Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 25.04.2012 – 4 U 63/11

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin vom 15. März 2011 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.000,00 € zuzüglich Zinsen aus 26.250,00 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. vom 22.06.2010 bis zum 03.01.2012 sowie aus 5.000,00 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 04.01.2012 zu zahlen,

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle weiteren Schäden zu erstatten, die mittelbar oder unmittelbar aus der von ihm am 20.08.2003 gezeichneten Beteiligung an der V… GmbH & Co.KG im Nennwert von 25.000,00 € mit der Kommanditistennummer 311458 resultieren und die ohne die Zeichnung der Beteiligung nicht entstanden wären.

3. Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger 1.827,84 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.06.2010 zu zahlen.

4. Die Verurteilung gemäß Ziffern 1. und 2. erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers auf Übertragung der von ihm am 20.08.2003 gezeichneten Beteiligung an der V… GmbH & Co.KG im Nennwert von 25.000,00 € mit der Kommanditistennummer 311458 sowie Abtretung aller Rechte – einschließlich derjenigen aus dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag - aus dieser Beteiligung an die Beklagte.

5. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der vom Kläger am 20.08.2003 gezeichneten Beteiligung an der V… GmbH & Co.KG im Nennwert von 25.000,00 € mit der Kommanditistennummer 311458 sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet.

6. Es wird festgestellt, dass der Klageantrag zu 1., soweit er auf eine Hauptforderung auf Zahlung weiterer 21.250,00 € gerichtet war, in der Hauptsache erledigt ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in der ersten Instanz haben die Beklagte zu 79 % und der Kläger zu 21 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Beklagten zu 88 % und dem Kläger zu 12 % zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte im Wege des Schadensersatzes auf Rückabwicklung einer Beteiligung an der V… GmbH & Co.KG, Feststellung der Verpflichtung zur Freistellung von daraus resultierenden steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen und entgangenen Gewinn in Anspruch. Er begehrt zudem die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten hinsichtlich der Übertragung der Beteiligung.

Der Kläger beteiligte sich als Gesellschafter über die Treuhandkommanditistin M… GmbH mit Zeichnungsschein vom 20.08.2003 in Höhe von 25.000,00 € zuzüglich 5 % Agio an der V… GmbH & Co.KG (im Folgenden: Fondsgesellschaft oder V…). Gegenstand des im Verkaufsprospekt, den Kurzprospekten bzw. Flyern der Beklagten als „Garantiefonds“ beworbenen Fonds, zu dem die Beklagte am 9.10.2002 ein Steuergutachten der P… GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und am 12.11.2002 ein Prospektgutachten der E… AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft eingeholt hatte, war die Finanzierung von Filmproduktionen und deren Vermarktung.

Vor der streitgegenständlichen Anlage war der Kläger nicht Kunde der …bank-Filiale O…. Er hatte allerdings bereits zuvor bei einer …bank-Filiale in B… Geldmittel in einen Medienfonds A… angelegt und tätigte auch an der Terminbörse in Eigeninitiative Optionsgeschäfte.

Die Anlage in den V…-Fonds wurde durch die Mitarbeiterin der Beklagten, C… S…, in mehreren Beratungsgesprächen vorgestellt, wobei Einzelheiten der Gespräche streitig sind. Die Mitarbeiterin der Beklagten erläuterte die Anlage anhand des sog. Kurzprospektes (Anlage K 2; Bl. 21 d.A.) sowie anhand des Langprospektes (K 3; Bl. 22 d.A.) und händigte diese Prospekte dem Kläger vor Zeichnung der Anlage aus.

Darüber, dass die V… Beratung für Banken AG, die durch die Fondsgesellschaft mit dem Vertrieb beauftragt war, an die Beklagte für die Vermittlung der Anlage eine Provision von 8,25 % des Anteilskaufpreises zahlte, ist nicht gesprochen worden.

In dem Verkaufsprospekt heißt es auf Seite 40 unter „Mittelverwendung“ zu Punkt 0.2: "Eigenkapitalvermittlung 8,9 %". Auf derselben Seite wird dieser Punkt wie folgt erläutert:

"Der Vertrag über die Eigenkapitalbeschaffung wurde mit der V… Beratung für Banken AG abgeschlossen. Die Vergütung in Höhe von 8,9% des Beteiligungskapitals beinhaltet eine gegebenenfalls anfallende Umsatzsteuer. Zuzüglich zu dieser Vergütung erhält die V… Beratung für Banken AG das Agio. …"

Auf derselben Seite wird das Agio wie folgt erläutert: "Ein Agio in Höhe von 5 % auf die Zeichnungssumme (Kommanditkapital) wird innerhalb einer Woche nach Zugang der Annahme der Beitrittserklärung zur Zahlung fällig. Es dient der Eigenkapitalvermittlerin, der V… Beratung für Banken AG, zur zusätzlichen Abdeckung von Vertriebsaufwendungen."

Auf Seite 69 heißt es zu dem "Eigenkapitalvermittlungsvertrag" zwischen der V… Beratung für Banken AG und der Fondsgesellschaft unter anderem:

"Die V… AG hat das Recht, ihre Rechte und Pflichten aus dieser Vertriebsvereinbarung auf Dritte zu übertragen, …“.

Die Beteiligung entwickelte sich wirtschaftlich nicht wie erwartet. Nach dem Ergebnis des gegen die – zwischenzeitlich rechtskräftig zu mehrjährigen Haftstrafen verurteilten – Initiatoren des V… eingeleiteten strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens wurden die für die Filmproduktion vorgesehenen Mittel zudem abweichend vom Inhalt des Emissionsprospekts zu etwa 80 % zweckfremd investiert. Das Finanzamt M… II entzog dem Fonds daher die vorläufige steuerliche Anerkennung der Verluste und hob den insoweit ergangenen Grundlagenbescheid auf.

Der Kläger warf der Beklagten u.a. vor, ihn im Rahmen des als Beratungsvertrag zu qualifizierenden Vertragsverhältnisses falsch beraten und über wesentliche Umstände, namentlich die Innenprovision, nicht aufgeklärt zu haben. Wahrheitswidrig seien zudem die Anlage und die Steuervorteile als sicher dargestellt worden. Die Beraterin S… habe versichert, dass es sich um eine absolut sichere Anlage handle, weil die D… Bank für die Rückzahlung des Anlagebetrages bürge; weder die Hintergründe der angeblichen Bankgarantie, noch der Unterschied zwischen einer Bankgarantie und einer Schuldübernahme seien erläutert worden. Den Verkaufsprospekt sei in vielfacher Hinsicht fehlerhaft.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er könne nach alledem Erstattung des Erwerbspreises Zug-um-Zug gegen Übertragung der Geschäftsanteile verlangen. Seine Mitwirkung sei auf das ihm Mögliche beschränkt, so dass wegen der Zustimmungsbedürftigkeit der Übertragung der Gesellschaftsanteile und des Eintritts in den Darlehensvertrag der Zug-um-Zug-Vorbehalt gegen das Angebot auf Übertragung genüge. Steuervorteile seien nicht in Abzug zu bringen, denn es sei absehbar, dass es nicht nur zu Steuerrückforderungen kommen, die Anleger vielmehr weitere steuerliche Schäden, z.B. in Form von Säumniszuschlägen, erleiden werden. Als entgangenen Gewinn mache er Zinsen in Höhe von 4 % geltend, denn er hätte – wie er im Rahmen seiner Anhörung durch das Landgericht im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 22.02.2011 (Bl. 521 d.A.) bekundete - die Geldmittel ansonsten entweder in Geräte für die Arztpraxis seiner Ehefrau investiert oder auf dem Sparkonto belassen.

Die Beklagte hat gegen ihre Inanspruchnahme im Wesentlichen eingewandt, dem Kläger sei die Kapitalanlage umfassend und wahrheitsgemäß anhand des ihm auch überreichten Verkaufsprospekts erläutert worden. Die Schuldübernahme der D… Bank sei zutreffend als Zahlung der schuldübernehmenden Bank an die Fonds-KG in Höhe von 100 % des Kommanditkapitals dargestellt und keinesfalls als Garantie bezeichnet worden. Aussagen zu einem maximalen Verlustrisiko seien nicht getroffen worden. Durch ihre Mitarbeiterin sei darauf hingewiesen worden, dass die steuerlichen Anerkennungsvoraussetzungen nur aufgrund der damaligen Rechtslage gegeben seien. Im Übrigen ergäben sich die notwendigen Hinweise zu den Risiken der Beteiligung aus dem Emissionsprospekt, daher falle dem Kläger jedenfalls ein erhebliches Mitverschulden zur Last.

Über die Innenprovision, die marktüblich sei, habe sie ohnehin nicht aufklären müssen, wenn – wie hier – die prospektierten Angaben richtig seien und die Grenze von 15 % nicht überschritten worden sei. Die "KickBack"-Entscheidung des Bundesgerichthofs vom 19.12.2006 sei mit dem Urteil vom 25.09.2007 überholt, die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.01.2009 sei wegen des anders gelagerten Sachverhaltes nicht einschlägig. Im Übrigen habe der Kläger dem Grunde nach gewusst, dass die Beklagte von der Anbieterseite eine Vergütung erhalte; dazu bietet die Beklagte Beweis durch Parteivernehmung des Klägers und Zeugnis ihrer Mitarbeiterin S… an. Jedenfalls fehle es insoweit am Verschulden, denn die Beklagte habe sich in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden. Eine Rückwirkung der neuen, in den Jahren 2006 bzw. 2009 begründeten Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs stelle einen verfassungswidrigen Eingriff in die gemäß Art. 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG geschützten Grundrechte dar.

Die Beklagte habe die ihr als bloßer Anlagevermittlerin obliegende Plausibilitätsprüfung vorgenommen und das geschäftliche Konzept für tragfähig erachtet. Von der prospektwidrigen Verwendung der Anlegergelder habe sie keine Kenntnis gehabt.

Es fehle zudem an der haftungsbegründenden Kausalität; die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens greife vorliegend nicht, denn der Anleger habe bei Mitteilung der an die Beklagte fließenden Innenprovisionen mehrere Handlungsmöglichkeiten gehabt. Aufgrund der auf Steuerersparnis, allenfalls noch auf Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme gerichteten, Anlagemotive sei – was die Beklagte durch das Zeugnis ihrer Mitarbeiterin S… und durch Parteivernahme des Klägers unter Beweis stellt – ersichtlich gewesen, dass der Anteil, den die Beklagte von den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalte, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen. Dies ergebe sich im Übrigen auch daraus, dass der Kläger ausweislich der in dem dortigen Prospekt ausgewiesenen Angaben bei der Anlage in den A… Fonds ebenfalls als Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung einen Anteil von 8,5 % habe zahlen müssen.

Der beantragte Zug-um-Zug-Vorbehalt sei unbestimmt und unzureichend, der Kläger müsse die Übertragung der Beteiligung anbieten. Auch der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges sei daher mangels ordnungsgemäßen Angebotes auf Übertragung der Beteiligung unbegründet, insoweit werde ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht. Der Vortrag des Klägers zum entgangenen Gewinn sei unsubstantiiert und werde bestritten.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Das Landgericht hat – nach vorheriger Anhörung des Klägers gemäß § 141 Abs. 1 ZPO - Beweis erhoben durch Vernehmung des Klägers als Partei. Es hat der Klage sodann im Wesentlichen stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Kläger stehe ein Schadensersatzanspruch in dem zuerkannten Umfang aus § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit einem Anlageberatungsvertrag zu. Die Beklagte habe ihre Pflicht verletzt, den Kläger darüber aufzuklären, dass sie für die Vermittlung des Fonds eine Provision in Höhe von 8,25 % erhalte.

Das Landgericht hat insbesondere auch die Kausalität der Pflichtverletzung für die Anlageentscheidung bejaht. Die Beklagte habe die für den Kläger streitende Vermutung des aufklärungsgerechten Verhaltens nicht erschüttert. Soweit die Beklagte Beweis angetreten habe durch Vernehmung der Zeugin S… fehle es an einer schlüssigen Darlegung, aufgrund welcher Umstände die Zeugin von der inneren Tatsache, der Kläger hätte bei ordnungsgemäßer Auskunftserteilung die Beteiligung gleichwohl gezeichnet, Kenntnis erlangt habe. Soweit die Beklagte darüber hinaus die Parteivernehmung des Klägers beantragt habe, sei die darauf hin durchgeführte Beweisaufnahme nicht zur Erschütterung der Vermutung geeignet. Insbesondere genüge die – nach der Aussage des Klägers allenfalls verbleibende – Möglichkeit, dass der Kläger gleichwohl die Anlage vorgenommen hätte, zur Erschütterung der gegen die Beklagte sprechenden Vermutung nicht.

Der Höhe nach hat das Landgericht dem Kläger die geltend gemachten Ansprüche im Wesentlichen zuerkannt. Den Anspruch auf Zinsen in Höhe von 2 % seit dem 20.08.2003 bis zur Rechtshängigkeit der vorliegenden Klage (21.06.2010) hat das Landgericht gemäß § 252 S. 2 BGB, 287 ZPO im Wege der Schätzung darauf gestützt, dass der Kläger, selbst wenn er das Geld nicht auf dem Sparkonto belassen, sondern in die Arztpraxis seiner Ehefrau investiert hätte, einen auf 2 % geschätzten Gewinn in Höhe der Erträge von Geldern auf Sparkonten erzielt hätte.

Gegen dieses, ihr am 28.03.2011 zugestellte Urteil richtet sich die am 28.04.2011 eingelegte und innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 30.06.2011 begründete Berufung der Beklagten, mit der sie ihr erstinstanzliches Klageabweisungsbegehren weiter verfolgt.

Sie rügt eine Verletzung rechtlichen Gehörs; das Landgericht hätte für die tatsächliche Frage, wie sich der Kläger in Kenntnis von den Provisionen verhalten hätte, (auch) dem Zeugenbeweis ihres damaligen Mitarbeiters nachgehen müssen. Zudem habe das Landgericht nicht bewertet, dass der Kläger sich zuvor bereits an einem anderen Medienfonds beteiligt habe, bei dem er anhand der Prospektangaben über die dort an die Beklagte gezahlte Provision von 8,5 % aufgeklärt worden sei. Im Übrigen wiederholt und vertieft die Beklagte ihre Rechtsauffassung zu verschiedenen rechtlichen Aspekten und beantragt die Zulassung der Revision.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 15.03.2011, Az. 5 O 213/10 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger hat den Rechtsstreit teilweise in der Hauptsache für erledigt erklärt, nachdem die Fondsgesellschaft 85 % der Zeichnungssumme ohne Agio, d.h. 21.250,00 €, mit Gutschrift vom 03.01.2012 auf dem Konto des Klägers, ausgeschüttet hat.

Er beantragt nunmehr

die Berufung zurückzuweisen mit folgender Modifizierung:

im Hinblick auf den Klageantrag zu 1.,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.000,00 € zuzüglich Zinsen aus 26.250,- € in Höhe von 2 % p.a. vom 20.08.2003 bis zum 21.06.2010 und aus 26.250,00 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. vom 22.06.2010 bis zum 03.01.2012 sowie aus 5.000,00 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 04.01.2012 zu zahlen,

im Hinblick auf den Klageantrag zu 2.,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen Schäden freizustellen, die ihm mittelbar oder unmittelbar aus der von ihm am 20.08.2003 gezeichneten Beteiligung an der V… GmbH & Co.KG im Nennwert von 25.000,00 € mit der Kommanditistennummer 311458 resultieren und die ohne die Zeichnung der Beteiligung nicht entstanden wären.

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

In der Sache hat sie jedoch nur in Bezug auf den dem Kläger vom Landgericht zuerkannten Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns in Höhe einer jährlichen Rendite von 2 % Erfolg. Im Übrigen ist das Urteil des Landgerichts lediglich im Hinblick auf die teilweise Erledigung des Klageantrages zu 1. und eine sachgerechte Präzisierung der Verurteilung zum Klageantrag zu 2. abzuändern.

A

Das Landgericht hat zu Recht einen Anspruch des Klägers auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht im Hinblick auf die Rückvergütungen bejaht.

1. Zwischen dem Kläger und der Beklagten ist nach den gemäß § 529 ZPO bindenden Feststellungen des Landgerichts ein Anlageberatungsvertrag (im Sinne des sog. Bond-Urteils des BGH vom 6. Juli 1993 – XI ZR 12/93) geschlossen worden.

Ein Beratungsvertrag kommt stillschweigend durch die Aufnahme eines Beratungsgesprächs zustande, und zwar unabhängig davon, von wem die Initiative ausgegangen ist. Vorliegend sind Beratungsgespräche zwischen der Kundenberaterin der Beklagten, C… S…, und dem Kläger geführt worden. Ihre erstinstanzlich vertretene Auffassung, dass es sich gleichwohl nur um eine Anlagevermittlung gehandelt habe, hat die Beklagte im Berufungsrechtszug zu Recht nicht mehr aufgegriffen.

2. Ihre Pflichten aus diesem Anlageberatungsvertrag hat die beklagte Bank dadurch verletzt, dass ihre Mitarbeiterin C… S…, deren Verhalten sie sich nach § 278 BGB zurechnen lassen muss, den Kläger unstreitig nicht darüber aufgeklärt hat, dass sie für die Vermittlung der Beteiligungen von der Fondsgesellschaft ein Entgelt in Höhe von 8,25 % des Anlagebetrages erhält.

a) Die Bank hat einen Anleger im Rahmen eines Beratungsgesprächs über Rückvergütungen, sog. KickBacks, ungefragt und grundsätzlich unabhängig von deren Höhe zu informieren (so BGH, Beschluss vom 20.01.2009 – XI ZR 510/07 –).

aa) Ausgangspunkt für diese Rechtsprechung ist das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2000 – XI ZR 349/99 – über die Pflicht der Bank, den Kunden darüber zu informieren, dass sie mit dem Vermögensverwalter eines Kunden eine Vereinbarung über seine Beteiligung an ihren Provisionen und Depotgebühren getroffen und damit einen Anreiz für den Verwalter geschaffen hat, sein Handeln nicht – wie geboten – ausschließlich am Kundeninteresse, sondern an möglichst hohen Rückvergütungen zu orientieren. Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof zu Recht auf anlageberatende Kreditinstitute übertragen (Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, 234 –). Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Das bewusste Verschweigen von umsatzabhängigen Rückvergütungen, die ähnlich wie Schmiergeld hinter dem Rücken des Anlegers fließen, ist nicht redlich und ehrlich.

Die Aufklärung über die Rückvergütung ist mithin notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (vgl. § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (vgl. Assmann/Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdnr. 74; a.A. Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdnr. 27) und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient.

Eine Pflicht der Bank zur Information über Rückvergütungen besteht auch nicht nur bei Wertpapiergeschäften, sondern auch dann, wenn sie – wie hier – eine Beteiligung an einem Medienfonds empfiehlt. Bei der Verpflichtung zur Offenlegung von Rückvergütungen geht es – anders als die Beklagte meint – nicht um die Übertragbarkeit der Regelungen des WpHG auf geschlossene Fonds, sondern vielmehr um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für die Interessen des Anlegers geschaffen wird. Es macht auch keinen Unterschied, ob der Berater einen Aktien- oder einen Medienfonds vertreibt; der maßgebliche Interessenkonflikt ist in allen Fällen gleich. Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs in seinem Beschluss vom 20.01.2009 (– XI ZR 510/07 – Rdnr. 12) zur Begründung des Bestehens einer Informationspflicht sind nicht auf einen Einzelfall beschränkt, sondern allgemein gefasst. Der Bundesgerichtshof hat dementsprechend auch unmissverständlich klargestellt, dass in § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. lediglich der auch zivilrechtlich anerkannte Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden ist.

bb) Der Verpflichtung zur Aufklärung über Rückvergütungen lässt sich nicht entgegenhalten, dass der Anleger, der die Bank selbst nicht entlohnt, davon ausgehen müsse, dass diese als am Wirtschaftsleben teilnehmendes Institut für ihre Dienstleistung von Dritter Seite ein Entgelt erhält. Lässt sich ein Anleger durch einen freien, nicht bankmäßig gebundenen Anlageberater über ein Kapitalanlage, insbesondere Fonds beraten und zahlt selbst keine Provision für die Anlageberatung, so liegt es auf der Hand, dass der Anlageberater von der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft Vertriebsprovisionen erhält, die jedenfalls wirtschaftlich betrachtet dem vom Kunden an die Anlagegesellschaft gezahlten Betrag entnommen werden. Da der freie Anlageberater mit der Beratung selbst sein Geld verdienen muss, kann auch nicht angenommen werden, er würde diese Leistungen insgesamt kostenlos erbringen. Dem hat der Bundesgerichtshof dadurch Rechnung getragen, dass er eine Anwendbarkeit seiner sog. Kick Back-Rechtsprechung auf freie Anlageberater verneint hat (BGH, Urteil vom 15.04.2010 – III ZR 196/09 – Rdnr. 11 ff.; bestätigt mit Urteil vom 16.12.2010 – III ZR 127/10 –),

Das vertragliche Verhältnis zwischen einem Kunden und einer Bank weicht jedoch – wie der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 15.04.2010 (– III ZR 196/09 – Rdnr. 13) überzeugend und im Einklang mit dem XI. Zivilsenst (vgl. Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/10 – Rdnr. 30 f. –) ausführt – in entscheidenden Punkten von dem zwischen einem Kunden und dem freien, nicht bankgebundenen Anlageberater ab; für einen „erst recht-Schluss“, wie ihn die Beklagte ziehen will, fehlt deshalb die tatsächliche Grundlage. Das Vertragsverhältnis zwischen dem Kunden und einer Bank ist üblicherweise auf Dauer gegründet. Die Vertragsbeziehung des Kunden zu seiner (Haus-)Bank ist darüber hinaus regelmäßig davon geprägt, dass die Bank für die jeweiligen banktypischen Dienstleistungen vom Kunden Entgelte oder Provisionen erhält, etwa Depotgebühren, Kontoführungsgebühren sowie An- und Verkaufsprovision für den Erwerb oder die Veräußerung von Wertpapieren. Die Anlageberatung als solche kann sich deshalb insbesondere für den langjährigen (Hausbank-)Kunden als Serviceleistung bei bestehender Geschäftsbeziehung darstellen. Etwas anderes gilt im vorliegenden Fall aber auch nicht etwa deshalb, weil der Kläger nach seiner eigenen Angabe im Rahmen der Anhörung durch das Landgericht am 22.02.2011 (Bl. 521 d.A.) vor der streitgegenständlichen Anlage noch nicht Kunde der Beklagten, jedenfalls nicht in deren Filiale in O…, war; eine andere Anlage in Medienfonds A… hatte der Kläger bei einer Filiale der Beklagten in B… getätigt. Selbst wenn der Kläger kein Dauerkunde der Beklagten war, konnte sich ihm die Beratungsleistung – anders als bei einem nicht bankgebundenen Anlageberater - durchaus jedenfalls als kostenloses Werbeangebot für Neukunden darstellen. Anders als etwa der Anlagevermittler tritt die Bank gegenüber ihrem Kunden als unabhängiger Finanzoptimierer auf. Der von einer Bank bezüglich einer Geldanlage beratene Kunde muss deshalb nicht damit rechnen, dass die Bank bei der Anlageberatung eigene Interessen verfolgt, weil sie zum Beispiel ein umsatzabhängiges eigenes Provisionsinteresse gegenüber dem jeweiligen Fondsanbieter hat. Dementsprechend ist es dem Bankkunden nicht ohne weiteres erkennbar, aufgrund welcher Interessenlage die konkrete Anlageberatung erfolgt und ob sie ausschließlich von seinen Interessen als Anleger bestimmt wird, wenn die Bank verdeckte Rückvergütungen erhält. Vor diesem Hintergrund kann die Beklagte auch nicht mit Erfolg geltend machen, der Kläger habe dem Grunde nach gewusst, dass die Beklagte von der Anbieterseite eine Vergütung erhalte. Soweit die Beklagte dazu Beweis antritt durch Parteivernehmung der Klägerseite sowie Zeugnis der C… S… (Bl. 446 und 624/625), war und ist diesem Beweisangebot schon deshalb nicht nachzugehen, weil es sich – berücksichtigt man, dass unstreitig über die Frage einer Provision für die Beklagte nicht gesprochen worden ist – gar nicht um eine Tatsachenbehauptung der Beklagten handelt, sondern um die Bewertung, jeder Anleger, der selbst an den Berater keine Provision zahle, wisse dem Grunde nach, dass dieser von der Anbieterseite eine Provision erhalte; dem ist schon aus den bereits erörterten Gründen bei einer Beratung durch eine Bank nicht zu folgen. Aus welchem über diese generelle Bewertung hinausgehenden Verhalten des Klägers konkret auf dessen Wissen geschlossen werden können soll bzw. was die Zeugin S… dazu in den konkreten Gesprächen mit dem Kläger wahrgenommen haben soll, wird von der Beklagten nicht vorgetragen.

cc) Die Beklagte vermag auch aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.09.2007 – XI ZR 320/06 –), nichts für sie Günstiges herzuleiten. Der XI. Zivilsenat hat in dieser Entscheidung ausgeführt, dass der Anlageberater der beklagten Bank seiner Pflicht zur Aufklärung über Innenprovisionen von über 15 % hinreichend nachgekommen ist, weil er rechtzeitig vor Abgabe der Beitrittserklärungen einen Emissionsprospekt, welcher die Kosten der Eigenkapitalbeschaffung in Höhe von 16,55 % bzw. 18,80 % auswies, übergeben hat. Veranlassung, zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen im Rahmen eines Beratungsvertrages Stellung zu nehmen, hatte der Bundesgerichtshof nicht, denn das Berufungsgericht hatte keine Feststellungen zu verdeckten Rückvergütungen an den Berater getroffen.

b) Solchermaßen aufklärungspflichtige Rückvergütungen (= Kick Backs) liegen nach der ursprünglichen Definition des Bundesgerichtshofs nur vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder den Verwaltungsgebühren, die der Anleger über die Bank an die Fondsgesellschaft zu zahlen hat, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (vgl. BGH, Urteil vom 15.04.2010 – III ZR 196/09 –; vgl. zu der Abgrenzung Rückvergütung/Innenprovision auch Nobbe, Anmerkung zu OLG Dresden, Urteil vom 24.07.2009, WuB I G 1. – 5.10.). Der Senat hat in seinem – ebenfalls den V… betreffenden – Urteil vom 09.03.2011 (4 U 95/10) seine Zweifel an der Tragfähigkeit einer Differenzierung zwischen dem Kunden verheimlichten Vertriebsprovisionen, die sich aus Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren speisen, und solchen, die aus dem Nominalkapital finanziert werden, geäußert (im Ergebnis ebenso KG Berlin, Urteil vom 15.06.2010 – 4 U 82/09 –; OLG München, Urteil vom 20.12.2010 – 19 U 4562/10 – ; OLG Frankfurt Urteil vom 19.11.2010 - 17 U 29/10 –; und OLG Celle Urteil vom 17.11.2010 – 3 U 55/10 –). Nunmehr hat der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/10, Rdnr. 25 (bestätigt durch die weiteren Beschlüsse vom 19.07.2011 – XI ZR 191/10- Rdnr. 4 und vom 24.08.2011 – XI ZR 191/10 – Rdnr. 4) – klargestellt, dass die als Quelle der Rückvergütungen genannten „Ausgabeaufschläge und Verwaltungsvergütungen“ nur beispielhaft gemeint seien und aufklärungspflichtige Rückvergütungen stets vorliegen, wenn Provisionen, die im Gegensatz von Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, so dass bei dem Anleger zwar keine Vorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen könne, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart werde, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolge, so dass der Anleger das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen könne (Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/10 – Rn. 25 ).

aa) Damit sind zwar nicht sämtliche Bedenken des Senats ausgeräumt. Diese sind indes hier nicht entscheidungserheblich, weil auch nach dem Ansatz des Bundesgerichtshofs im vorliegenden Fall über die erwarteten Provisionen i.H.v. 8,25 % aufzuklären war, weil diese nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus den ausgewiesenen Provisionen gezahlt wurden. Nach dem eigenen Sachvortrag der Beklagten ist zudem davon auszugehen, dass ihr das Agio in voller Höhe und eine weitere Vergütung von 3,25 % zugeflossen sind. Die Beklagte verweist nämlich selbst ausdrücklich auf die Verhandelbarkeit der Höhe des vom Anleger zu zahlenden Agios, was zu einer Reduzierung ihrer Provision führe; sie habe in einer „Vielzahl von Fällen, in denen Anleger Anstoß an dem 5 %igen Agio genommen haben, mit dem Anleger verhandelt und sodann dem Anleger aus ihrer eigenen Vertriebsprovision nachträglich Erstattungszahlungen geleistet“. Dieser Sachvortrag ist aber nur verständlich, wenn die beklagte Bank nach der mit der Fondsgesellschaft getroffenen Abrede „das Agio“ und eine weitere Vertriebsprovision von 3,25 % erhalten sollte.

c) Die hiernach bestehende Pflicht der beklagten Bank, über die an sie zurückfließenden Provisionen von 8,25 % aufzuklären, ist im Hinblick auf den Kläger verletzt worden.

aa) Der Kläger wurde in dem/den Beratungsgesprächen unstreitig überhaupt nicht über die an die Beklagte zu zahlenden umsatzabhängigen Vertriebsprovisionen informiert.

Die Beklagte hat den Kläger auch nicht hinreichend durch Übergabe des als Anlage K 3 (Bl. 22 ff.) vorgelegten Langprospekts über die an sie fließenden Rückvergütungen aufgeklärt.

Grundsätzlich kann der Anlageberater seiner Aufklärungspflicht durch die Übergabe von Prospektmaterial nachkommen, sofern der Prospekt nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln und er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann.

(1) Der vorliegende Prospekt, aus dem sich Vertriebskosten in einer Größenordnung von insgesamt 13,9 % ergeben, genügt schon in inhaltlicher Hinsicht den vorstehenden Anforderungen nicht.

Zwar ist der Beklagten dahin beizupflichten, dass auf S. 68/69 des Emissionsprospektes im Prospekt hier – anders als in dem der BGH-Entscheidung vom 20.01.2009 (XI ZR 510/07) zugrundeliegenden Sachverhalt – die Möglichkeit der Vertriebsgesellschaft offen gelegt ist, auch Dritte als Vertriebspartner im Rahmen der Vermittlung und Einwerbung des Eigenkapitals einzusetzen, was den Abfluss eines Teils der in die Fondsgesellschaft fließenden Verwaltungskosten an diese Vertriebspartner nahe legt. Gleichwohl hat die Beklagte ihre Aufklärungspflicht verletzt, da aus der Beschreibung im Prospekt nicht deutlich wird, ob und in welchem Umfang die Beklagte selbst durch Rückvergütungen an den dort ausgewiesenen Provisionen mitverdient. Aus den maßgeblichen Formulierungen lässt sich für den Kunden weder ohne weiteres erkennen, dass die ihn betreuende und beratende Bank damit zu dem Kreis der Vertriebspartner der Fondsgesellschaft zählt, und deshalb an den Verwaltungskosten partizipiert, noch in welchem Umfang dies geschieht; insbesondere die Kenntnis der Höhe der Vergütung, die an die beratende Bank zurückfließt, ist aber ausschlaggebend für die Einschätzung des Eigeninteresses des Anlageberaters. Angesichts des Umstandes, dass Banken vielfältige Anlageprodukte anbieten, ohne in den Vertrieb eingebunden zu sein, musste dieser auch in Ansehung der Tatsache, dass er im Zusammenhang mit der Zeichnung der Anlage nur mit der Beklagten in Kontakt kam und andere (Unter-)Vertriebsunternehmen nicht auftraten, nicht davon ausgehen, dass die Beklagte mit einer Provision von 8,25 % an den Vertriebskosten beteiligt werde.

(2) Darauf, ob die Beklagte dem Kläger den Langprospekt so rechtzeitig vor Vertragsschluss, d.h. vor Zeichnung der Beteiligung am 20.08.2003 übergeben hat, dass ihm eine umfassende Lektüre des insgesamt etwa 100 Seiten starken Verkaufsprospekts möglich gewesen wäre, kommt es danach nicht mehr an. Die Empfangsbestätigung des Klägers auf dem Formular des Zeichnungsscheins datiert ebenfalls auf den 20.08.2003. Soweit die Beklagte – ohne Nennung eines Zeitpunktes der Prospektübergabe – behauptet (Bl. 445), die Prospektübergabe sei „rechtzeitig (...) vor Zeichnung“ erfolgt, handelt es sich nicht um eine Tatsachenbehauptung, sondern um eine dem Beweis nicht zugängliche rechtliche Bewertung. Der Kläger hat allerdings auch nicht bestritten, dass es mehrere Beratungsgespräche gegeben hat, die auf der Grundlage des Langprospekts geführt worden sind.

bb) Eine Pflichtverletzung scheitert auch nicht daran, dass der Kläger nicht aufklärungsbedürftig war.

Im Hinblick auf die konkrete Größenordnung der Rückvergütung lässt sich die Aufklärungsbedürftigkeit des Klägers, der unstreitig keine Kenntnis davon hatte, dass insgesamt 8,25 % an die Beklagte rückvergütet wurden, nicht verneinen. Ohne umfassende Kenntnis der insgesamt umsatzabhängigen Verdienste der Beklagten an der empfohlenen Anlage konnte dieser das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Erwerb der Fondsbeteiligung und die damit verbundene Gefährdung seines - des Klägers - Interessen nicht richtig einschätzen.

Dem lässt sich nicht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 03.03.2011 – III ZR 170/10 – entgegenhalten. Der dort vom Bundesgerichtshof entschiedene Fall weicht insofern in einem entscheidenden Punkt vom vorliegenden Sachverhalt ab, als es hier um Aufklärungspflichten des bankgebundenen Anlageberaters geht und nicht um diejenigen eines freien Anlageberaters, der, wie oben ausgeführt, gegenüber seinem Kunden regelmäßig nicht verpflichtet ist, ungefragt über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären.

4. Die Verletzung der Aufklärungspflicht über die Vertriebsprovision war auch schuldhaft.

Das Verschulden der Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Die aufklärungspflichtige beklagte Bank muss, wenn sie sich entlasten will, darlegen und beweisen, dass sie kein Verschulden trifft (zuletzt: BGH, Beschluss vom 17.09.2009 – XI ZR 264/08 –).

Die Beklagte kann den Entlastungsnachweis nicht führen.

Insbesondere hat das Landgericht zu Recht die Auffassung vertreten, dass die Beklagte sich nicht auf einen Rechtsirrtum berufen kann, da sie bereits für eine fahrlässige Aufklärungspflichtverletzung haftet und bei Fahrlässigkeit das Verschulden nur dann entfällt, wenn der Rechtsirrtum unvermeidbar war, was hier nicht der Fall war (vgl. BGH, Urteil vom 17.09.2009 a.a.O.). Auf diesen Gesichtspunkt geht die Beklagte im vorliegenden Berufungsverfahren auch nicht mehr ein.

c) Die Haftung der Beklagten ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Annahme einer Pflicht zur Information über Rückvergütungen gegen die Grundrechte der Bank aus Art. 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 oder Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verstößt.

Weder das Urteil des Bundesgerichthofs vom 12.02.2004 – III ZR 359/02 – noch eine Entscheidung des erkennenden Senats, mit der eine Haftung der Beklagten wegen Verletzung von Informationspflichten bei Anlageberatungsvertrag bejaht würde, tangiert den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG.

Die zivilrechtlichen Folgen der Schlechterfüllung von Verträgen treten unabhängig davon ein, ob die Haftungsvoraussetzungen bei Ausübung des Berufs erfüllt werden oder nicht. Weder die zugrunde liegenden Normen des Zivilrechts noch ihre Anwendung in den Gerichtsverfahren betreffen berufsspezifische Sanktionen. Die Verpflichtung zum Schadensersatz kann allenfalls mittelbar Auswirkungen auf die Ausübung der beruflichen Tätigkeit haben, indem sie die Erwartung sorgfältiger Vertragserfüllung unter Einhaltung des beruflichen Standards nachdrücklich unterstreicht und sich auch auf den Umfang der gebotenen Haftpflichtversicherung auswirkt. Vertrags- und Deliktsrecht gehören jedoch nicht zu den Normen, die nur in Randbereichen auch nicht berufsmäßig Handelnde betreffen und daher in einem engen Zusammenhang mit der Ausübung des Berufs stehen; sie haben objektiv keine berufsregelnde Tendenz (vgl. BVerfG Beschluss vom 22.04.2009 – 1 BvR 386/09 Rdnr. 15). Selbst wenn die Rechtsprechung, wonach dem Berater eine Offenbarung von Interessenkonflikten auferlegt wird, einen Eingriff in dessen Berufsausübungsfreiheit gemäß Art. 12 GG darstellte, wäre dieser Eingriff jedenfalls aufgrund eines Gesetzes gerechtfertigt. Diese Voraussetzung ist auch dann erfüllt, wenn sich die Einschränkung – wie vorliegend – aus der Auslegung von Gesetzen ergibt, solange die Rechtsprechung nicht anstelle des Gesetzgebers Recht setzend tätig wird.

Auch der Schutzbereich der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Eigentums in Art. 14 Abs. 1 GG wird durch die Auferlegung von Geldleistungspflichten grundsätzlich nicht berührt (st. Rspr. des BVerfG, siehe nur Beschluss vom 12.11.1997 – 1 BvR 479/92, 1 BvR 307/94, Rdnr. 61). Die Verurteilung zur Zahlung eines Geldbetrages aus Vertragsverletzung ist kein Eingriff in ein (etwaiges) Recht am eingerichteten Gewerbebetrieb, so dass offenbleiben kann, ob sich der Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG darauf erstreckt.

Die Annahme eines Verschuldens der anlageberatenden Bank führt auch nicht zu einer rückwirkenden Anwendung einer neuen Rechtsprechung, die unter dem Gesichtspunkt des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes angreifbar sein könnte, da eine rückwirkende Rechtsprechungsänderung nicht vorliegt (so ausdrücklich BGH, Beschluss vom 29.06.2010 – XI ZR 308/09 –).

Ein Verstoß gegen das Verfahrensgrundrecht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) ist schließlich ebenfalls nicht ersichtlich. Die Beklagte stützt die gegenteilige Ansicht darauf, dass sie meint, der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hätte vor seiner Entscheidung vom 20.01.2009 einen Beschluss des Großen Senats in Zivilsachen des Bundesgerichtshofs erwirken müssen. Dass jedoch der „Kickback“-Rechtsprechung eine andere Motivation zu Grunde liegt als den Gründen, die den III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs dazu bewogen haben, (bei Immobilienfonds) eine Verpflichtung zur Offenbarung von 15 % übersteigenden Innenprovisionen anzunehmen, ist bereits oben aufgezeigt worden. Es bestand mithin kein Anlass, den Großen Senat anzurufen.

5. Dem Kläger ist auch ein kausal auf die pflichtwidrig unterblieben Aufklärung über die Vertriebsprovision zurückzuführender Schaden entstanden.

a) Im Fall einer fehlerhaften Anlageberatung stellt sich bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information als für den späteren Schaden ursächlich dar; schon der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss ist von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst (so BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07 – Rdnr. 22; Senatsurteil vom 28.07.2010 – 4 U 1/10). Hier ist ein Vermögensschaden des Klägers zudem deshalb zu bejahen, weil der Grundlagenbescheid, mit dem das Finanzamt M… die steuerliche Anerkennung der Verluste der Fondsgesellschaft vorläufig anerkannt hatte, aufgehoben worden ist. Das finanzgerichtliche Verfahren, das, wie dem Senat auch aus den anderen Verfahren betreffend den V… bekannt ist, die Fondsgesellschaft angestrengt hat, ist – nach dem Erkenntnisstand des Senats - nach wie vor noch nicht abgeschlossen; die danach weiterhin drohende Gefahr einer Aberkennung der Steuervorteile genügt zur Begründung eines Vermögensschadens.

b) Zugunsten des Klägers greift die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens ein. Die Kausalitätsvermutung gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH, Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/10 – und Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07 – Rdnr. 22 unter Verweis auf Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft Rn. 863). Die gegenteilige Auffassung der Beklagten wird nicht durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.04.2010 – III ZR 318/08 – gestützt. Diese Entscheidung verneint die Frage, ob die Kausalitätsvermutung Anwendung findet, wenn Vertriebskosten, deren Gesamthöhe sich aus dem Prospekt ergibt, nicht auch hinsichtlich der Aufteilung auf die Vertriebsbeteiligten offengelegt sind, weil die Verteilung der Vertriebskosten die Rentabilität der Anlage nicht tangiert. Darum geht es hier indes nicht. Der Hintergrund der Pflicht zur Offenbarung von verdeckten (Rück)Vergütungen ist nicht die Rentabilität der Anlage, sondern der Interessenkonflikt der Bank. Sie sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht (BGH, Urteil vom 15.07.2010 – III ZR 321/08 – Rdnr. 21 m.w.N.).

Ob der vorliegende Ansatz zu einer echten Beweislastumkehr zu Lasten der wegen Aufklärungspflichtverletzung in Anspruch genommenen Beklagten führt oder sich in der Möglichkeit einer erleichterten Beweisführung auf der Grundlage der tatsächlichen Vermutung erschöpft, bedarf keiner Entscheidung. Entscheidend ist jedenfalls im vorliegenden Fall, dass es grundsätzlich Sache des Aufklärungspflichtverletzers sein muss, die durch die Lebenserfahrung begründete (tatsächliche) Vermutung, dass der Anlageinteressent bei richtiger Aufklärung von der Zeichnung der Anlage abgesehen hätte, durch konkreten Vortrag zu entkräften. Dafür fehlt es an hinreichendem Vortrag der Beklagten.

Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das Landgericht im Hinblick auf die Behauptung der Beklagten, aufgrund der Offenlegung der Anlagemotive (Steuerersparnis, allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme) sei für "den nachfolgend als Zeugen benannten Mitarbeiter der Beklagten" ersichtlich gewesen, dass der Anteil, den die Beklagte von den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhält, für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen sei, nicht nur den Kläger – wie erfolgt – als Partei, sondern auch die Zeugin S… hätte vernehmen müssen. Dabei verkennt der Senat nicht, dass es grundsätzlich möglich ist, die Kausalitätsvermutung durch eine Vernehmung des Anlegers und des Bankberaters zu den Beweggründen des Anlegers zu widerlegen, etwa wenn es dem Anleger auf eine bestimmte Steuerersparnis ankam, die nur mit der spezifischen Anlage zu erzielen war oder wenn die vom Anleger gewünschte Steuerersparnis nur mit Anlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen war (Beispiele bei Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 956). Dies ändert jedoch nichts daran, dass eine Beweisaufnahme nur dann durchzuführen ist, wenn schlüssiger Tatsachenvortrag der darlegungspflichtigen Partei vorliegt. Geht es wie hier um innere Tatsachen - die Beweggründe des Anlegers, die Aufschluss darüber geben sollen, wie sich der Anleger verhalten hätte, wenn er darüber aufgeklärt worden wäre, dass die Beklagte eine Provision von 8,25% erhält - bedeutet dies, dass die Beklagte konkrete auf den spezifischen Anleger, hier den Kläger, bezogene Tatsachen zu dessen gegenüber der konkreten Bankberaterin, der Zeugin S…, geäußerten Motivation, gerade die konkrete Anlage in den V… Fonds zu tätigen, vortragen müsste. Reichen diese konkreten Tatsachen dann aus, um den Schluss darauf zu ziehen, dass der konkrete Anleger die Anlage auch dann gezeichnet hätte, wenn die Zeugin S… ihm mitgeteilt hätte, dass die Beklagte 8,25 % der insgesamt in Höhe von 13,9 % zu zahlenden Vertriebsprovision erhält, dann – und erst dann – wäre (vorausgesetzt die Tatsachen wären streitig) Beweis zu erheben. Die Beklagte hat jedoch nur – was aus den für eine Vielzahl von Fällen verwendbaren Formulierungen auf S. 72/73 des Schriftsatzes vom 16.08.2010 (Bl. 163/164 d.A.) besonders deutlich wird - vorgetragen, dass es "dem Anleger" überhaupt um Steuerersparnis gegangen sei; dies wird in der Tat in irgendeiner Weise für alle Anleger in V…-Fonds zutreffen, da diese Anlage gerade mit dem Steuerspareffekt beworben wurde. Dass (auch) der Kläger mit der Anlage Steuern sparen wollte, mag deshalb sogar unterstellt werden können. Dies besagt aber als solches noch nichts darüber, wie er sich verhalten hätte, wenn er darüber aufgeklärt worden wäre, dass die Beklagte eine Provision von 8,25 % erhalten sollte. Dem Vortrag der Beklagten kann jedoch nicht entnommen werden, dass es dem Kläger gerade darauf ankam, Steuern in der spezifischen Weise zu sparen, wie sie durch die Anlage in den V…-Fonds möglich sein sollte (Steuerverschiebeeffekt) und/oder genau in der spezifischen Höhe, so dass für ihn nur diese oder eine in Bezug auf den Steuereffekt vergleichbare Anlage mit ähnlich hoher Rückvergütung für die Beklagte in Betracht gekommen wäre. Nur dann könnte jedoch angenommen werden, dass gerade der Kläger – abweichend von dem typischen Verhalten – durch die gerade an die Beklagte in Höhe von immerhin 8,25 % zu zahlende Rückvergütung nicht skeptisch geworden wäre in Bezug auf die Uneigennützigkeit und Seriösität der Beratung durch die Beklagte.

Etwas anderes ergibt sich – entgegen der Auffassung der Beklagten – ebenso wenig daraus, dass der Kläger sich – unstreitig – bereits vor der Anlage in den streitgegenständlichen V…-Fonds an dem Filmfonds MF… … GmbH & Co. Produktions KG beteiligt hatte und in dem Prospekt zu diesem Fonds eine Vergütung für die Beklagte für die Eigenkapitalvermittlung in Höhe von 8,5 % des Kommanditkapitals ausgewiesen ist. Auch daraus lässt sich nicht zu schließen, dass der Kläger die streitgegenständliche Anlageentscheidung zur Beteiligung an dem V… Fonds auch dann getroffenen hätte, wenn die Zeugin S… ihn darauf hingewiesen hätte, dass die Beklagte für die Vermittlung eine Provision von 8,25 % erhielt. Zum einen würde ein derartiger Schluss voraussetzen, dass dem Kläger zum Zeitpunkt der Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung am 20.08.2003 hätte bewusst sein müssen, dass die Beklagte für den A… Fonds eine Vergütung von 8,5 % erhalten hatte, was aber nur dann anzunehmen wäre, wenn sicher festgestellt werden könnte, dass der Kläger den Prospekt zu dem A… Fonds gelesen hatte und ihm die dort genannte Vergütung für die Beklagte am 20.08.2003 noch präsent war; schon dazu fehlt es aber an jedem Vortrag der Beklagten. Darüber hinaus lässt die Beklagte einen entscheidenden Unterscheid zwischen dem A…Fonds und dem V… Fonds außer Acht: Bei dem A…-Fonds handelte es sich um einen Filmfonds, bei dem die Beklagte selbst Fondsinitiatorin und alleinige Vertreiberin war, während sich die Beratung bei dem V… Fonds auf ein fremdes "Anlageprodukt" bezog, für das auch eine eigene Vertriebsorganisation durch die V… Beratung für Banken AG bestand. Während es mithin für einen Bankkunden der Beklagten bei dem A…-Fonds klar war, dass (allein) die Beklagte Kosten für die Auflage des Fonds und den Vertrieb trafen, die aus dem Anlagekapital gedeckt werden mussten, ist es – aus den bereits ausgeführten Gründen – bei der Beratung über die Anlage in ein Fremdprodukt für einen Bankkunden keineswegs zwingend, dass der Beklagten ihre Beratungsleistungen gerade aus einen umsatzabhängigen Teil des jeweiligen Anlagekapitals vergütet werden und es sich nicht um eine als Akquise oder zur Kundenbindung erbrachte (quasi) Nebenleistung der Beklagten handelt.

Der tatsächlichen Vermutung zugunsten des Klägers dafür, dass er die Anlage nicht gezeichnet hätte, ist in Fällen unterlassener Aufklärung über (Rück)Vergütungen wie dem vorliegenden auch nicht mit Blick auf mehrere Handlungsalternativen des Anlegers in Gestalt des Erwerbs anderer steuersparender Kapitalanlagen, des Erwerbs sichererer, aber renditearmer Kapitalanlagen oder der Nachverhandlung des Agios gleichwertig neben der Möglichkeit, trotz der Rückvergütung zur Erlangung der begehrten Steuervorteile die Fondsbeteiligung zu erwerben, ihre Grundlage entzogen. Die Information über die Rückvergütungen ist für den Anleger nämlich von Bedeutung, um überhaupt beurteilen zu können, ob die Bank bei der Empfehlung einer bestimmten Anlage, hier des V…, ihre eigenen finanziellen Interessen in den Vordergrund stellt. Vor diesem Hintergrund ist zu erwarten, dass ein Anleger eine Anlageempfehlung der Bank stärker hinterfragt, sofern er weiß, dass die Anlageempfehlung auf dem eigenen Provisionsinteresse der beratenden Bank beruht; jedenfalls wird er dies stärker tun als der Anleger, der hierüber nicht aufgeklärt wird und der daher darauf vertrauen darf, dass sich die Bank in erster Linie an seinem persönlichen Interesse orientiert (Senatsurteil vom 28.07.2010 – 4 U 1/10 –; auch OLG Frankfurt, Urteil vom 30.06.2010 – 19 U 2/10 – Rn. 48). Wenn der Anleger aber die Anlageempfehlung stärker hinterfragt, wird er typischerweise der Anlageempfehlung der Bank wegen des bestehenden Interessenkonflikts nicht folgen.

Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens vermag die Beklagte nicht zu widerlegen. Hierzu hätte es der konkreten Darlegung bedurft, dass eine gehörige Aufklärung des Klägers über die Rückvergütung bei diesem einen Entscheidungskonflikt ausgelöst hätte, weil es gerade für den Kläger vernünftigerweise nicht nur eine, sondern mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben hat. Konkrete und einer Beweisaufnahme zugängliche Tatsachen, die einen Schluss darauf zulassen würden, dass der Kläger in einen Entscheidungskonflikt geraten wäre, bringt die Beklagte jedoch nicht vor. Insoweit gilt letztlich nichts anderes als das bereits zur Widerlegung der Vermutung als solcher Ausgeführte.

6. Ein Mitverschulden im Sinne von § 254 BGB ist dem Kläger nicht anzulasten, auch nicht im Hinblick darauf, dass er den Emissionsprospekt – wie die Beklagte vorträgt – nicht mit der gebotenen Sorgfalt durchgelesen hätte.

Zwar kann die Ersatzpflicht des Schädigers beschränkt sein, wenn der Geschädigte die Sorgfalt außer Acht lässt, die nach Lage der Sache erforderlich erscheint, um sich selbst vor Schaden zu bewahren, so dass der Anleger grundsätzlich gehalten ist, den Prospekt vor Zeichnung der Anlage ordentlich zu lesen (so schon BGH, Urteil vom 31.03.1992 – XI ZR 70/91). Im vorliegenden Fall ist für den auf eine unzureichende Lektüre des überreichten Prospekts gestützten Mitverschuldensvorwurf schon deshalb kein Raum, weil sich dem Prospekt – wie oben ausgeführt – nicht entnehmen ließ, dass und in welcher Höhe gerade die Beklagte an den dort ausgewiesenen Provisionen partizipieren würde. Wird, wie im vorliegenden Fall nach dem Sachvorbringen beider Parteien – wenn auch mit abweichender Wiedergabe des Gesprächsinhalts –, im Rahmen eines umfassenden Beratungsgesprächs eine Anlageempfehlung ausgesprochen, ist der Anleger ohnehin nicht gehalten, den ihm überreichten Anlageprospekt auf Widersprüche zu dem Beratungsgespräch hin zu überprüfen. Ein hierauf gestütztes Mitverschulden des Anlegers liefe letztlich darauf hinaus, diesem anzulasten, er habe den ihm gemachten Angaben sowie Anlageempfehlungen nicht vertrauen dürfen; dies widerspräche aber dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der in § 254 BGB eine besondere Ausprägung erfahren hat.

Aus demselben Grund trifft den Kläger auch im Hinblick darauf, dass er innerhalb der Zweiwochenfrist ihren Beitritt zur Fondsgesellschaft nicht widerrufen hat, kein Mitverschulden bei der Schadensentstehung.

B.

Darauf, ob eine Haftung der Beklagten zusätzlich darauf gestützt werden könnte, dass die Beratung nicht anlagegerecht erfolgt ist, weil sie wahrheitswidrig als sicher und die Rückzahlung des eingesetzten Kapitals durch die Garantie der D… Bank als gewährleistet dargestellt worden und der Kläger nicht darüber aufgeklärt worden ist, dass es sich bei der „Garantie“ um eine bloße Schuldübernahme zugunsten der Fondsgesellschaft gehandelt habe, oder weil die Angaben in den Prospekten fehlerhaft waren, kommt es danach nicht mehr an.

C.

Der geschädigte Anleger ist gemäß § 249 Abs. 1 BGB im Wege der Naturalrestitution so zu stellen, wie er ohne den Erwerb gestanden hätte, weil er diesen bei ordnungsgemäßer Beratung nicht getätigt hätte.

1. Dem Kläger ist danach das negative Interesse zu ersetzen, weshalb er grundsätzlich zunächst seine Einlage von 25.000,00 € zuzüglich Agio i.H.v. 1.250,00 € (Klage- und Berufungsantrag Ziffer 1.) zurückerstattet verlangen könnte.

a) Auf den danach zu leistenden Schadensersatz muss sich der Kläger jedoch im vorliegenden Fall nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung die unstreitig mit Gutschrift vom 03.01.2012 durch die Fondsgesellschaft an ihn ausgezahlte Ausschüttung in Höhe von 21.250,00 € anrechnen lassen, mit der Folge, dass der mit dem ursprünglichen Klageantrag zu 1. geltend gemachte und vom Landgericht zu Recht zuerkannte Zahlungsanspruch seit dem 03.01.2012 nur noch in Höhe von 5.000,00 € begründet ist.

Gleichzeitig ist jedoch infolge der entsprechenden (einseitigen) Erledigungserklärung des Kläger die Feststellung auszusprechen, dass sich der Rechtsstreit in Höhe von 21.250,00 € erledigt hat. Die Klage mit dem Antrag zu 1. war ursprünglich in vollem Umfang zulässig und begründet und ist allein durch die am 03.12.2012 erfolgte Ausschüttung unbegründet geworden.

b) Die Beteiligung an dem Medienfonds als der von dem Kläger erlangte Vorteil ist ebenfalls im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen. Der Kläger hat dies beachtet, indem er die Ansprüche auf Zahlung des zum Erwerb der Beteiligung eingesetzten Betrages nur Zug um Zug gegen Abgabe des Angebots zur Übertragung der Kommanditbeteiligungen und – hilfsweise – gegen deren Übertragung geltend gemacht hat.

Besteht die Anlage – wie hier – in der Vertragsposition des Klägers als Treugeber, genügt es, wenn er als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Treuhandverhältnis anbietet (vgl. BGH, Urteil vom 07.12.2009 – II ZR 15/08; Senatsurteile vom 21.04.2010 – 4 U 84/09 –, 16.06.2010 – 4 U 154/09 –, 28.07.2010 – 4 U 1/10 –, 09.03. 2011 – 4 U 95/10 – und 31.08.2011 – 4 U 89/10).

Die Verpflichtung des Anlegers, der wegen Pflichtverletzung des Beratungsvertrages Anspruch auf Erstattung der für den Erwerb der Anlage gemachten Aufwendungen hat, zur Rückgabe der Anlage gründet auf dem dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnenden Prinzip der Vorteilsausgleichung. Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde; das wäre ein unbilliges Ergebnis. Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, d.h. dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet.

Diesen Grundsätzen wird hier hinreichend dadurch Rechnung getragen, dass der geschädigte Anleger alles ihm Mögliche und Zumutbare getan hat, um sich des erlangten Vorteils – Erwerb der treuhänderisch gehaltenen Beteiligung an der Fondsgesellschaft – zu entäußern. Es wäre unbillig und mit dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), auf dem der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung letztlich beruht (vgl. BGH, Urteil vom 17.05.1984 – VII ZR 169/82 –), nicht zu vereinbaren, dem geschädigten Anleger das Risiko aufzuerlegen, dass der Übertragung der durch fehlerhafte Anlageberatung erworbenen Beteiligung auf die beklagte Bank Hindernisse entgegenstehen, die er nicht zu vertreten hat und nicht beeinflussen kann. Etwaige gesellschaftsrechtliche Schwierigkeiten bei der Übertragung der Beteiligung des Klägers auf die Beklagte fallen in den Risikobereich der schadensersatzpflichtigen Beklagten und nicht des geschädigten Klägers (vgl. BGH, Beschluss vom 28.11.2007 – III ZR 214/06 –). Entsprechendes gilt auch für Schwierigkeiten bei der Übertragung des Treuhandverhältnisses.

c) Eine Anrechnung der im Zusammenhang mit der Anlage erlangten Steuervorteile des Klägers scheidet vorliegend aus.

Ob eine spätere Minderung oder Beseitigung des eingetretenen Vermögensschadens den Schadensersatzanspruch beeinflusst, ist nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Danach sind Wegfall oder Minderung des Schadens nur insoweit zu berücksichtigen, als sie in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen. Außerdem muss die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten. Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat.

Bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile, die zu den auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen gehören, muss berücksichtigt werden, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts, sei es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung oder der Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage, etwa nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG oder § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG (vgl. nur BGH, Urteil vom 15.07.2010 – III ZR 336/08 – Rn. 36). Es kommt hinzu, dass eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erforderte. Die höchstrichterliche Rechtsprechung, der auch der Senat folgt, billigt dem Geschädigten daher insoweit Erleichterungen zu und hält eine nähere Berechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage nur dann für erforderlich, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat. Dabei führen, wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 15.07.2010 – III ZR 336/08 – ausführt, nur solche außergewöhnlichen Steuervorteile zu einer Anrechnung, die nach Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung (oder anderweitiger Steuernachteile) dem Geschädigten verbleiben, so dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen.

Hierfür ist von der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nichts dargetan. Insbesondere führte nicht einmal eine etwaige die Absenkung des Spitzensteuersatzes bei der Einkommenssteuer, für die hier ohnehin keine Anhaltspunkte bestehen, für sich genommen dazu, dass die mit der Anlage verbundenen Steuervorteile – erheblich – höher sind als der durch die Besteuerung der Ersatzleistung entstehende Steuernachteil (BGH, Urteil vom 31.05.2010 – II ZR 30/09 – Rdnr. 29).

Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil das Finanzamt dem Kläger zunächst den einkommensteuermindernden Verlustabzug aus der Beteiligung anerkannt und diesen erst später wieder aberkannt hat. Dies führt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht dazu, dass dem Kläger das positive und nicht lediglich das negative Interesse zuerkannt wird, sondern stellt nur einen Aspekt der nach den bereits dargestellten Grundsätzen zu beurteilenden steuerlichen Auswirkungen im Rahmen des Anspruches auf Schadensersatz dar.

2. Dem Kläger stehen gemäß den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB auch Prozesszinsen in der vom Landgericht zuerkannten Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 22.06.2010 zu.

Die Verpflichtung zur Zahlung von Verzugs- und Prozesszinsen setzt zunächst Fälligkeit und Durchsetzbarkeit der Hauptforderung voraus. Beide Voraussetzungen liegen trotz des Zug-um-Zug-Vorbehalts vor. Grundlage des hier in Rede stehenden Zug-um-Zug-Vorbehaltes ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht die Ausübung eines der Beklagten zustehenden Zurückbehaltungsrechts im Sinne des § 320 BGB, sondern ebenfalls das dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnende Prinzip der Vorteilsausgleichung, welches bewirkt, dass die Schadensersatzpflicht der Beklagten nur gegen Herausgabe derjenigen Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen. Der Schadensersatzanspruch ist von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, dass gleichzeitig die Vorteile herausgegeben werden. Dazu bedarf es weder eines besonderen Antrags noch einer Einrede des Schuldners – hier der Beklagten.

Dieser Besonderheit des Schadensersatzanspruchs hat der Kläger mit seinem Klageantrag Ziffer 3 Rechnung getragen. Zwar beinhaltete der Zug-um-Zug-Vorbehalt nach seinem Wortlaut in der Klageschrift lediglich die „Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung (...)“. Die Beklagte musste, insbesondere vor dem Hintergrund der im gesamten Bundesgebiet von Anlegern gegen sie angestrengten Zivilrechtsstreitigkeiten u.a. stets mit dem Ziel der vollständigen Rückabwicklung der Fondsbeteiligung, den Zug-um-Zug-Vorbehalt in der Klageschrift dahin verstehen, dass der Kläger von der erworbenen Kapitalanlage nichts behalten, sondern sämtliche Rechte hieran und hieraus, einschließlich derjenigen aus dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag, auf die Beklagte übertragen wollte.

Mit diesem eingeschränkten Inhalt ist die Schadensersatzforderung des Klägers spätestens durch die Klageerhebung fällig geworden. Es gibt keine Rechtfertigung dafür, die Beklagte, die der Klage mit sachlichen Einwendungen zu Anspruchsgrund und -höhe, nicht aber mit einem Zurückbehaltungsrecht entgegengetreten ist, von der Pflicht zur Zahlung von Prozesszinsen zu befreien. Es sind auch keine sachlichen Gründe dafür erkennbar, den Klägern, die mit dem Angebot des Vorteilsausgleichs das ihrerseits Erforderliche getan haben, die Nutzungsvorteile des ihnen rechtmäßig zustehenden Schadensersatzbetrages in Form der Prozesszinsen vorzuenthalten (BGH, Urteil vom 21.10.2004 – III ZR 323/03 –).

3. Auch den Anspruch auf vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten hat das Landgericht dem Kläger auf der Grundlage des Anspruchs aus §§ 280 Abs. 1, 249 BGB zu Recht und mit zutreffender Begründung als erforderliche Kosten der Rechtsverfolgung zuerkannt haben.

4. Das Landgericht hat ebenso zu Recht die Feststellung getroffen, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte ist jedenfalls dadurch in Verzug geraten, dass sie die mit der Klageschrift vom 15.10.2010 angebotene Übertragung der gezeichneten Beteiligung und Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung nicht angenommen hat. Wie der Senat bereits in seinen (zu demselben Medienfonds und unter Beteiligung der hiesigen Beklagten ergangenen) Urteilen vom 21. April 2010 – 4 U 84/09 –, 16. Juni 2010 – 4 U 154/09 –, 28. Juli 2010 – 4 U 1/10 – und 9. März 2011 – 4 U 95/10 – ausgeführt hat, bedurfte es entgegen der Auffassung der Beklagten zur Begründung des Annahmeverzuges weder der Zustimmung des Komplementärs, noch der Vertragsübernahme des Treuhandvertrages (ebenso OLG Karlsruhe, Urteil vom 7. Mai 2010 – 17 U 88/09 –; OLG Hamm, Urteil vom 3. März 2010 – 31 U 106/08 – Rn. 92).

5. Soweit der Kläger – auch nach der in der mündlichen Verhandlung vom 04.04.2012 vorgenommenen Konkretisierung - mit seinem Klage- und Berufungsantrag Ziffer 2. begehrt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der gezeichneten Beteiligung resultieren, kann dem Antrag in der so gestellten Form zwar nach wie vor nicht stattgegeben werden. Zwar kann die Belastung mit einer Verbindlichkeit ein nach § 249 BGB zu ersetzender Schaden sein. Die auf Feststellung der Verpflichtung zur Leistung in Form einer Freistellung gerichtete Klage setzt aber das Bestehen einer wenigstens bestimmbaren konkreten Forderung voraus. Daran fehlt es hier, denn der Kläger will – im Rahmen eines Feststellungsbegehrens – von „allen Schäden“ befreit werden. Für dieses Begehren ist die Klage auf Feststellung der Ersatzpflicht für künftige Schäden der richtige Weg (vgl. BGH, Urteil vom 16.11.2006 – I ZR 257/03 –), die allerdings als "Minus" in dem Antrag auf Feststellung der Verpflichtung zur Freistellung von allen Schäden enthalten ist.

Das Feststellungsbegehren ist zulässig, insbesondere besteht das erforderliche Feststellungsinteresse. Dieses liegt bereits dann vor, wenn künftige oder jedenfalls noch nicht abschließend bezifferbare Schadensfolgen – sei es auch nur entfernt – möglich, ihre Art, ihr Umfang und ihr Eintritt indes noch ungewiss sind. Solche künftigen Schadensfolgen sind hier nicht nur möglich, sondern – und damit ist das Feststellungsbegehren auch begründet – wahrscheinlich. Vor dem Hintergrund, dass das Finanzamt M… dem Fonds die steuerlichen Anerkennung entzog, das finanzgerichtliche Verfahren andauert, sind künftige steuerliche Schäden – wie etwa die Neufestsetzung der Einkommensteuer ohne die Verluste aus der Beteiligung und die Verzinsung von Steuernachforderungen nach § 233 a AO – (auch) beim Kläger zu erwarten.

6. Wie der Senat im Termin vom 04.04.2012 ausgeführt hat, kann der Kläger von der Beklagten nicht, wie vom Landgericht zuerkannt, Zahlung von 2 % Zinsen auf den Einlagebetrag zuzüglich Agio für den Zeitraum ab Zeichnung der Anlage bis zur Rechtshängigkeit der Klage als entgangenen Gewinn gemäß den §§ 249, 252 BGB verlangen.

Zwar ist nach der Lebenserfahrung grundsätzlich davon auszugehen, dass Eigenkapital in der hier vorliegenden Größenordnung von 26.250,00 € nicht ungenutzt verwahrt, sondern anderweitig angelegt worden wäre (vgl. BGH, Urteil vom 08.11.1973 – III ZR 161/71 – und vom 02.12.1991 – II ZR 141/90 –). Es lässt sich indes aufgrund des Vortrags des Klägers nicht feststellen, dass er sein verfügbares Kapital, „sicher“ und „festverzinslich“ angelegt und hieraus eine Rendite von 2 % p.a. erzielt hätte, wenn er nicht in die streitgegenständliche Beteiligung investiert hätte. Wie der Kläger den Betrag angelegt hätte, ist letztlich auch unter Berücksichtigung seiner Angaben im Rahmen der Anhörung durch das Landgericht im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 22.02.2011 offen.

Der Kläger hat im Rahmen seiner Vernehmung durch das Landgericht bekundet, wenn er nicht in den V…-Fonds investiert hätte, hätte er das Geld vielleicht in Geräte für die Arztpraxis seiner Ehefrau investiert, vielleicht hätte er das Geld auch auf dem Sparkonto gelassen. Unabhängig davon, dass auch für eine Schätzung gemäß § 287 ZPO keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Kläger bei der Investition in Geräte für die Praxis seiner Ehefrau eine Rendite von 2 % hätte erzielen können, ist unstreitig, dass der Kläger vor der streitgegenständlichen Anlage ein nicht zu seinen Angaben passendes Anlageverhalten an den Tag gelegt hat. Es ist unstreitig, dass der Kläger vor der streitgegenständlichen Anlage eine Beteiligung an dem A…-Fonds gezeichnet hatte; er hat auch nicht in Abrede gestellt, dass er in Eigeninitiative Börsentermingeschäfte getätigt hat.

Bei dieser Sachlage kann nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass sich der Kläger alternativ für eine festverzinsliche Anlage entschieden hätte, der jegliche steuerlichen Abzugsmöglichkeiten fehlen. Vielmehr liegt es nahe, dass er ein anderes steueroptimiertes Anlagemodell oder eine andere Anlage mit höheren Renditechancen gezeichnet hätte. Derartige Anlagen sind jedoch typischerweise auch mit Verlustrisiken verbunden, so dass keine ausreichende Grundlage für eine Schadensschätzung (§ 287 ZPO) besteht.

D. Soweit die Ansprüche des Klägers danach anknüpfend an die Pflichtverletzung in Form der fehlenden Aufklärung über die Beklagte gezahlte Provision/Rückvergütung in Höhe von 8,25 % begründet sind, sind sie auch nicht verjährt.

Da die gemäß § 195 BGB dreijährige Verjährungsfrist nicht vor dem 31.12.2007 begonnen hat, ist sie durch die Klagezustellung am 21.06.2010 (Bl. 86 R) rechtzeitig gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden.

Konkrete Tatsachen, aus den sich ein Schluss darauf ziehen ließe, dass der Kläger bereits vor dem 31.12.2007 Kenntnis oder grob fahrlässig Unkenntnis davon hatte, dass die Beklagte für die Vermittlung der Beteiligung an dem V…-Fonds eine Rückvergütung in Höhe von 8,25 % erhielt, hat die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht vorgetragen.

Insbesondere reicht es nicht aus, dass der Kläger selbst für die Beratung an die Beklagte keine Vergütung zahlte. Aus den bereits oben ausgeführten Gründen musste der Kläger allein daraus bei einer Beratung durch die Bank nicht schlussfolgern, dass diese dann für ihre Vermittlungsleistung eine Vergütung seitens der Fondsgesellschaft und damit letztlich aus den mit dem Kaufpreis für die Beteiligung zu zahlenden Vertriebskosten erhielt.

Ebenso wenig kann sich die Beklagte für eine grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers auf die Angaben in dem Langprospekt stützen. Wie ebenfalls bereits ausgeführt, konnte der Kläger diesen Angaben nicht mit der für eine grobfahrlässige Unkenntnis erforderlichen Eindeutigkeit entnehmen, dass zu den Dritten, auf die die V… Beratung für Banken AG ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung übertragen konnte, auch die beklagte Bank als Beraterin des Klägers in Bezug auf die Anlage dessen Vermögens gehören sollte.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert wird für die erste Instanz gemäß § 63 Abs. 3 GKG – unter gleichzeitiger Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung - sowie für das Berufungsverfahren gemäß den §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG wie folgt festgesetzt:

Für die erste Instanz:

auf 34.550,00 € (Zahlungsantrag Ziffer 1: 26.250,00 € + 7.300,00 € entgangener Gewinn, Freistellungsantrag Ziffer 2: geschätzt 1.000,00 €; Antrag auf vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten und Feststellung des Annahmeverzuges: nicht streitwerterhöhend).

Für das Berufungsverfahren:

bis zum 04.04.2012

auf 30.900,- € (Zahlungsantrag Ziffer 1: 26.250,00 € + 3.650,00 € entgangener Gewinn, Freistellungsantrag Ziffer 2: geschätzt 1.000,00 €: Antrag auf vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten und Feststellung des Annahmeverzuges: nicht streitwerterhöhend)

ab dem 05.04.2012

auf bis 19.600,- € (Zahlungsantrag Ziffer 1: 5.000,00 € + 3.650,00 € entgangener Gewinn + Kosteninteresse nach Erledigung in Höhe von 21.250,- € + Freistellungsantrag: 1.000,00 €)