Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 05.02.2013 – 6 U 5/12

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 15. Dezember 2011 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder) - 31 O 16/10 - teilweise aufgehoben und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird hinsichtlich des auf 3.675.369,00 € nebst Zinsen bezifferten Zahlungsantrages dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die weitergehende Klage auf Zahlung weiterer 676.476,00 € nebst Zinsen hieraus wird abgewiesen.

Die Entscheidung über die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit ihrem Schadensersatzanspruch wegen Minderabnahmen aus dem PET-Vertrag von 250.494,50 hl Pils und 23.068,50 hl Weizen für den Zeitraum Juni 2004 bis einschließlich März 2005 sowie von 41.641 hl Pils und 7.717 hl Weizen im April 2005, wie er mit dem am 18.11.2008 verkündeten Grund- und Teilurteil des Senats im Rechtsstreit 6 U 53/07 dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt ist, bleibt vorbehalten.

Die Sache wird zur Verhandlung und Entscheidung über den Betrag und über die vorbehaltene Hilfsaufrechung der Beklagten an das Landgericht Frankfurt (Oder) zurückverwiesen.

I.

Die Parteien, beide Brauereien, streiten in mehreren gerichtlichen Verfahren um Forderungen, die im Zusammenhang mit den von ihnen am 01.12.2003 geschlossenen und von der Beklagten später für aufgehoben erklärten Verträgen über Bierabfüllungen stehen.

Die Klägerin ist eine Handelsgesellschaft belgischen Rechts mit Sitz in B… (Belgien). Die Beklagte mit Sitz in F… ist eine Tochtergesellschaft der T… Beteiligungsgesellschaft mbH (im Folgenden: T…) und wurde von dieser zum Zwecke der Übernahme des Betriebs der früheren O… Brauerei im Jahr 2003 gegründet.

Die Klägerin und die T… bzw. - nach deren Gründung - die Beklagte verhandelten über verschiedene Modelle einer gemeinsamen wirtschaftlichen Tätigkeit. Im Raum stand unter anderem eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung der Klägerin an der Beklagten. Im Zuge der seit 2003 geführten Verhandlungen brachte die Klägerin finanzielle Mittel und Know-how in den Betrieb der Beklagten ein. Insbesondere stellte sie technischen Sachverstand bei der Planung und Errichtung einer modernen PET-Abfüllanlage zur Verfügung. Diese Anlage mit einem Investitionsvolumen von rd. 20 Mio. € finanzierte die Beklagte überwiegend mit Krediten und Fördermitteln. Die finanzierenden Institute machten die Bereitstellung von Kapital unter anderem vom Vorliegen langfristiger Absatzverträge abhängig.

Am 01.12.2003 schlossen die Parteien je einen Produktions- und Lohnabfüllvertrag für Bier in Dosen sowie in PET-Flaschen (im Folgenden: Dosen-Vertrag und PET-Vertrag). Mit den Verträgen beauftragte die Klägerin die Beklagte, Bier zu brauen und abzufüllen. Die schriftlichen Verträge bestimmten eine Laufzeit vom 01.01.2004 bis zum 31.12.2006, wobei der PET-Vertrag mit Inbetriebnahme der PET-Anlage in Kraft treten sollte. In beiden Verträgen vereinbarten die Parteien bestimmte Abnahmemengen. Die Abnahmemenge im Dosen-Vertrag legten sie auf 400.000 hl Bier jährlich fest. Ferner vereinbarten sie, jeweils zu Beginn des Geschäftsjahres anhand eines Saisonschlüssels eine Jahresmengenplanung abzustimmen.

Am 01.01.2004 begann die Beklagte mit der Produktion und Lieferung von Bier in Dosen. Nach Inbetriebnahme der PET-Anlage im Juni 2004 belieferte die Beklagte die Klägerin auch mit Bier in PET-Flaschen.

Die Verhandlungen der Parteien über eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung der Klägerin am Unternehmen der Beklagten scheiterten. Im Laufe des Jahres 2004 entstanden Unstimmigkeiten der Parteien über die abzunehmenden Mengen und die Abnahmeplanung. Im Zuge weiterer Korrespondenz vertiefte sich der Streit der Parteien.

Die Beklagte erklärte mit Anwaltsschreiben vom 31.03.2005 die Aufhebung von Dosen- und PET-Vertrag mit sofortiger Wirkung. Sie berief sich auf Zahlungsverzug der Klägerin sowie auf Verletzung der vertraglichen Abnahmeverpflichtung und der Pflicht zur Mitwirkung bei der Abstimmung des Saisonschlüssels zur Jahresmengenplanung. Hinsichtlich der kurz zuvor erfolgten Bestellungen der Klägerin vom 24.03.2005 (Dosen-Bier) und 25.03.2005 (Bier in PET-Flaschen) übte die Beklagte ihr Zurückbehaltungsrecht wegen offener Kaufpreiszahlungen aus. Jene Bestellungen wickelten die Parteien Juni und Juli 2005 gegen Vorkasse der Klägerin noch ab.

Im Sommer 2005 führten die Parteien Verhandlungen über einen Neuabschluss des Dosen-Vertrages. Die Klägerin wies darauf hin, dass sie bereits Ersatzverträge geschlossen habe und schlug vor, bei Abrufzeit von acht Wochen insgesamt 280.000 hl Bier möglichst vom 01.09.2005 bis zum 31.12.2006 zu den bisherigen Preisen abzunehmen, wobei sie bereit sei, zur Sicherung ihrer Zahlungspflichten eine Bankbürgschaft über 250.000 € zu stellen, wenn die Beklagte zur Sicherung ihrer Lieferpflicht eine Bankgarantie in gleicher Höhe stelle. Die Beklagte erklärte, sie sei verhandlungsbereit und erwarte eine Erklärung der Klägerin, die auf rund 1,33 Mio. € bezifferten offenen Kaufpreisforderungen auszugleichen. Später bot sie an, bei Absicherung ihrer Zahlungsansprüche einen Vertrag mit wechselseitigem Kündigungsrecht binnen acht Wochen zu schließen. Hiermit war die Klägerin nicht einverstanden.

Die Beklagte erhob im Jahr 2005 in einem Parallelprozess Klage gegen die Klägerin auf Zahlung offener Kaufpreise und auf Schadensersatz wegen nicht abgerufener Bierlieferungen aus dem Dosen- und dem PET-Vertrag (Landgericht Frankfurt (Oder), 32 O 58/05). Der Rechtsstreit ist im Berufungsrechtszug bei dem Senat anhängig (6 U 53/07). Mit dem am 18.11.2008 verkündeten Grund- und Teilurteil verurteilte der Senat die hiesige Klägerin unter anderem zur Zahlung von 1.169.555,49 € an Kaufpreisen aus dem Dosen- und dem PET-Vertrag sowie zur Zahlung von 330.668,90 € Schadensersatz wegen zu geringer Abnahme von Dosen-Bier im Jahr 2004. Ferner erklärte der Senat den Schadensersatzanspruch der hiesigen Beklagten hinsichtlich des PET-Vertrages wegen Minderabnahmen von 250.494,50 hl Pils und 23.068,50 hl Weizen für den Zeitraum Juni 2004 bis einschließlich März 2005 sowie von 41.641 hl Pils und 7.717 hl Weizen im April 2005 dem Grunde nach für gerechtfertigt. Unter anderem im Umfang der bezifferten Schadensersatzforderung der hiesigen Beklagten wegen Minderabnahmen aus dem Dosen-Vertrag im Zeitraum von Januar bis einschließlich April 2005 sowie hinsichtlich ihres Antrages auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der hiesigen Klägerin infolge der Aufhebung des Dosen-Vertrages erkannte der Senat auf Klageabweisung. Zur Begründung führte der Senat aus, dass PET- und Dosen-Vertrag jeweils gesondert zu beurteilen seien, weil die Verträge als rechtlich selbständig anzusehen seien. Während die Aufhebung des PET-Vertrages zu Recht erfolgt sei, beurteilte der Senat die Aufhebungserklärung betreffend den Dosen-Vertrages als unwirksam.

Das Urteil ist rechtkräftig, der Bundesgerichtshof hat die von der hiesigen Klägerin erhobene Nichtzulassungsbeschwerde mit Beschluss vom 21.09.2010, VIII ZR 330/08, zurückgewiesen.

Bereits am 29.04.2005 hatte die Klägerin bei dem Handelsgericht T… (Belgien) einen Antrag gegen die Beklagte eingereicht, „mittels Eilverfahrens die Anstellung eines Sachverständigen zu erreichen“, „um auf kontradiktorische Art und Weise eine Schätzung“ des ihr wegen unberechtigter Beendigung des Dosen- und des PET-Vertrages entstandenen Schadens zu erstellen (Antragsschrift der Klägerin, Bl. 194 ff d.A.). Das verfahrenseinleitende Schriftstück einschließlich der Ladung des Handelsgerichts T… zur Sitzung im Eilverfahren am 17.05. 2005 jeweils nebst Übersetzung in die deutsche Sprache wurden der Beklagten am 13.05. 2005 zugestellt (Bl. 152 ff, 158 ff d.A.). Das Handelsgericht T… bestellte einen Gerichtssachverständigen mit dem Auftrag, in einen Bericht Empfehlungen über den von der Klägerin erlittenen Schaden auszubringen, der aufgrund der Auflösung der Abfüllungsvereinbarungen der Parteien eingetreten ist. Das Verfahren ist noch nicht abgeschlossen.

Am 22.12.2008 hat die Klägerin gegen die Beklagte bei dem Amtsgericht Wedding in Berlin den Erlass eines Mahnbescheids wegen einer mit „Schadensersatz aus Werk/ Werklieferungs-Vertrag vom 01.12.03“ bezeichneten Forderung in Höhe von 4.351.845,00 € nebst Zinsen und Kosten beantragt. Der am 29.12.2008 antragsgemäß erlassene Mahnbescheid ist der Beklagten am 14.01.2009 zugestellt worden. Die Beklagte hat Widerspruch eingelegt.

Mit der Anspruchsbegründung, der Beklagten am 23.09.2009 zugestellt, hat die Klägerin geltend gemacht, der Betrag von 4.351.845,00 € stehe ihr als Schadensersatz wegen ungerechtfertigter Aufhebung des Dosen-Vertrages zu. Die Beklagte habe Verpackungsmaterial zu unrecht einbehalten, insoweit schulde sie 676.476,00 €. Ferner habe die Beklagte die infolge der Beendigung des Dosen-Vertrages für Deckungskäufe entstandenen Mehrkosten von insgesamt 751.767,00 € sowie entgangenen Gewinn in Höhe von 2.923.602,00 € als Schadensersatz zu erstatten. Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe ihre Lieferpflichten aus dem Dosen-Vertrag nur ungenügend erfüllt, sie habe immer nur diejenige Menge produziert, auf welche sie - die Klägerin - besonders stark gedrängt habe. An ihr vorbei habe die Beklagte Dosenbier an andere Abnehmer verkauft. Wie dem Schriftverkehr zu entnehmen sei, habe die Beklagte bereits im Juli 2004 angeregt, die Klägerin solle sich nach Produktionsalternativen für die 0,33er Dose umsehen. Jedenfalls habe die Beklagte die Vertragsaufhebung betreffend den Dosen-Vertrag zu Unrecht erklärt, das stelle eine zum Schadensersatz verpflichtende Vertragspflichtverletzung dar.

Infolge der Vertragsaufhebung habe die Beklagte im Jahr 2005 anstelle von 400.000 hl Bier nur 64.629 hl (10.542 hl in 0,5er Dosen und 54.087 hl in 0,33er Dosen) geliefert. Für die Fehlmenge von 335.371 hl habe sie, die Klägerin, Deckungskäufe vornehmen müssen. Sie habe den Ausfall nicht durch eigene Herstellung kompensieren können, weil ihre Kapazitäten ausgeschöpft gewesen seien. Dasselbe gelte für die im Jahr 2006 in vollem Umfang von 400.000 hl anzusetzende Fehlmenge.

Sie habe von der H…-Brauerei aufgrund Vertrages vom 26.04.2005 insgesamt 89.458 hl Bier in 0,5er Dosen bezogen, dabei seien ihr Mehrkosten von 2,81 € je hl entstanden, sie beanspruche insoweit 251.672,00 €.

Daneben habe sie Bier als Tankware bezogen und selbst abgefüllt. So habe sie im Jahr 2005 bei der tschechischen Brauerei J… insgesamt 109.876 hl Bier für 1.594.740,00 € sowie im Jahr 2006 weitere 130.803 hl Bier für 1.898.475 € gekauft. Von der belgischen Brauerei I… habe sie im Jahr 2005 insgesamt 113.700 hl Bier für 1.137.777,00 € und im Jahr 2006 noch einmal 92.439 hl Bier für 970.610,00 € gekauft. Von der belgischen Brauerei A… habe sie im Jahr 2005 insgesamt 22,337 hl Bier für 223.370,00 € und im Jahr 2006 insgesamt 176.758 hl Bier für 1.855.959,00 € bezogen. Unter Abzug von Kosten, die ihr bei Belieferung durch die Beklagte auf der Grundlage des Vertrags vom 01.12.2003 ebenfalls entstanden wären, beliefen sich die Mehrkosten auf insgesamt 500.095,00 €.

Auf die von der Beklagten für einen Neuabschluss des Dosen-Vertrages aufgestellten Bedingungen habe sie nicht eingehen müssen. Immerhin habe sich die Beklagte mit ihrer unberechtigten Vertragsaufhebung vertragsbrüchig gezeigt. In Anbetracht ihrer eigenen Lieferverpflichtungen sei eine Kündigungsfrist von acht Wochen zudem unannehmbar gewesen.

Gewinn sei ihr entgangen, weil sie mehrere großvolumige Vertragsangebote Dritter nicht habe annehmen können, da die ihr an sich zur Verfügung stehenden zusätzlichen Abfüllkapazitäten bei der Abfüllung der Tankware zur Deckung der Fehlmengen der Beklagten gebunden gewesen seien. Hätte die Beklagte Bier geliefert, wie im Vertrag vom 01.12.2003 vorgesehen, so hätte sie dasjenige Tank-Bier, welches sie als Deckungskauf erworben habe, ebenfalls erworben, aber anderweitig verkaufen können. Im Jahr 2005 habe sie so 335.371 hl Bier weniger verkaufen können, im Jahr 2006 jedenfalls 400.000 hl. Unter näherer Angabe ihrer Kosten und Erlöse hat die Klägerin einen Schaden von 2.923.602,00 € ermittelt.

Zur Darlegung ihrer Schadenberechnung hat die Klägerin ergänzend auf ein von ihr eingeholtes Sachverständigengutachten vom 29.11.2008 verwiesen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag von 4.351.845,00 € nebst Verzugszinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz aus 676.476,00 € seit dem 01.04.2005, aus weiteren 592.000,00 € seit dem 31.08.2006, aus weiteren 251.672,00 € seit dem 11.06.2005, aus weiteren 159.811,00 € seit dem 31.12.2006, aus weiteren 1.246.190,00 € seit dem 31.12.20006, aus weiteren 237.772,00 € seit dem 01.01.2006, aus weiteren 262.323,00 € seit dem 01.01.2007 sowie aus weiteren 925.600,00 € seit dem 30.06.2007 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat gemeint, der Rechtsstreit sei im Hinblick auf das vor dem Handelsgericht T… geführte Verfahren gemäß Art. 28 Abs. 1 EuGVVO auszusetzen.

Soweit die Klägerin Schadensersatz wegen Nichtrückgabe von Verpackungsmaterial beanspruche, sei die Klage mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, denn über diese Forderung sei mit dem Grund- und Teilurteil des Senats im Parallelprozess dahin entschieden worden, dass die zur Aufrechnung gestellte Forderung nicht bestehe.

Im übrigen hat die Beklagte die Forderungen der Klägerin nach Grund und Höhe bestritten. Die Klägerin habe sich vertragsbrüchig verhalten, insbesondere sei sie ihren Zahlungspflichten nicht nachgekommen und habe nicht die vereinbarte Menge abgerufen und abgenommen. Zudem habe die Klägerin gegen ihre Pflicht zur Mitwirkung bei der Abstimmung des Saisonschlüssels zur Jahresmengenplanung verstoßen. Schadensersatz wegen unterbliebener Belieferung mit Bier könne die Klägerin aber schon deshalb nicht verlangen, weil der Vertrag eine fixe Produktions- und Lieferverpflichtung nicht ergebe. Anlass zu weitergehender Belieferung der Klägerin als tatsächlich erfolgt habe für sie nicht bestanden, da die Klägerin weitere Bestellungen nicht getätigt habe. Um einen Ersatzanspruch geltend machen zu können, habe die Klägerin auf Erfüllung des Vertrages bestehen oder aber ihrerseits den Vertrag aufheben müssen. Da beides nicht geschehen sei, scheide ein Schadensersatzanspruch aus.

Angesichts ihrer Verhandlungsbereitschaft über einen Neuabschluss des Vertrages habe die Klägerin einen etwaigen Bedarf schließlich in zumutbarer Weise bei ihr decken können. Ihre Bereitschaft, gegen Vorkasse zu liefern, zeige, dass sie erfüllungsbereit gewesen sei.

Die Schadensberechnung der Klägerin gehe insgesamt von unzutreffenden Ansätzen und Werten aus. Die von der H…-Brauerei bezogene Ersatzlieferung sei zumindest zu günstigeren Preisen am Markt zu erlangen gewesen. Der Zukauf von Tank-Bier aus der Tschechischen Republik stelle eine wirtschaftlich unsinnige Transaktion dar.

Sämtliche Forderungen seien schließlich verjährt. Der Mahnbescheid habe mangels hinreichender Bezeichnung des Anspruchs nicht zur Hemmung der Verjährung geführt.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hat die Beklagte mit nachgelassenem Schriftsatz hilfsweise die Aufrechung mit ihrem im Parallelrechtsstreit dem Grunde nach festgestellten und in jenem Verfahren auf 5.776.840,39 € bezifferten, der Höhe nach zwischen den Parteien streitigen Schadensersatzanspruch betreffend Minderabnahmen aus dem PET-Vertrag im Zeitraum von Juni 2004 bis einschließlich April 2005 erklärt.

Mit dem am 15.12.2011 verkündeten Urteil hat das Landgericht hat die Klage teilweise als unzulässig, im übrigen als unbegründet abgewiesen. Unzulässig sei die Klage, soweit die Klägerin Zahlung von 676.476,00 € wegen Nichtrückgabe von Verpackungsmaterial beanspruche, denn über diese Forderung sei im Parallelprozess rechtskräftig entschieden. Die im übrigen zulässige Klage sei unbegründet. Zur Begründung hat das Landgericht im wesentlichen ausgeführt:

Das Rechtsverhältnis der Parteien beurteile sich nach UN-Kaufrecht (CISG). Ein Anspruch auf Schadensersatz stehe der Klägerin nicht zu. Er scheitere jedenfalls an Art. 80 CISG, wonach sich eine Partei auf die Nichterfüllung von Pflichten durch die andere Partei nicht berufen könne, soweit diese Nichterfüllung durch ihre Handlung oder Unterlassung verursacht worden sei. Ein solcher Fall sei hier gegeben, denn die von der Beklagten ausgehende allerdings unwirksame Vertragsaufhebung beruhe darauf, dass sich die Klägerin mit der Bezahlung bereits durchgeführter Lieferungen in Verzug befunden habe sowie ihren Abnahmeverpflichtungen bezüglich des Dosenvertrags nicht nachgekommen sei und die Beklagte auch nicht habe erwarten können, dass die Klägerin dieses Verhalten alsbald ändern werde. Die dafür maßgebenden Tatsachen seien dem im Parallelprozess ergangenen Grund- und Teilurteil des Senats zu entnehmen, welches die Parteien gegen sich gelten ließen.

Soweit die Klägerin geltend mache, die von der Beklagten für die Vertragsaufhebung angeführten Gründe des Zahlungsverzuges und einer zu geringen Abnahme seien vorgeschoben, rechtfertige dies eine andere Beurteilung nicht. Es könne zwar sein, dass die Klägerin die Einräumung einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung an der Beklagten erwartet habe. Hieraus sei aber nicht zu schließen, dass die Beklagte mit der Vertragsauflösung den Zweck verfolgt habe, derartige berechtigte Interessen der Klägerin zu schmälern. Die Art und Weise der Zusammenarbeit durch Abfüll- und Lieferverträge sei von beiden Parteien gewählt worden, damit die Beklagte Fördermittel habe in Anspruch nehmen können. Daran müsse sich die Klägerin festhalten lassen.

Dem Ausschluss des Schadensersatzanspruchs wegen eigener Pflichtverletzungen der Klägerin gemäß Art. 80 CISG stehe nicht entgegen, dass eben diese Pflichtverletzungen nicht ausreichend gewesen seien, um der Beklagten eine Vertragsaufhebung in Bezug auf den Dosen-Vertrag zu erlauben. Für die Anwendung von Art. 80 CISG sei es nicht erforderlich, dass der Verursachungsbeitrag des Gläubigers an der Nichtleistung des Schuldners von besonderem Gewicht sei. Auch wenn die Vertragspflichtverletzung der Klägerin nicht das erforderliche Gewicht besessen habe, der Beklagten die Vertragsaufhebung - mit der Folge einer Schadensersatzpflicht der Klägerin - zu erlauben, so rechtfertige dies nicht die Annahme, dass umgekehrt die Beklagte der Klägerin gegenüber schadensersatzpflichtig sein müsse. Vielmehr ermögliche Art. 80 CISG gerade für solche Fälle eine Lösung dahingehend, dass keine Partei von der anderen Schadensersatz wegen der Umstände verlangen könne, derentwegen die eine Partei in Reaktion auf das Verhalten der anderen Partei Leistungspflichten nicht erfüllt habe.

Gegen das Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung, mit der sie ihre Klage weiterverfolgt, soweit das Landgericht diese als unbegründet abgewiesen hat. Gestützt auf ein von ihr eingeholtes Rechtsgutachten rügt die Klägerin, die landgerichtliche Entscheidung beruhe auf fehlerhafter Beurteilung der Voraussetzungen und der Rechtsfolgen des Art. 80 CISG. Weder der Zahlungsverzug, noch die angebliche Nichterfüllung einer Abnahmepflicht eröffne den Anwendungsbereich des Befreiungstatbestandes des Art. 80 CISG. Dasselbe gelte für die vermeintlich unzureichende Mitwirkung bei Abstimmung des Saisonschlüssels. Selbst wenn man den Tatbestand als gegeben ansehen wollte, wäre der gänzliche Ausschluss eines Schadensersatzanspruchs nicht gerechtfertigt. Vielmehr wäre unter anteilsmäßiger Berücksichtigung eines Mitverursachungsbeitrages der Schaden zumindest anteilig zu erstatten.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen,

im Falle eigener Sachentscheidung des Berufungsgerichts unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag von 3.675.369,00 € nebst Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 592.000,00 € seit dem 31.08.2006, aus weiteren 251.672,00 € seit dem 11.06.2005, aus weiteren 159.811,00 € seit dem 31.12.2006, aus weiteren 1.246.190,00 € seit dem 31.12.20006, aus weiteren 237.772,00 € seit dem 01.01.2006, aus weiteren 262.323,00 € seit dem 01.01.2007 sowie aus weiteren 925.600,00 € seit dem 30.06.2007 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil mit vertiefenden Rechtsausführungen zu Art. 80 CISG. Sie meint, wenn der Dosen-Vertrag nicht wirksam aufgehoben sei, so sei er schlicht fortgesetzt worden. Eine endgültige Erfüllungsweigerung habe sie folglich nicht ausgesprochen, sie habe aufgelaufene Bestellungen der Klägerin sogar nach Erklärung der Vertragsaufhebung noch erfüllt. Es sei Sache der Klägerin gewesen, weitere Bestellungen auszulösen. In Ermangelung derselben sei es ihr unmöglich gewesen, etwaig bestehende Lieferpflichten zu erfüllen. Auch das führe zum Eingreifen der Regelung des Art. 80 CISG. Im übrigen wiederholt die Beklagte ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin unter Vorlage des von einen Notar in A… beurkundeten Protokolls der Versammlung ihrer Gesellschafter vom 27.12.2012 vorgetragen, sie habe ihre Firma in IM… geändert, ihre Anschrift laute nunmehr D…straat 40, B….

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Parteien wird Bezug genommen auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Inhalt der Akten des Parallelverfahrens, 6 U 53/07, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

II.

Die gemäß §§ 511, 517, 519 und 520 ZPO zulässige Berufung der Klägerin hat insoweit Erfolg, als das Landgericht die mit dem Rechtsmittel weiterverfolgte Klage bereits dem Grunde nach abgewiesen hat.

Die Klageforderung auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 3.675.369,00 € wegen ungerechtfertigter Aufhebung des Dosen-Vertrages ist dem Grunde nach gerechtfertigt. Da die Sachentscheidung über den Betrag der Klageforderung und über die Hilfsaufrechnung der Beklagten weitere Sachaufklärung erfordert, entscheidet der Senat nur über der Grund der Klageforderung durch Grund- und Vorbehaltsurteil gemäß § 302 i.V.m § 304 ZPO und verweist auf Antrag der Klägerin die Sache zur Verhandlung und Entscheidung über den Betrag und die vorbehaltene Hilfsaufrechung an das Landgericht gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO zurück.

1) Die prozessualen Voraussetzungen für den Erlass des Grund- und Vorbehaltsurteils gemäß §§ 304 und 202 ZPO sind gegeben.

1.1) Das Grundurteil über die in zweiter wie in erster Instanz nach Grund und Höhe streitige Klageforderung in Höhe von 3.675.369,00 € kann gemäß § 304 Abs. 1 ZPO ergehen, weil - wie noch auszuführen ist - der Streit über den Anspruchsgrund im bejahenden Sinne entscheidungsreif ist, während die Entscheidung über die Höhe des Anspruchs weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf und dabei zumindest hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (vgl. BGH, Urteil v. 08.12.2011, VII ZR 12/09, NJW-RR 2012, 880; Urteil v. 09.11.2006, VII ZR 515/05, NJW-RR 2007, 305; Urteil v. 07.03.2005, II ZR 144/03, NJW-RR 2005, 1008).

1.2) Im Hinblick auf die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung mit einer Gegenforderung von 5.776.840,39 € kann gemäß § 302 Abs. 1 ZPO über die Klage unter dem Vorbehalt der Entscheidung über die Aufrechung entschieden werden. Eine Entscheidung über die Aufrechung ist erst im Zuge der Entscheidung über die Höhe der Klageforderung zu treffen.

1.3) Bei dieser Sachlage, bei der Entscheidungsreife nur hinsichtlich des Grundes besteht, ist es in kombinierter Anwendung von § 304 und § 302 ZPO möglich, ein Grund- und Vorbehaltsurteil zu erlassen, mit dem sowohl die Höhe der Klageforderung als auch die Gegenforderung dem Nachverfahren vorbehalten werden (vgl. BGH, Urteil v. 09.7.1953, IV ZR 12/53, BGH LM § 304 ZPO Nr. 6; OLG Hamm, Urteil v. 04.05.2006, 24 U 69/05, BauR 2007, 1783; Münch/Komm-ZPO/Musielak, 4. Aufl. § 304 Rn. 20; Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. § 304 Rn. 31; Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl. § 304 Rn. 8). Der Senat macht von seinem nach §§ 302, 304 ZPO eröffneten Ermessen Gebrauch und entscheidet durch Grund- und Vorbehaltsurteil. Maßgebender Grund ist, dass damit die Frage, ob der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch überhaupt und namentlich mit Rücksicht auf die Verjährungseinrede dem Grunde nach besteht, einer rechtskräftigen Klärung zugeführt wird, bevor der zur Feststellung der Höhe der Forderung und gegebenenfalls auch zur Feststellung der Höhe der hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung erforderliche Aufwand betrieben wird.

2) Zur Verhandlung und Entscheidung über den Betrag und über die vorbehaltene Hilfsaufrechung der Beklagten verweist der Senat die Sache gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO an das Landgericht Frankfurt (Oder) zurück. Die von der Klägerin beantragte Zurückverweisung ist gerechtfertigt, weil der Senat den vom Landgericht verneinten Anspruchsgrund bejaht und der Streit über den Betrag und die Hilfsaufrechnung noch nicht entscheidungsreif ist. Die Entscheidung über den Betrag erfordert voraussichtlich eine aufwendige Beweisaufnahme, da unter anderem Umstände zu klären sein werden, die auch betriebswirtschaftlichen Daten der in Belgien ansässigen Klägerin betreffen.

3) Wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, ist die Klage mit dem Antrag auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 3.675.369,00 € zulässig.

3.1) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte am allgemeinen Gerichtsstand der Beklagten ergibt sich aus Artt. 1, 2, 60 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO).

3.2) Ein Grund, den Rechtsstreit gemäß Art. 27 Abs. 1 EuGVVO im Hinblick auf das von der Klägerin zeitlich vor der Klageerhebung vor dem Handelsgericht T… anhängig gemachte Verfahren auszusetzen oder nach Abs. 2 der Vorschrift die Unzuständigkeit des hiesigen Gerichts auszusprechen, besteht nicht.

Nach Art. 27 Abs. 1 und 2 EuGVVO hat, wenn bei Gerichten verschiedener Mitgliedsstaaten Klagen wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien anhängig gemacht werden, das später angerufene Gericht das Verfahren auszusetzen, bis die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht, und sich für unzuständig zu erklären, sobald diese Zuständigkeit feststeht. Die Vorschrift bezweckt, Doppelprozesse und einander widersprechende Entscheidungen wegen desselben Anspruchs zu vermeiden. Ein Verfahrenskonflikt in diesem Sinne besteht zwischen den Verfahren vor dem Handelsgericht T… und dem vorliegenden Rechtstreit nicht.

Das auf Antrag der Klägerin vom 29.04.2005 von dem Handelsgericht T… geführte Eilverfahren ist auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu Beweiszwecken außerhalb eines Hauptsacheverfahrens gerichtet.

Das Verfahren richtet sich nach Art. 962 ff i.V.m. Art. 584 Gerechtelijk Wetboek (belgische Gerichtsordnung (vgl. de portaalsite van de Rechterlijke Macht van België, Justizportal, www.juridat.be). Nach Art. 962 kann der Richter zwecks Entscheidung eines bei ihm anhängigen Rechtsstreits Sachverständige damit beauftragen, Feststellungen zu treffen oder ein technisches Gutachten zu erstellen. Art. 986 bestimmt, dass der Richter nicht gezwungen ist, der Ansicht der Sachverständigen zu folgen, wenn seine Überzeugung dem entgegensteht. Hinsichtlich der Beauftragung eines Sachverständigen im Verfahren der einstweiligen Anordnung bestimmt Art. 584, dass der Präsident in dringenden Fällen vorläufige Entscheidungen trifft, ausgenommen Entscheidungen auf solchen Gebieten, die der Gerichtsbarkeit durch Gesetz entzogen sind. Weiter ist geregelt, dass der Präsident durch Antrag auf einstweilige Anordnung oder, wenn dies sachlich geboten ist, durch Klageschrift befasst wird und insbesondere zu jedem Zweck Feststellungen oder Begutachtungen durch Sachverständige anordnen kann, wozu auch die Schadensbewertung und die Ermittlung der Schadensursachen gehören (vgl. hierzu Urteil des EuGH v. 26.11.2002, C-275/00; zitiert nach InfoCuria, Rechtsprechung des Gerichtshofs, http://curia.europa.eu/).

Die Anordnung der Begutachtungen durch Sachverständige im Verfahren der einstweiligen Anordnung dient der Beweisbeschaffung im Vorfeld eines Hauptsacheverfahrens (vgl. Europäische Kommission, Europäisches Justizielles Netz für Zivil- und Handelssachen, Beweisaufnahme und Beweismittel - Belgien, http://ec.europa.eu/civiljustice/evidence/evidence_ bel_de.htm). Mithin handelt es sich um ein dem selbständigen Beweisverfahren nach § 485 ZPO vergleichbares Verfahren der Beweissicherung und -beschaffung für einen künftigen oder bereits anhängigen Hauptsacheprozess (vgl. auch Hess/Zhou, Beweissicherung und Beweisbeschaffung im europäischen Justizraum, IPrax 2007, 183, 185 f).

Ein in diesem Sinne vom Hauptsacheverfahren unabhängiges Beweisverfahren steht der Durchführung des Hauptsacheverfahrens nicht entgegen, denn die Verfahren betreffen unterschiedliche Verfahrensgegenstände, da das Beweisverfahren nicht zu einer vollstreckungsfähigen Hauptsachentscheidung führt (vgl. Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Art. 27 EuGVVO Rn 5; MünchKomm/ZPO/Gottwald, 3. Aufl. Art. 27 EuGVO Rn. 12). Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der von der Beklagten angeführten Entscheidung des OLG Köln zur Frage des Rechtsschutzinteresses an der Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens, wenn in dem Mitgliedstaat der Europäischen Union, in dem das Beweisverfahren beantragt wird, ein (späteres) Hauptsacheverfahren gemäß Art. 27 EuGVVO als unzulässig anzusehen sei, weil der Streitgegenstand bereits im Hauptsacheverfahren vor einen Gericht eines anderen Mitgliedsstaates rechthängig sei (Beschluss v. 12.04.2011, 5 W 11/11, VersR 2012, 1058). Ob der Entscheidung zu folgen ist, kann dahinstehen. Ihr ist in Übereinstimmung mit der Beurteilung des Senats nicht zu entnehmen, dass ein selbständiges Beweisverfahren im Verhältnis zum Hauptsacheverfahren als Doppelprozess im Sinne von Art. 27 EuGVVO anzusehen ist.

4) Die von der Klägerin auf 3.675.369,00 € nebst Zinsen bezifferte Forderung auf Schadensersatz wegen ungerechtfertiger Erklärung der Aufhebung des Dosen-Vertrages ist dem Grunde nach gerechtfertigt. Die Beklagte ist dem Grunde nach verpflichtet, der Klägerin die geltend gemachten Mehrkosten von Deckungsgeschäften einschließlich entgangenen Gewinns wegen wesentlicher Vertragspflichtverletzung durch Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtung zur Herstellung, Abfüllung und Lieferung von Bier in Dosen gemäß Artt. 45 Abs. 1 lit. b, 74, 75 CISG zu ersetzten.

4.1) Wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, richtet sich das Vertragsverhältnis der Parteien nach den Bestimmungen des UN-Kaufrechts (Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf vom 11.04.1980, BGBl. 1989 II S. 588 - CISG). Die Parteien haben gemäß Art. 1 Abs. 1 lit. a CISG ihre Niederlassung in verschiedenen Vertragsstaaten des Übereinkommens. Ihr Vertrag über die Lieferung herzustellender Ware steht nach Art. 3 Abs. 1 CISG einem Kaufvertrag im Sinne des Übereinkommens gleich steht.

4.2) Die zum Schadensersatz gemäß Art. 45 Abs. 1 lit. b i.V.m. Artt. 74, 75 CISG verpflichtende wesentliche Vertragsverletzung der Beklagten ist in der mit der Vertragsaufhebungserklärung vom 31.03.2005 einhergehenden Weigerung, den Dosen-Vertrag weiter durchzuführen, zu sehen.

a) Das wirksame Zustandekommen des Vertrags am 01.12.2003 steht zwischen den Parteien nicht im Streit. Dasselbe gilt für Tatsache der Erklärung der Vertragsaufhebung seitens der Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 31.03.2005.

b) Dass die Beklagte nicht berechtigt war, sich wegen Pflichtverletzung der Klägerin vom Vertrag loszusagen, hat das Landgericht zutreffend zugrunde gelegt. Der Senat hat mit dem am 18.11.2008 im Parallelprozess, 6 U 53/07, verkündeten Grund- und Teilurteil im Rahmen der Entscheidung über die von der Beklagten in jenem Verfahren gegen die Klägerin verfolgten Schadensersatzforderungen im Einzelnen ausgeführt, dass und aus welchen Gründen die Beklagte aufgrund vertragswidrigen Verhaltens der Klägerin zwar zur Aufhebung des PET-Vertrags, nicht aber zur Aufhebung des Dosen-Vertrages berechtigt war (S. 31 - 40, 51 - 52, 60 d. Urteils). Die Tatsachenfeststellungen und Beurteilungen der Entscheidung nehmen beide Parteien hin und machen diese zur Grundlage ihres Sachvorbringens im vorliegenden Rechtsstreit.

Demnach war die Beklagte zur Aufhebung des Dosen-Vertrages nach Artt. 64, 73 CISG nicht berechtigt, weil eine wesentliche Vertragsverletzung der Klägerin weder wegen unzureichender Erfüllung der Abnahmeverpflichtungen, noch wegen Verletzung der Zahlungspflichten und auch nicht wegen Verletzung der Pflicht zur Abstimmung des Saisonschlüssels vorgelegen hat.

c) Infolge ihrer unberechtigten Vertragsaufhebungserklärung hat die Beklagte ihre Vertragspflicht zur Herstellung, Abfüllung und Lieferung von Bier in Dosen verletzt und sich damit nach Art. 45 Abs. 1 lit. b i.V.m. Artt. 74 ff CISG schadensersatzpflichtig gemacht.

aa) Der Schadensersatzanspruch gemäß Art. 45 Abs. 1 lit. b i.V.m. Artt. 74 ff CISG besteht, wenn der Vertragspartner, hier der Verkäufer, eine seiner Pflichten nach dem Vertrag oder nach den Bestimmungen des CISG nicht erfüllt hat. Die Art der Pflichtverletzung ist unerheblich, die Ersatzpflicht hängt grundsätzlich auch nicht vom Verschulden ab (vgl. Staudinger/Magnus, BGB, 2005, Art. 74 Rn. 11; MünchKommBGB/Huber, 2012, Art. 74 CISG Rn. 3; Schlechtriem/Schwenzer, UN-Kaufrecht, 5. Aufl., Art. 74 Rn. 132).

Die mit der Erklärung der Vertragsaufhebung verbundene Weigerung der Vertragserfüllung stellt eine Pflichtverletzung in dem vorgenannten Sinne dar. Nicht durchdringen kann die Beklagte mit ihrem Einwand, eine Pflichtverletzung sei deshalb nicht gegeben, weil die Klägerin, obwohl der Vertrag infolge unwirksamer Vertragsaufhebung fortbestanden habe, weitere Lieferungen nicht abgerufen habe. Mit der Erklärung, den Vertrag aufzuheben, hat die Beklagte unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, an dem Vertrag nicht länger festzuhalten. Von diesem Standpunkt ist die Beklagte bis zum Ende der Laufzeit des Vertrages auch nicht wieder abgerückt. Sie hat gestützt auf die Vertragsaufhebung ihrerseits die Klägerin auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Anspruch genommen. Bei dieser Sachlage einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsweigerung hängt die Schadensersatzpflicht nicht davon ab, dass der Vertragspartner die verweigerte Leistung noch einmal einfordert.

bb) Ersatzfähig nach Art. 74 CISG ist grundsätzlich der gesamte tatsächliche Verlust einschließlich entgangenen Gewinns. Nach dem Grundsatz der Totalreparation erfasst der Anspruch sowohl das (Integritäts-)Interesse des Gläubigers, aufgrund der Vertragsverletzung des Vertragspartners keine Einbuße an seinen vorhandenen Gütern zu erleiden, als auch das (Erfüllungs-)Interesse, die bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung zufließenden Vorteile zu erhalten (vgl. Staudinger/Magnus a.a.O. Art. 74 Rn. 19, 20; MünchKommBGB/Huber a.a.O. Art 74 Rn. 17, 18; Schlechtriem/Schwenzer a.a.O. Art. Rn. 3).

cc) Der Ersatzanspruch erfasst gemäß Art. 75 CISG auch den Nichterfüllungsschaden nach Maßgabe von Deckungsgeschäften, also denjenigen Schaden, der in der Differenz zwischen dem Vertragspreis und dem höheren Preis von Deckungsgeschäften besteht.

Zwar setzt Art. 75 CISG für eine solche Schadensberechnung grundsätzlich die Vertragsaufhebung voraus, die nach Art. 26 CISG nur durch Erklärung gegenüber der anderen Vertragspartei erfolgen kann. Die Abgabe der Erklärung der Vertragsaufhebung seitens der Klägerin ist aber unter den Gegebenheiten des Streitfalls ausnahmsweise als entbehrlich anzusehen.

Der gefestigten Rechtsprechung und ganz herrschenden Literaturmeinung folgend ist eine Vertragsaufhebung vor Vornahme eines Deckungsgeschäfts unter Berücksichtigung des in Art. 7 Abs. 1 CISG aufgestellten Gebots der Wahrung des guten Glaubens in internationalen Handelsverkehr dann ausnahmsweise nicht erforderlich, wenn die Voraussetzungen der Vertragsaufhebung gegebenen sind und mit Sicherheit feststeht, dass der Schuldner keinesfalls mehr erfüllen wird, was insbesondere bei ernsthafter und endgültiger Erfüllungsweigerung der Fall ist (vgl. OLG Hamburg, OLGR 1997, 149; OLG Bamberg, OLGR 1999, 149; OLG München OLGR 2004, 452, OLG Frankfurt, IHR 2010, 250; MünchKommBGB/Huber a.a.O. Art. 75 Rn. 2, 4; Staudinger/Magnus a.a.O. Art. 75 Rn. 7, 8; Schlechtriem/Schwenzer a.a.O. Art. 75 Rn. 5; Honsell-Schönle/Th.Koller, UN-Kaufrecht, 2. Aufl., Art. 75 Rn. 4, 7).

Die Voraussetzungen für eine Vertragsaufhebung haben vorgelegen. Das Recht der Klägerin zur Vertragsaufhebung stützt sich auf Art. 49 Abs. 1 lit. a und Art. 73 Abs. 2 CISG.

Nach § 49 Abs. 1 lit. a CISG kann der Käufer die Aufhebung des Vertrages erklären, wenn die Nichterfüllung des Verkäufers eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt. Wesentlich ist eine Vertragsverletzung gemäß Art. 25 CISG dann, wenn sie für die andere Partei einen solchen Nachteil zur Folge hat, dass ihr im wesentlichen entgeht, was sie nach dem Vertrag hätte erwarten dürfen, es sei denn, dass die vertragsbrüchige Partei diese Folge nicht vorausgesehen hat und eine vernünftige Person der gleichen Art diese Folge unter den gleichen Umständen auch nicht vorausgesehen hätte. Im Falle des hier vorliegenden Sukzessivlieferungsvertrages ist die Aufhebung des Vertrages für die Zukunft gemäß Art. 73 Abs. 2 CISG dann möglich, wenn die Nichterfüllung - sei es auch nur einer Pflicht bezüglich einer Teillieferung und ohne dass es sich um eine wesentliche Vertragsverletzung handeln muss - einen triftigen Grund zu der Annahme gibt, dass eine wesentliche Vertragsverletzung in Bezug auf künftige Teillieferungen zu erwarten ist.

Die unberechtigte Lossagung vom Vertrag stellt für sich eine wesentliche Vertragsverletzung dar, welche zugleich einen triftigen Grund für die Aufhebung eines Sukzessivlieferungsvertrages ex nunc abgibt, denn sie beinhaltet eine die weitere Vertragsdurchführung im Ganzen betreffende Erfüllungsweigerung (vgl. OLG München a.a.O.; OLG Frankfurt a.a.O.; vgl. MünchKommBGB/Huber a.a.O. Art. 49 Rn. 35; Staudinger/Magnus a.a.O. Art. 49 Rn. 13; Schlechtriem/Schwenzer a.a.O. Art. 49 Rn. 6; Honsell-Schönle/Th.Koller a.a.O. Art. 49 Rn. 26a).

4.3) Die Haftung der Beklagten ist nicht nach Art. 79 CISG ausgeschlossen. Die Vertragsstörung lag weder außerhalb ihres Verantwortungsbereichs noch war sie unvorhersehbar oder unvermeidbar. Erforderlich ist insoweit, dass ein vom Schuldner nicht beherrschbarer und unvorhersehbarer Hinderungsgrund die ausschließliche Ursache der Nichterfüllung ist (vgl. Schlechtriem/Schwenzer a.a.O. Art. 75 Rn. 5). Das ist ersichtlich nicht der Fall.

4.4) Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist die Schadensersatzpflicht der Beklagten auch nicht nach Art. 80 CISG ausgeschlossen, die Ersatzpflicht der Beklagten besteht vielmehr uneingeschränkt.

a) Art. 80 CISG sieht vor, dass eine Vertragspartei sich auf die Nichterfüllung von Pflichten durch die andere Partei nicht berufen kann, wenn diese Nichterfüllung durch ihre Handlung oder Unterlassung verursacht wurde. Voraussetzung für die Befreiung von der Haftung ist, dass der Gläubiger die Nichterfüllung durch sein Verhalten verursacht hat. Dabei stellt die Vorschrift allein auf die Verursachung ab, ob den Gläubiger ein Verschulden trifft, ist unerheblich (vgl. MünchKommBGB/Huber a.a.O. Art. 80 Rn. 3; Staudinger/Magnus a.a.O. Art. 80 Rn. 11).

Nach ganz herrschender Meinung findet Art. 80 CISG in den Fällen, in denen beide Vertragsparteien die Nichterfüllung von Vertragspflichten verursacht haben, jedenfalls entsprechende Anwendung (vgl. BGH, Urteil v. 26.09.2012, VIII ZR 100/10, ZIP 2012, 2349; MünchKommBGB/Huber a.a.O. Art. 80 Rn. 6; Staudinger/Magnus a.a.O. Art. 80 Rn. 14; Schlechtriem/Schwenzer a.a.O. Art. 80 Rn. 7; Honsell-Magnus a.a.O. Art. 80 Rn. 12). Anders als es das Landgericht gesehen hat, rechtfertigt eine Mitverursachung des Schadens durch den Gläubiger allerdings nicht den Ausschluss seines Ersatzanspruchs, sondern führt zur Herabsetzung nach dem Maß des eigenen Verursachungsbeitrages im Sinne einer Haftungsquote. Das gilt auch, wenn den wechselseitigen Verursachungsbeiträgen dasselbe Gewicht beizumessen ist. In diesem Fall findet eine hälftige Schadensteilung statt, mit der Folge, dass jede Partei die Hälfte des ihr entstandenen, erstattungsfähigen Schadens - der ganz unterschiedlich sein kann - ersetzt verlangen kann (vgl. BGH, Urteil v. 26.09.2012 a.a.O.).

Im Streitfall ist weder eine Schadensteilung noch sonst eine Herabsetzung des Ersatzanspruchs der Klägerin gerechtfertigt, denn der Klägerin ist eine Pflichtverletzung, die im Sinne des Kausalitätsbegriffs des CISG ursächlich für die Nichterfüllung war, nicht vorzuwerfen.

b) Die Beklagte beruft sich auf den Zahlungsverzug der Klägerin, auf Minderabnahmen von Dosenbier im Jahr 2004 und auf die fehlende Mitwirkung der Klägerin bei der Abstimmung des Saisonschlüssels. Soweit es um den Zahlungsverzug und um Versäumnisse bei der Abstimmung des Saisonschlüssels geht, ist schon eine Pflichtverletzung nicht festzustellen. Insgesamt ist die Kausalität des der Klägerin vorgeworfenen Verhaltens für die Nichterfüllung zu verneinen.

aa) Dass sich die Klägerin im Zahlungsverzug befunden hat, steht nach dem unstreitigem Vorbringen der Parteien fest, welches sich auf die Ausführungen des Senats in dem am 18.11. 2008 im Parallelprozess, 6 U 53/07, verkündeten Grund- und Teilurteil stürzt. Nicht feststellen lässt sich allerdings, dass die Klägerin gerade ihren Zahlungspflichten aus dem Dosen-Vertrag in bestimmter Höhe nicht nachgekommen ist. Der Senat hat in dem genannten Grund- und Teilurteil ausgeführt, dass mangels Sachvortrages der dortigen Klägerin und hiesigen Beklagten nicht festgestellt werden kann, ob und in welcher Höhe der für den Zeitpunkt der Vertragsaufhebungserklärung vorgetragene Zahlungsverzug von insgesamt 518.982,27 € in Bezug auf den Dosen-Vertrag bestanden hat (S. 36 d. Urteils). Ergänzenden Sachvortrag zum Zahlungsverzug der Klägerin betreffend den Dosen-Vertrag hat Beklagte im vorliegenden Verfahren nicht getätigt.

bb) Den Vorwurf mangelnder Mitwirkung der Klägerin an der Abstimmung des Saisonschlüssels hat die Beklagte im vorliegenden Verfahren nicht vertiefend dargestellt. Sie hat sich insoweit allein auf die Entscheidung des Senats im Parallelprozess bezogen. Konkrete Tatsachen, welche ein Versäumnis der Klägerin betreffend den Dosen-Vertrag ergeben könnten, hat der Senat in dem genannten Grund- und Teilurteil indes nicht feststellen können. In dem Urteil ist dazu ausgeführt, dass eine Verletzung der Pflicht zur Abstimmung des Saisonschlüssels hinsichtlich des Dosen-Vertrages nicht hinreichend dargelegt ist und, selbst wenn man eine unzureichende Mitwirkung zugrunde legt, diese nicht zur Vertragsaufhebung berechtigt (S. 37 - 39 d. Urteils).

cc) Festzustellen ist eine Pflichtverletzung der Klägerin dahin, dass sie im Jahr 2004 nicht die vertraglich vereinbarte Menge von 400.000 hl Bier in Dosen, sondern nur 308.978 hl abgenommen hat. Die Minderabnahme von 91.022 hl Bier, wie sie der Senat im Parallelprozess im Grund- und Teilurteil zur Grundlage der Verurteilung der dortigen Beklagten und hiesigen Klägerin zum Schadensersatz in Höhe von 330.668,90 € genommen hat, ist zwischen den Parteien unstreitig.

dd) Die Minderabnahme von 91.022 hl Bier in Dosen im Jahr 2004 ist aber nicht als kausal für die in der unberechtigten Vertragsaufhebung zu sehende Nichterfüllung der Beklagten und den dadurch eingetretenen Schaden zu sehen. Nichts anderes gilt, sofern daneben ein Zahlungsverzug der Klägerin und eine Pflichtverletzung bei der Abstimmung des Saisonschlüssels zugrunde zu legen wären.

aaa) Bei der Beurteilung der Ursächlichkeit einer Pflichtverletzung des Gläubigers für die Nichterfüllung im Sinne des Art. 80 CISG ist grundsätzlich der allgemeine Kausalitätsbegriff des Übereinkommens im Sinne der Bedingungslehre (conditio-sine-qua-non-Formel) heranzuziehen, der auch die mittelbare Verursachung einschließt (vgl. MünchKommBGB/Huber a.a.O. Art. 80 Rn. 6; Staudinger/Magnus a.a.O. Art. 80 Rn. 12, Art. 74 Rn. 28; Schlechtriem/Schwenzer a.a.O. Art. 80 Rn. 4; Honsell-Magnus a.a.O. Art. 80 Rn. 12).

Die Kausalität ist folglich gegeben, wenn die Pflichtverletzung nicht hinweggedacht werden darf, ohne dass der Erfolg entfiele, wobei das Handeln oder Unterlassen die Nichterfüllung nicht nur im logischen Sinne verursacht haben, sondern auch objektiv geeignet gewesen sein muss, die Erfüllung des Vertrages ganz oder teilweise zu verhindern (vgl. Schlechtriem/ Schwenzer a.a.O. Art. 80 Rn. 4; Staudinger/Magnus a.a.O. Art. 80 Rn. 12). Ist der Schaden die Folge einer Unterlassung, dann muss mit hoher Wahrscheinlichkeit feststehen, dass pflichtgemäßes Verhalten ihn vermieden hätte (vgl. Staudinger/Magnus a.a.O. Art. 80 Rn. 12, Art. 74 Rn. 28).

Im Falle nur mittelbarer Kausalität ist nach herrschender Meinung, der sich der Senat anschließt, zu verlangen, dass durch das Verhalten des Gläubigers eine vom Schuldner nicht einzuplanende und nicht ohne weiteres überwindbare Gefahrenlage geschaffen wurde, die grundsätzlich in den Verantwortungsbereich des Gläubigers fällt und dass sich diese Gefahr gerade in der Nichterfüllung verwirklicht hat (vgl. MünchKommBGB/Huber a.a.O. Art. 80 Rn. 5; Staudinger/Magnus a.a.O. Art. 80 Rn. 12, Art. 74 Rn. 28; Schlechtriem/Schwenzer a.a.O. Art. 80 Rn. 4; Honsell-Magnus a.a.O. Art. 80 Rn. 12). Eine solche Sachlage ist im Streitfall nicht gegeben.

bbb) Sowohl die unzureichende Abnahme von Dosenbier in Jahr 2004 als auch ein etwa bestehender Zahlungsverzug und eine etwaige Pflichtverletzung bei der Abstimmung des Saisonschlüssels haben die Nichterfüllung der Beklagten durch unberechtigte Vertragsaufhebung nur mittelbar verursacht. Die in Rede stehenden Pflichtverletzungen der Klägerin haben die weitere Vertragsdurchführung nicht unmittelbar vereitelt, sie waren vielmehr lediglich der Anlass dafür, dass die Beklagte sich - letztlich zu unrecht - zur Vertragsaufhebungserklärung entschlossen hat.

ccc) Die aufgrund des nur mittelbaren Ursachenzusammenhangs für die Annnahme der Kausalität erforderliche, nicht einzuplanende und nicht ohne weiteres überwindbare Gefahrenlage ist nicht festzustellen.

Der Umstand, dass die Klägerin im Jahr 2004 die vereinbarte Vertragsmenge nicht vollständig abgenommen hat, hat für die Beklagte nicht zu einer in dem vorgenannten Sinne unbeherrschbaren Gefahrenlage geführt. Bei dem hier vorliegenden Sukzessivlieferungsvertrag mit einer Laufzeit von drei Jahren stellt die Minderabnahme von rund 1/4 der Jahresabnahmemenge Bier im ersten Vertragsjahr noch nicht eine nicht ohne weiteres überwindbare Gefahrenlage dar. Es erscheint jedenfalls nicht ausgeschlossen, die Fehlmenge im nächsten Vertragsjahr zu kompensieren. Abgesehen davon hat die betroffene Vertragspartei die Möglichkeit, ihre Rechte in Bezug auf die Nichterfüllung nach den Bestimmungen des CISG auszuüben, ohne den Vertrag im Ganzen zu Fall zu bringen. Die Beklagte war in der Lage, ihr Erfüllungsinteresse durch den im Parallelprozess zuerkannten Schadensersatzanspruch (330.668,90 €) zu decken. Hinzu kommt, dass die Beklagte die im Jahr 2004 aufgetretene Minderabnahme zunächst selbst nicht als unüberwindbares Hindernis angesehen hat, denn sie hat den Vertrag zu Beginn des Jahres 2005 (vorerst) fortgesetzt.

Ein Zahlungsverzug könnte eine Gefahrenlage im vorgenannten Sinne allenfalls dann begründet haben, wenn die Nichtzahlung solche Liquiditätsprobleme zur Folge hatte, dass die Beklagte ihre Produktion hat nicht mehr durchführen können. Vergleichbare Folgen müsste auch eine unterlassene Mitwirkung bei der Abstimmung des Saisonschlüssels gehabt haben, um als kausal für die Nichterfüllung angesehen zu werden. Eine derartige Sachlage hat indes ersichtlich nicht vorgelegen.

4.5) Der Ersatzanspruch der Klägerin ist aus dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht gemäß Art. 77 GISG jedenfalls nicht ausgeschlossen.

a) Nach Art. 77 hat der Gläubiger alle den Umständen nach angemessenen Maßnahmen zur Schadensminderung zu treffen. Welche Maßnahmen angemessen sind, bestimmt sich vorrangig nach den Gepflogenheiten zwischen den Parteien und den internationalen Bräuchen (Art. 9 CISG). Im übrigen ist auf den allgemein geltenden Maßstab des Verhaltens einer vernünftigen Person in einer vergleichbaren Situation abzustellen (vgl. MünchKommBGB/ Huber a.a.O. Art. 77 Rn. 4; Staudinger/Magnus a.a.O. Art. 77 Rn. 10; Schlechtriem/ Schwenzer a.a.O. Art. 77 Rn. 7).

Für den Schuldner begründet Art. 77 CISG eine anspruchsausschließende Einwendung. Eine Versäumung der Schadensminderungspflicht kann zum gänzlichen Ausschluss des Ersatzes führen, soweit der Schaden insgesamt hätte vermieden werden können (vgl. BGH, Urteil v. 24.03. 1999, VIII ZR 121/98, BGHZ 141, 129). Das ist vorliegend nicht der Fall.

b) Nicht durchdringen kann die Beklagte mit ihrem Vorbringen, ein Verstoß der Klägerin gegen der Schadensminderungspflicht sei darin zu sehen, dass die Verhandlungen der Parteien über einen Neuabschluss des Dosen-Vertrages im Sommer/Herbst 2005 nicht zu einem Vertragsschluss geführt haben.

Die Verhandlungen sind unstreitig von der Klägerin ausgegangen. Mit der Aufnahme der Verhandlungen ist die Klägerin einer Anregung des von dem Handelsgericht T… im dortigen Verfahren bestellten Sachverständigen gefolgt. Dass die Verhandlungen mit der Beklagten zu einem Vertragabschluss nicht geführt haben, stellt nicht ein Versäumnis der Klägerin im Hinblick auf ihre Schadensminderungspflicht dar.

Von einer Vertragspartei, der infolge unberechtigter Vertragsaufhebung der anderen Partei ein Schaden droht, kann nicht aus dem Gesichtspunkt der Pflicht zur Schadensminderung verlangt werden, auf den Neuabschluss des zu unrecht aufgehobenen Vertrages hinzuwirken. Das gilt erst Recht, wenn - wie hier - die Partei, welche die Aufhebung erklärt hat, ihrerseits die andere Partei unter Berufung auf die Wirksamkeit der Vertragsaufhebung auf Schadensersatz in Anspruch nimmt. Da ein unberechtigtes Lossagen vom Vertrag zudem regelmäßig die vertragliche Vertrauensgrundlage zerstört, könnte eine Verletzung der Schadensminderungspflicht überhaupt nur dann in Betracht gezogen werden, wenn die Vertragspartei, welche den Vertrag zu Unrecht aufgehoben hat, erklärtermaßen von ihrer Rechtsposition abrückt und die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zu den unveränderten Bedingungen der anderen Vertragspartei ausnahmsweise zuzumuten wäre. Das ist hier nicht der Fall.

Die von der Beklagten für den Neuabschluss gestellte Bedingung eines beiderseitigen Kündungsrechts binnen einer Frist von acht Wochen hat keinerlei Planungssicherheit geboten. Bei derart geänderten Konditionen hat die Klägerin nicht davon ausgehen können, den ihr entstandenen und noch entstehenden Schaden angemessen vermindern zu können.

c) Ob der Beklagten darin zu folgen ist, dass die Klägerin bei Vornahme ihrer Deckungsgeschäfte, insbesondere bei der Ersatzbeschaffung von Bier in Dosen bei der H…-Brauerei nicht den unter angemessenen Maßnahmen am Markt zu erlangenden günstigsten Einkaufspreis realisiert und deshalb gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen hat, bedarf letztlich weiterer Sachaufklärung. Diese wird im Verfahren über die Höhe des Schadensersatzanspruches durch das Landgericht erfolgen.

Der Einwand der Beklagten führt mit Sicherheit nicht zum Ausschluss des Schadensersatzanspruchs der Klägerin. Die Klägerin musste mit der Ersatzbeschaffung ihren durch Lieferverpflichtungen gegenüber Dritten bestehenden Bedarf sehr kurzfristig decken, was regelmäßig mit höheren Preisen verbunden ist. Nach dem Vorbringen der Klägerin war die Marktlage schließlich nicht so, dass der ursprünglich mit der Beklagten vereinbarte Vertragspreis hätte realisiert werden können. Derartiges behauptet auch die Beklagte nicht, ihr Vorbringen geht dahin, der mit der H…-Brauerei zu einen besonders hohen Preis geschlossene Vertrag habe mit einem anderen Anbieter günstiger geschlossen werden können. Dass die Ersatzforderung der Klägerin entfallen könnte, erscheint ausgeschlossen.

d) Sonstige Umstände, die einen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht ergeben könnten, sind weder ersichtlich, noch von der Beklagten aufgezeigt.

5) Die Schadensersatzforderung der Klägerin ist nicht verjährt.

5.1) Die Verjährung richtet sich nach deutschem materiellen Recht. Das CISG selbst enthält keine Regelung zur Verjährung; dem Übereinkommen über die Verjährung beim internationalen Handelskauf (VerjÜbk) sind weder Deutschland noch Belgien beigetreten. Gemäß Art. 7 Abs. 2 CISG gilt deshalb für die Verjährung das Recht, das nach den Regeln des internationalen Privatrechts anzuwenden ist. Das ist im Streitfall gemäß Art. 28 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 32 Abs. 1 Nr. 4 EGBGB a.F. deutsches Recht (Die ROM I Verordnung (EG) Nr. 593/ 2008 findet hier keine Anwendung, weil der in Rede stehende Vertrag vor dem 17.12.2009 geschlossen worden ist, Art. 28 Rom I EGBGB).

Eine ausdrückliche Rechtswahl haben die Parteien nicht vorgenommen. In Betracht kommt allenfalls eine konkludente - auch nachträglich mögliche - Rechtswahl (Art. 27 EGBGB a.F.); diese wäre zweifellos als zugunsten des deutschen Rechts ausgefallen zu beurteilen. Darauf kommt es aber nicht entscheidend an, denn auch ohne eine Rechtswahl ergibt sich die Anwendbarkeit deutschen Rechts gemäß Art. 28 Abs. 1 und 2 EGBGB a.F. daraus, dass die Beklagte, die als gewerbliche Verkäuferin die charakteristische Leistung des Vertrages zu erbringen hatte, ihren Sitz in Deutschland hat.

5.2) Der Anspruch der Klägerin unterliegt gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB der Verjährung innerhalb der Frist von drei Jahren beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsteller Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen sowie der Person des Schuldners hat oder diese Kenntnis infolge grober Fahrlässigkeit nicht hat.

5.3) Die Voraussetzungen für den Fristbeginn haben im Laufe des Jahres 2005 vorgelegen. Der Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz ist mit Zugang der unberechtigten Erklärung der Vertragsaufhebung durch Anwaltsschreiben der Beklagten vom 31.03.2005 entstanden. Die Klägerin hat zu diesem Zeitpunkt auch über die für den Verjährungsbeginn weiter erforderliche Kenntnis über die den Anspruch begründenden Umstände und die Person des Schuldners verfügt. Dafür reicht im Allgemeinen eine solche Kenntnis aus, die es dem Geschädigten erlaubt, eine hinreichend aussichtsreiche - wenn auch nicht risikolose - Klage auf Schadensersatz oder auf Feststellung der Ersatzpflicht zu erheben (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Aufl., 2011, § 199 Rn. 28 m.w.N.).

5.4) Die Klägerin hat die mit Ablauf des 31.12.2008 endende Verjährungsfrist rechtzeitig durch Rechtsverfolgung gehemmt, § 204 BGB.

a) Eine Hemmung der Verjährungsfrist gemäß § 204 Nr. 3 BGB i.V.m. 167 ZPO hat die Klägerin allerdings nicht durch die am 14.01.2009 erfolgte Zustellung des von ihr am 22.12.2008 beantragten Mahnbescheids erreicht.

Der Mahnbescheid hat die Verjährungshemmung mangels hinreichender Bezeichnung des im Rechtsstreit verfolgten Schadensersatzanspruchs nicht ausgelöst.

Die Wirkung der Hemmung der Verjährung des geltend gemachten Anspruchs hat die Zustellung eines Mahnbescheids dann, wenn dieser im Antrag auf Erlass des Mahnbescheids in einer den Anforderungen des § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO entsprechenden Weise hinreichend individualisiert worden ist. Dazu ist erforderlich, dass der Anspruch durch seine Kennzeichnung von anderen Ansprüchen so unterschieden und abgegrenzt wird, dass er Grundlage eines der materiellen Rechtskraft fähigen Vollstreckungstitels sein kann und dem Schuldner die Beurteilung ermöglicht, ob er sich gegen den Anspruch zur Wehr setzen will. Wann diese Anforderungen erfüllt sind, ist nach ständiger Rechtsprechung nicht allgemein und abstrakt zu beurteilen, vielmehr hängen Art und Umfang der erforderlichen Angaben im Einzelfall von dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis und der Art des Anspruchs ab (vgl. BGH, Urteil v. 17.11.2010, VIII ZR 211/09, NJW 2011, 613; Urteil v. 14.07.2010, VIII ZR 229/09, NJW-RR 2010, 1455; Urteil v. 21.10.2008, XI ZR 446/07, NJW 2009, 56).

Diesen Anforderungen wird die von der Klägerin im Mahnbescheidsantrag gewählte Bezeichnung „Schadensersatz aus Werk-/Werklieferungsvertrag vom 01.12.03“ nicht gerecht, weil offen bleibt, auf welchen der zwischen den Parteien am 01.12.2003 geschlossenen Produktions- und Lohnabfüllverträge, PET-Vertrag oder Dosen-Vertrag, die Klägerin ihren Anspruch stützt.

Zwar ist es nicht Voraussetzung für die verjährungshemmende Wirkung, dass aus dem Mahnbescheid für jeden außenstehenden Dritten ersichtlich ist, welcher konkrete Anspruch mit dem Mahnbescheid geltend gemacht wird, erforderlich ist aber, dass dies für den Antragsgegner erkennbar ist (vgl. BGH, Urteil v. 17.11.2010 a.a.O.). Das ist hier auch unter Einschluss der sonstigen Erkenntnismöglichkeiten der Beklagten zu verneinen. Hinreichende Umstände dafür, dass der Beklagten die Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Dosen-Vertrag und nicht aus dem PET-Vertrag erkennbar war, haben nicht vorgelegen.

Soweit der Senat mit dem im Parallelprozess, 6 U 53/07, am 18.11.2008 verkündeten Grund- und Teilurteil die von der dortigen Klägerin und hiesigen Beklagten aus dem Gesichtspunkt der wirksamen Aufhebung des Dosen-Vertrages geltend gemachten Schadensersatzansprüche abgewiesen hat, ist dies sicher ein Indiz dafür, dass die dortige Beklagte und hiesige Klägerin ihrerseits Schadensersatz gerade aus diesem Vertrag beansprucht. Im Zeitpunkt der Beantragung des Mahnbescheids war das Grund- und Teilurteil des Senats aber noch nicht formell rechtkräftig, und zwar auch nicht insoweit, als die Klage der dortigen Klägerin und hiesigen Beklagten hinsichtlich des Dosen-Vertrages abgewiesen worden ist. Das Urteil ist den Parteien am 05. bzw. 08.12.2008 zugestellt worden (Bl. 1549, 1550 d.A. 6 U 53/07). Am 17.12.2008 hat die Klägerin gegen ihre mit dem Grund- und Teilurteil des Senats erfolgte Verurteilung betreffend den PET-Vertrag Nichtzulassungsbeschwerde bei dem Bundesgerichtshof eingelegt (VIII ZR 330/08). Folglich kann aus Sicht der Beklagten nicht ohne weiteres zugrunde gelegt werden, dass die Klägerin mit dem Mahnbescheid eine Schadensersatzforderung aus demjenigen Vertrag geltend gemacht hat, für den der Senat im Parallelprozess die Vertragsaufhebung der Beklagten als unwirksam beurteilt hat. Gegen eine solche Sichtweise sprechen schließlich folgende weitere Umstände.

Das auf Antrag der Klägerin vor dem Handelsgericht T… gegen die Beklagte geführte Verfahren auf Einholung eines Sachverständigengutachtens betrifft sowohl den PET-Vertrag als auch den Dosen-Vertrag (Antragsschrift der Klägerin, Bl. 194 ff d.A.; Ladung des Handelsgerichts T… im Eilverfahren, Bl. 152 ff .A.). Zudem hat die Klägerin im Parallelverfahren vor dem Senat mit Schriftsatz vom 18.09.2008 unter Vorlage erster Ergebnisse der Beweiserhebung in T… vorgetragen, ihr stünden aus beiden Verträgen erhebliche Schadensersatzansprüche zu, die sie noch nicht abschließend beziffern könne (Bl. 1386 ff, 1391 ff der Akten 6 U 53/07). Unter diesen Gegebenheiten ist eine hinreichende Anspruchsindividualisierung in Bezug auf den Dosen-Vertrag durch die im Mahnbescheidsantrag gewählte Bezeichnung nicht erfolgt.

b) Die Hemmung der Verjährung ist aber bereits durch die vom Handelsgericht T… veranlasste Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks im Zeitpunkt der Zustellung an die Beklagte am 13.05.2005 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB eingetreten.

Es entspricht allgemeiner Meinung, dass auch ein im Ausland geführtes selbständiges Beweisverfahren zur Hemmung der Verjährung führt, wenn es sich um ein dem Verfahren gemäß §§ 485 ff ZPO funktional gleichwertiges Verfahren handelt (vgl. Staudinger/Peters/ Jacobi, BGB, 2009, § 204 Rn. 86; MünchKommBGB/Huber, 2012, § 204 Rn. 46 Palandt/ Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 204 Rn. 22). Das ist bei dem nach dem belgischen Recht geführten Eilverfahren auf Bestellung eines Sachverständigen zu Beweiszwecken der Fall.

Wie unter 1.2) ausgeführt, dient das Verfahren der Beweisbeschaffung im Vorfeld eines Hauptsacheverfahrens. Das Ergebnis kann im Hauptsacheprozess bei der Beweisführung verwendet werden, ohne dass eine Bindung des Gerichts der Hauptsache besteht. Damit ist das Verfahren dem selbständigen Beweisverfahren nach dem deutschen Prozessrecht funktional gleichwertig.

Das Verfahren vor dem Handelsgericht T… ist unstreitig auch heute noch nicht abgeschlossen. Dass die Hemmung zu irgendeinem Zeitpunkt infolge Stillstands des Verfahrens durch Nichtbetreiben gemäß § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB geendet haben könnte, macht die insoweit darlegungsbelastete Beklagte nicht geltend. Zudem hat die Zustellung der Anspruchsbegründungsschrift der Klägerin an die Beklagte am 23.09.2009 (Bl. 136 d.A.) abermals die Verjährung gehemmt, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

6) Die Feststellung, dass der Schadensersatzanspruch der Klägerin mit hinreichender Sicherheit jedenfalls in irgendeiner Höhe besteht, ist - ohne dass auf die weiteren Positionen eingegangen werden muss - schon im Hinblick auf den aus dem Deckungsgeschäft mit der H…-Brauerei hergeleiteten Schaden gerechtfertigt.

Der insoweit mit 251.672,00 € bezifferte Schaden in Höhe der Differenz zwischen dem Vertragspreis einschließlich Nebenkosten und dem höheren Preis des mit der H…-Brauerei durchgeführten Deckungsgeschäfts einschließlich Nebenkosten stellt eine nach Artt. 74, 75 CISG erstattungsfähige Position dar. Da auch festgestellt werden kann, dass eine etwaige Versäumung der Schadensminderungspflicht im Hinblick auf die an die H…-Brauerei gezahlten Preise jedenfalls nicht zum Anspruchsausschluss führt, sind die Voraussetzungen für ein Grundurteil gegeben.

7) Dabei ist im vorliegenden Falle auch bei Erlass des Grundurteils die Klärung der unter dem Aspekt der Schadensminderung zu beurteilenden Angemessenheit der Preise der von der Klägerin vorgenommenen Deckungsgeschäfte, einschließlich desjenigen mit der H…-Brauerei, ausnahmsweise dem Betragverfahren vorzubehalten, weil die Feststellung gerechtfertigt ist, dass ein Ersatzanspruch der Klägerin mit Sicherheit verbleibt (vgl. BGH, Urteil v. 24.03.1999 a.a.O).

8) Die Entscheidung über die Hilfsaufrechnung ist dem Betragsverfahren vorzubehalten, denn über die zulässige Aufrechnung kann erst dann entschieden werden, wenn feststeht, in welcher Höhe die Klageforderung besteht.

a) Die zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzforderung ist durch das am 18.11.2008 im Parallelprozess, 6 U 53/07, verkündete Grund- und Teilurteil mit Rechtskraft zwischen den Parteien dem Grunde nach festgestellt. Das Betragsverfahren ist insoweit noch nicht abgeschlossen.

b) Die Rechtshängigkeit der Forderung im Parallelprozess hindert die Beklagte nicht, mit dieser hilfsweise gegen die von der Klägerin im vorliegenden Verfahren verfolgte Forderung aufzurechnen (vgl. BGH, Urteil v. 12.01.1994, XII ZR 167/92, NJW-RR 1994, 379; Zöller/ Greger a.a.O. § 145 Rn. 18 m.w.N.). Zu einander widersprechenden Entscheidungen darf es allerdings nicht kommen, darauf wird bei der weiteren Verfahrensgestaltung Rücksicht zu nehmen sein.

9) Die von der Klägerin mitgeteilte Änderung ihres Firmennamens in „IM…“ aufgrund des nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung des Senats gefassten Beschlusses der Gesellschafterversammlung vom 27.12.2012 gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Ändert sich die Parteibezeichnung im Verlauf des Rechtsstreits kann dies jederzeit als offenbare Unrichtigkeit gemäß § 319 ZPO berichtigt werden (vgl. BGH, Urteil v. 19.02.2002, VI ZR 394/00; NJW 2002, 1430). Im weiteren Verfahren über den Betrag und die Hilfsaufrechung kann die Beklagte zum Vorbringen der Klägerin angehört werden und der Klägerin gegebenenfalls Gelegenheit gegeben werden, ergänzend zur Eintragung der Änderung ihrer Firma in die von den Unternehmensschaltern (O…) geführte zentrale Datenbank der Unternehmen (K…bank …) vorzutragen (vgl. dazu Europäisches Justizportal, https://e-justice.europa.eu/ content_business_registers_in_member_states-106-be-de.do?member=1).

III.

Die Entscheidung über die Kosten einschließlich derjenigen des Berufungsverfahrens bleibt dem Landgericht vorbehalten. Ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat zu unterbleiben, weil das Urteil für keine der Parteien eine Vollstreckung ermöglicht.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die dafür in § 543 Abs. 2 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.