Entscheidungskonfliktes muss nachvollziehbar sein, wobei maßgebend auf die Situation des konkreten Patienten abzustellen ist, dem ein persönlicher Entscheidungsspielraum bleibt (BGH NJW 2007, 2774; NJW 1994, 799; Brandenburgisches OLG NJW-RR 2000, 398). Ein Entscheidungskonflikt kann auch durchaus vorliegen, wenn der Patient die Behandlung wegen der Risiken abgebrochen hätte oder gegebenenfalls auch noch einmal einen anderen ärztlichen Rat eingeholt hätte (vgl. BGH NJW 1991, 2342). Entsprechendes wäre aber seitens der Klägerin plausibel darzulegen gewesen, woran es fehlt. Zunächst fehlte Vortrag der Klägerin hierzu völlig. Nachdem der Senat mit Beschluss vom 09.02.2009 die Klägerin hierauf hingewiesen hat, erfolgte auch mit Schriftsatz vom 05.08.2009 hierzu kein ergänzender Vortrag. Lediglich die in Ergänzung des Schriftsatzes nachgereichte „eidesstattliche Versicherung“ der Klägerin ging ansatzweise auf diese Problematik ein, wobei die Klägerin meinte, dass es einen erheblichen Unterschied mache, ob das Risiko einer (Teil-) Lähmung in 0,1 %, mit 10 % oder sogar 50 % anzusetzen sei und sie bei ordnungsgemäßer Aufklärung möglicherweise in letzter Sekunde noch einmal ausdrücklich gefragt hätte, ob nicht noch andere Möglichkeiten bestünden. Dem ist entgegenzuhalten, dass für die ärztliche Hinweispflicht auf ein bestimmtes Risiko nicht der statistische Grad der Risikodichte entscheidend ist (BGH VersR 2000, 725). Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass es angesichts des Leidensweges der Klägerin, die im Zeitpunkt der Operation seit fast drei Jahren an Schmerzen litt, nicht überzeugt, wenn sie lediglich die Feststellung in den Raum stellt, sie hätte aus Angst vor einer so großen Operation noch einmal nachgefragt, ob nicht andere Möglichkeiten bestünden. Dass eine Operation an der Wirbelsäule gefährlich ist, ist offensichtlich und wird von der Klägerin auch selbst eingeräumt. Gerade weil es sich dabei um einen nicht ungefährlichen Eingriff handelt, hatte die Klägerin sich Bedenkzeit erbeten, hat sich aber, nachdem sich die Beschwerden nicht deutlich gebessert hatten, ungeachtet aller Bedenken zur Operation entschlossen und sich einen Termin geben lassen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Klägerin hier in Bezug auf die Risiken nicht etwa überhaupt keine Information gegeben wurde, sondern immerhin wurde ihr entsprechend ihrer Angaben zumindest durch Herrn T… der Aufklärungsbogen vorgelesen. Mag dies für sich genommen auch keine hinreichende Aufklärung darstellen, enthält aber der Aufklärungsbogen deutliche und auch sprachlich verständliche Hinweise auf Komplikationen, die sich aus der Operation ergeben können. Dass ihr Entschluss, die Operation durchzuführen, noch einmal in Frage gestellt worden wäre, wenn der Beklagte selbst ihr noch einmal die Risiken vorgetragen hätte, ist nicht erkennbar. Dabei ist zu berücksichtigen, dass im Rahmen des von der Klägerin vermissten Aufklärungsgespräches mit dem Beklagten persönlich dieser auch hätte zum Ausdruck bringen müssen, dass, wie der Sachverständige Prof. Dr. M… ausgeführt hat, maßgebliche konservative Behandlungen weitgehend erfolglos durchgeführt worden waren und dass es sich bei der Erkrankung der Beklagten nicht lediglich um einen Bandscheibenvorfall handelte, der im Einzelfall durch konservative Behandlungsmethoden beseitigt werden kann, sondern es lag eine Verschiebung des Lendenwirbelkörpers vor, der durch eine konservative Therapie nicht heilbar ist. Eine solche Therapie hätte lediglich für gewisse Zeit für eine Linderung sorgen können. Auch vor diesem Hintergrund erscheint es unglaubhaft, wenn die Klägerin behauptet, sie hätte trotz bereits fast dreijähriger Leidenszeit und jedenfalls zum Teil erfolglos durchgeführter konservativer Behandlungsalternativen und trotz ihrer ohnehin bereits vorhandenen Angst vor dem nicht unerheblichen Eingriff tatsächlich deshalb von der Operation abgesehen oder hätte sich deren Durchführung noch einmal ernsthaft überlegt, wenn ihr die Risiken nicht vom Pflegepersonal, sondern vom Beklagten offenbart worden wären.

b) Soweit die Klägerin einen Aufklärungsfehler insoweit geltend macht, als sie nicht über die verschiedenen Operationsmethoden aufgeklärt worden sei, ist ein dahingehender Aufklärungsfehler nicht gegeben. Sie hätte sich, so die Klägerin, bei entsprechender Indikation für eine Versteifungsoperation als „altbewährte“ Methode und nicht für das neuere riskantere Dynesis-Verfahren entschieden. Insoweit habe eine echte Wahlmöglichkeit bestanden, über die sie nicht aufgeklärt worden sei. Die Wahl der Therapiemethode ist aber primär Sache des Arztes, dem insoweit ein weites freies Ermessen einzuräumen ist (BGH NJW 1989, 1538), insbesondere in Fällen, in denen nahezu gleichwertige Methoden zur Verfügung stehen. Der Arzt muss dem Patienten nicht zwingend erläutern, welche Behandlungsmethoden theoretisch in Betracht kommen und was für und gegen die eine oder andere dieser Methoden spricht, solange er eine Therapie anwendet, die dem medizinischen Standard entspricht (Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., C, Rn. 22). Nur wenn die Behandlungsalternativen zu jeweils wesentlich unterschiedlichen Belastungen des Patienten führen oder wesentlich unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen bieten, kann eine Aufklärung erforderlich sein, nicht aber bei einer geringfügig niedrigeren Komplikationsrate (BGH NJW 2005, 1718). Hiervon geht zunächst einmal auch der Sachverständige Prof. Dr. M… aus und stellt ausdrücklich klar, dass die hier in Betracht kommenden Verfahren in gleicher Weise geeignet sind, wobei jeweils Pedikelschrauben platziert werden müssen und er widerspricht fundiert dem Einwand der Klägerin, dass das Dynesis-Verfahren ein gesteigertes Risiko in Vergleich zu anderen Operationsmethoden darstellt. Soweit die Klägerin schlicht anderer Auffassung ist, sind die klaren und präzisen Angaben des Sachverständigen demgegenüber überzeugend. Im Übrigen ist auch insoweit ein Entscheidungskonflikt nicht hinreichend dargelegt, denn die Klägerin hat nicht plausibel dargelegt, dass sie sich für den Fall, dass ihr mehrere Operationsmethoden aufgezeigt worden wären, nicht für diejenige entschieden hätte, die ihr seitens des Operateurs vorgestellt worden wäre und zu der er ihr aus ärztlicher Sicht geraten hätte.

c) Schließlich liegt auch kein Aufklärungsfehler des Beklagten darin, dass er möglicherweise über Möglichkeiten konservativer Behandlung anstelle einer Operation die Klägerin nicht umfassend informiert hat. Dass es insoweit zu einer eingehenden Beratung durch den Beklagten gekommen ist, kann nicht festgestellt werden. Entsprechend seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat sieht sich der Beklagte in erster Linie als Operateur und meint, wenn es erst einmal zu einer Überweisung an ihn als Neurochirurgen kommt, stünden nicht mehr konservative Maßnahmen im Vordergrund, sondern er sei als Operateur gefragt. Ob diese Sicht der Dinge überzeugt, ist zweifelhaft, kann aber letztlich dahinstehen. Entscheidend ist, dass hier eine konkrete konservative Therapie stattgefunden hat, die jedenfalls im Zeitpunkt der Operation nicht mehr auf weitere konservative Behandlungsmaßnahmen auszudehnen war, so dass es insoweit auch keiner weitergehenden Aufklärung bedurfte. Bereits vor dem Vorstellungstermin der Klägerin beim Beklagten im Juli 2002 wurde eine medikamentöse Schmerztherapie eingeleitet und im Februar 2003, also zu einem Zeitpunkt, als sich die Klägerin zur Operation entschlossen hatte, erfolgte eine Infiltration zum Zwecke der Erschlaffung der Rückenmuskulatur. Damit wurden zwei unterschiedliche und zugleich bedeutende Therapieformen angewandt, die nicht dazu geführt haben, dass die Klägerin schmerzfrei wurde und die deshalb die Klägerin trotz der bestehenden Angst vor einer Operation nicht dazu veranlasst haben, diese noch einmal zurückzustellen. Weitere konservative Behandlungsmaßnahmen wie Wärmebehandlung oder Krankengymnastik wurden zwar nicht durchgeführt. Der Sachverständige hat im Rahmen seiner mündlichen Erläuterung seiner Gutachten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat jedoch klar zum Ausdruck gebracht, dass, wie er schon in seinen schriftlichen Stellungnahmen dargestellt hat, einzelne Therapieformen isoliert oder auch in Kombination mit anderen angewendet werden können, dass aber jedenfalls nicht der gesamte Katalog möglicher konservativer Behandlungsmaßnahmen „abzuarbeiten“ ist, bevor dem Patienten zu einer Operation geraten werden kann. Zwar lag nach den Angaben des Sachverständigen keine absolute OP-Indikation vor, sondern nur eine relative OP-Indikation; daraus folgt aber nicht, dass hier eine Zurückstellung und ein weiteres Zuwarten in Bezug auf die Operation deshalb ernsthaft in Frage kamen, weil noch echte Behandlungsalternativen bestanden, über die die Klägerin möglicherweise noch nicht hinreichend aufgeklärt worden war. Es ist bereits wenig glaubhaft ist, wenn die Klägerin behauptet, keine einzige andere Behandlungsalternative gekannt zu haben, obwohl sich solche Möglichkeiten bereits aus dem vom Beklagten ihr vorgelegten Patienten-Fragebogen ergaben und sie einzelne dort aufgeführte konservative Behandlungsmethoden jeweils mit „nein“ angekreuzt hat. Darüber hinaus war sie in hausärztlicher sowie in chirurgischer Behandlung (der Chirurg Dr. B… hat sie schließlich an den Beklagten überwiesen), so dass schwer vorstellbar erscheint, dass niemals einer dieser Ärzte ihr Behandlungsalternativen aufgezeigt hat und sie auch von sich aus nie danach gefragt hat. Wann sie welchen Arzt konkret aufgesucht hat, insbesondere auch nach der Zeit der Erstvorstellung beim Beklagten im Juli 2002, hat die Klägerin im Rahmen ihrer Anhörung vor dem Senat nicht anzugeben vermocht und hat insbesondere die Bedenken, die gegen die Überzeugskraft ihres Vorbringens sprechen, nicht auszuräumen vermocht. So oder so hat aber der Sachverständige Prof. Dr. M… insbesondere auch noch einmal im Rahmen seiner Anhörung vor dem Senat darauf hingewiesen, dass nicht sämtliche konservativen Therapiemöglichkeiten durchzuführen sind, sondern dass es einen Stufenplan gibt, wie er bei der Klägerin auch zur Anwendung gelangt ist, nämlich zunächst eine medikamentöse Behandlung und gegebenenfalls entweder Physiotherapien oder eine Infiltration. Denkbar ist dabei auch, beides gleichzeitig zur Anwendung gelangen zu lassen. Ebenso kann es aber auch bei einer Infiltration sein Bewenden haben, insbesondere, wenn eine Schmerztherapie vorgeschaltet war. Der Sachverständige hat dabei, wie bereits in seinem zweiten Ergänzungsgutachten, noch einmal darauf hingewiesen, dass einerseits eine Schmerztherapie und andererseits auch eine Muskelerschlaffungstherapie durchgeführt wurden, die der Klägerin aber keine durchgreifende Schmerzlinderung gebracht hatten. Im Arztbericht des Beklagten werden die Beschwerden der Klägerin im Zeitpunkt der Operation im Einzelnen dargestellt. Danach bestand ein chronisch-lumbales Schmerzsyndrom mit einem Dauerschmerz in der LWS seit mehr als zwei Jahren mit Ausstrahlung in beiden Beinen. Waren also hier bereits mehrere konservative Behandlungsmethoden durchgeführt worden, die auch zu unterschiedlichen Anknüpfungspunkten erfolgten, waren weitere konservative Behandlungen in Form von lediglich einer Massage oder einer Krankengymnastik nicht Erfolg versprechend und stellten keine echte Behandlungsalternative mehr dar, auf die die Klägerin noch hätte hingewiesen werden müssen. Dann aber liegt insoweit auch kein Aufklärungsfehler vor.

d) Zugleich fehlt es insoweit auch an einem Behandlungsfehler in Form einer fehlenden Operationsindikation. Wie bereits erwähnt, war eine relative Operationsindikation gegeben, wobei auch hier noch einmal zu berücksichtigen ist, dass mit konservativen Behandlungsmaßnahmen ohnehin nur eine vorübergehende Linderung der Beschwerden erreicht werden konnte, nicht aber eine Heilung. Einige gewichtige konservative Behandlungsmethoden wurden ohne durchgreifenden Erfolg durchgeführt, so dass es nicht fehlerhaft war, die Operationsindikation zu stellen.

e) Auch der von der Klägerin behauptete Behandlungsfehler in Bezug auf die Durchführung der Operation steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht fest. Fest steht lediglich, dass die Pedikelschraubenlage LWK 5 rechts vollständig außerhalb des Pedikels liegt und insoweit von einer Schraubenfehllage auszugehen ist. Der Sachverständige hat hierzu zunächst ausgeführt, solche Fehllagen seien schicksalhaft. Ausweislich des Operationsberichtes seien intraoperativ alle Möglichkeiten genutzt geworden, um die korrekte Lage der Pedikelschrauben zu verifizieren. In der internationalen Literatur seien Schraubenfehllagen zu 3 % bis nahezu 50 % beschrieben, wobei solche Fehllagen nicht in jedem Fall zu einer klinischen Symptomatik oder zu einer bleibenden Komplikation führen müssten. Allgemein sei bekannt, dass jeder Operateur mit Wirbelsäulenerfahrung, welcher mehr als 100 Spondylodesen mit Fixateur interne durchgeführt hat, mindestens eine Nervenwurzelschädigung infolge Fehlplatzierung der Pedikelschraube aufweise. Die Klägerin hat diesen Ausführungen entgegengehalten, dass der Sachverständige nicht hinreichend berücksichtigt habe, dass entsprechend ihrer Behauptung zwei Fehlplatzierungen zu berücksichtigen seien, die nicht mehr hinnehmbar seien. Der Senat hat auf den Einwand der Klägerin hin den Sachverständigen hierzu noch einmal ergänzend befragt und dieser ist unter Auswertung der CT-Bilder zu der Einschätzung gelangt, dass es außer der bereits beschriebenen Schraubenfehllage zu keiner weiteren „echten“ Schraubenfehllage gekommen ist. Vielmehr rage die rechte Pedikelschraube im LWK 4 nur mäßig über den medialen Pedikelrand hinaus, woraus sich aber keine Pedikelschraubenfehllage ergebe, sondern die Schraubenlage sei suboptimal. Entsprechendes gelte für die Pedikelschraubenlage SWK 1 rechts. Beide Schrauben gingen durch den Pedikel, seien stabil verankert und tangierten den medianen Pedikelrand rechtsseitig, ohne dass es sich dabei um eine Pedikelschraubenfehllage im eigentlichen Sinne handele. Einen Ansatz für einen Behandlungsfehler sieht der Sachverständige insoweit nicht. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Sachverständige noch einmal bestätigt. dass hinsichtlich der SWK 1-Pedi-kelschraube keine nervale Struktur durch die Schraube berührt wird. Behandlungsfehlerhaft wäre es, so der Sachverständige, allenfalls gewesen, wenn mehr als die Hälfte der hier eingebrachten 6 Schrauben zu einer Durchlöcherung der Nervenwurzeln geführt hätte, was hier jedoch eindeutig nicht der Fall sei. Auch wenn bis zu 50 % der Pedikelschrauben nicht vollständig im Pedikel liegen, sei von einem Behandlungsfehler nicht auszugehen. Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Sachverständigen ergeben sich nicht. Die Ausführungen des Sachverständigen waren in jeder Hinsicht gut nachvollziehbar und auch für den Laien verständlich dargestellt. Er wirkte in seinen Äußerungen sicher und vermochte auf jeden Vorhalt klare, von hoher Sachkunde geprägte Feststellungen zu treffen. Die Kompetenz des Sachverständigen steht nicht in Frage. Ebenso wenig konnte festgestellt werden, dass es den Feststellungen des Sachverständigen an der gebotenen Neutralität fehlt. Insoweit wird Bezug genommen auf den Senatsbeschluss vom 08.10.2009, mit dem der Antrag der Klägerin, den Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, zurückgewiesen wurde. Die Angaben des Sachverständigen stehen im Übrigen auch im Wesentlichen im Einklang mit den Feststellungen des Prof. Dr. Zi… in seiner neuro-chirurgischen Stellungnahme vom 22.07.2009, die die Klägerin mit Schriftsatz vom 05.08.2009 vorgelegt hat. Entgegen der Behauptung der Klägerin ergibt sich aus dieser Stellungnahme gerade nicht, dass drei Fehllagen im eigentlichen Sinne vorliegen. Vielmehr kommt auch Prof. Dr. Zi… zu dem Ergebnis, dass die Schraubenlage bei LWK 5 rechts vollkommen medial zu dem Pedikel liegt und durch den Recessus lateralis geht. Hinsichtlich der übrigen Bereiche hat er eine solche Feststellung gerade nicht getroffen, sondern auch er trifft lediglich die Feststellung, dass bei LWK 4 rechts die Schraube die mediale Wand des Pedikels tangiert und dass bei S 1 beide Schrauben etwas zu medial liegen. Dass diese Feststellungen eine Schraubenfehllage begründen sollen, ergibt sich aus der Stellungnahme des Prof. Dr. Zi… nicht. Schon gar nicht ergeben sich aus dieser Stellungnahme Anhaltspunkte dafür, dass die von ihm beschriebene Lage der Schrauben aus medizinischer Sicht nicht mehr hinnehmbar ist.

f) Schließlich ist auch ein Behandlungsfehler in Bezug auf die postoperativen Abläufe nicht gegeben. Die Klägerin trägt hierzu vor, bereits am Tag nach der Operation habe sie über Schmerzen geklagt und sie meint, dass noch an diesem Tag eine CT- oder MRT-Aufnahme hätte angefertigt werden müssen, aus der sich die Fehlposition der Pedikelschraube bereits am 14.05.2003 ergeben hätte und woraufhin sogleich eine Revisionsoperation hätte erfolgen müssen. Demgegenüber beschreibt der Sachverständige Prof. Dr. M… die Abläufe als behandlungsfehlerfrei. Er hat den Krankenunterlagen entnommen, dass zunächst eine eintägige Therapie mit Bettruhe verordnet worden sei. Bei der Vormittagsvisite (gemeint ist wohl der 14.05.2003) habe die Klägerin keine Schmerzsymptomatik angegeben, sondern bei der Abendvisite sei eine Schmerzmedikation erfolgt. Am Morgen des 15.05.2003 sei unter ärztlicher Kontrolle die Mobilisation der Klägerin erfolgt, wobei eine Schmerzausstrahlung in das rechte Bein aufgefallen sei, was Anlass zu einer CT-Untersuchung gegeben habe, bei der die Fehlplatzierung festgestellt worden sei. Am 16.05.2003 sei schließlich die Revisionsoperation durchgeführt worden. Aus den Angaben des Sachverständigen wird deutlich, dass Anlass zu einer besonderen Eile nicht bestand, zumal ohnehin in Fachkreisen zum Teil auch die Meinung vertreten werde, in Fällen der vorliegenden Art keine Revisionsoperation durchzuführen, wobei die Entscheidung hierzu im Ermessensspielraum des Operateurs liege. In 95 % der Fälle verbleibe es bei der Lähmung. Der Sachverständige hat deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es für ihn auf den Zeitpunkt der Operation nicht ankommt und hat auch ausgeführt, dass die Darlegungen der Klägerin dazu, dass bei einer Revisionsoperation am 14.05.2003 die Neuplatzierung der Pedikelschraube mit einer Regeneration der Nervenwurzel mit Regridienz der Fußlähmung verbunden gewesen wäre, hypothetisch seien und nicht den Erfahrungen der internationalen Literatur und den klinischen Erfahrungen des Gutachters entsprächen. Dass die Klägerin diese Einschätzungen des Sachverständigen anders bewertet, bleibt ihr unbenommen; es ist ihr jedoch nicht gelungen, die Richtigkeit der auch insoweit überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen zu entkräften.

3.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 S. 1, 2 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO bestehen nicht. Es handelt sich um eine Entscheidung, die unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Falles ergeht und die zu grundsätzlichen Rechtsfragen auch nicht von höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 38.295,48 €,

der sich aus den Zahlungsanträgen sowie dem Feststellungsantrag zusammensetzt, der mit 5.000,00 € zu bemessen ist.