Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 06.02.2013 – 4 U 50/12

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 12.04.2012 abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von restlichem Werklohn in Anspruch. Nachdem die Klägerin in der ersten Instanz ihre zunächst erhobene Klage in Höhe eines Teilbetrages betreffend eine Vergütung für die Bauwerke 2 und 3 zurückgenommen hat, ist Gegenstand des Berufungsverfahrens nur noch die Restvergütung in Höhe von 31.438,80 € betreffend das Bauwerk 4 des Bauvorhabens "B … Ortsumgehung M…".

Der Auftrag wurde der Klägerin mit Zuschlagsschreiben vom 05.07.2005 „im Namen und für Rechnung der Bundesrepublik Deutschland“ erteilt. Die weitere Korrespondenz, etwa in Bezug auf Nachträge, wurde zwischen der Klägerin und dem Landesbetrieb Straßenwesen … geführt.

Die Vergütungsforderung ist unstreitig. Unstreitig ist auch, dass die Forderung im Jahr 2007 fällig geworden ist.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Darüber hinaus hat sie die Aufrechnung erklärt mit einer aus abgetretenem Recht der D… GmbH geltend gemachten Schadensersatzforderung in Höhe von 43.867,30 € aus dem Bauvorhaben B … Ortsumgehung M… Bauwerke 2 und 3..

Die Beklagte hat in der ersten Instanz wegen der Schadensersatzforderung in Höhe eines überschießenden Betrages von 7.930,02 € Widerklage erhoben. Für den Fall, dass die Klage wegen zwischenzeitlich eingetretener Verjährung abgewiesen werden sollte, hat die Beklagte darüber hinaus Eventualwiderklage gerichtet auf Zahlung der gesamten Schadensersatzforderung in Höhe von 35.937,28 € erhoben.

Wegen der streitgegenständlichen Klageforderung hatte die Klägerin mit am 31.12.2010 beim Mahngericht eingegangenen Antrag den Erlass eines Mahnbescheides gegen den Landesbetrieb Straßenwesen … erwirkt, der diesem am 10.01.2011 zugestellt worden war. Auf Hinweis des Landgerichts Potsdam, dass der Landesbetrieb nicht der richtige Beklagte sein dürfte, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 18.08.2011 „klargestellt, dass sich das Verfahren gegen das Land Brandenburg, dieses vertreten durch das Ministerium für Infrastruktur und Landwirtschaft, …“ richte und um entsprechende Rubrumsberichtigung gebeten. Mit weiterem Schriftsatz vom 23.08.2011 hat die Klägerin ihre Klarstellung dahin korrigiert, dass sich das Verfahren gegen das Land Brandenburg, vertreten durch den Ministerpräsidenten, richte. Die Anspruchsbegründung vom 21.07.2011 sowie die Schriftsätze vom 18.08.2011 und 23.08.2011 sind dem Ministerpräsidenten des Landes Brandenburg am 28.06.2011 zugestellt worden.

Die Beklagtenseite hat mit Schriftsatz vom 06.09.2011 die Klageabweisung beantragt und darauf hingewiesen, dass Vertragspartner in Bezug auf das Bauwerk 4 die Bundesrepublik Deutschland sei. Sie hat gleichzeitig beantragt, das beklagte Land aus dem Rechtsstreit zu entlassen und der Klägerin die dem Land Brandenburg durch die Beteiligung an dem Rechtsstreit entstandene notwendige Kosten aufzuerlegen. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 30.09.2011 die Klage nunmehr gegen die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Land Brandenburg, vertreten durch den Ministerpräsidenten, gerichtet und beantragt, das Rubrum entsprechend zu berichtigen.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, durch die Zustellung des Mahnbescheides sei der Ablauf der Verjährungsfrist rechtzeitig gehemmt worden. Die Bundesrepublik Deutschland müsse sich den gegen den Landesbetrieb Straßenwesen … und die Zustellung an diesen gerichteten Mahnbescheid zurechnen lassen. Sie hat bestritten, dass der Beklagten ein aufrechenbarer Gegenanspruch zustehe.

Das Landgericht hat zunächst mit Beschluss vom 22.12.2011 das Rubrum dahin berichtigt, dass Beklagte das Land Brandenburg, vertreten durch den Ministerpräsidenten, sei. Diesen Beschluss hat es mit weiterem Beschluss vom 07.02.2012 dahin geändert, dass das Rubrum auf Beklagtenseite auf Bundesrepublik Deutschland, Bundesstraßenverwaltung, vertreten durch das Land Brandenburg, vertreten durch den Ministerpräsidenten, laute.

Im Übrigen wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Mit dem angefochtenen Urteil vom 12.04.2012 hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 31.438,80 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 10.01.2011 zu zahlen und die Widerklage abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klageforderung sei nicht verjährt. Der Mahnbescheidsantrag sei am 31.12.2010 eingegangen und demnächst im Sinne des § 167 ZPO, nämlich am 10.01.2011, dem Landesbetrieb Straßenwesen zugestellt worden. Der Vorstandsvorsitzende des Landesbetriebes habe generell die Vertretung nach außen und zwar sowohl für das Land Brandenburg und auch für die Bundesrepublik Deutschland. Insofern komme es auf die von der Beklagten zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung vom 11.03.2004 nicht an. Der Landesbetrieb Straßenwesen sei eine vertretungsberechtigte Endbehörde.

Die Beklagte sei von Anfang an als Adressat des Mahnverfahrens und der Klage objektiv erkennbar und ersichtlich gewesen, da das Zuschlagsschreiben auf das Angebot vom 06.06.2005 im Namen und für Rechnung der Beklagten erteilt worden sei. Insofern sei die Beklagte im Wege der Rubrumsberichtigung als Partei bezeichnet worden und nicht im Wege der Klageänderung in den Rechtsstreit eingetreten. Die Klägerin habe erkennbar bereits im Mahnverfahren ihren Vertragspartner aus der konkret benannten Rechnung in Anspruch nehmen wollen. Da der Landesbetrieb Straßenwesen hier die handelnde und vertretungsberechtigte Endbehörde gewesen sei, habe er gewusst, dass das Mahnverfahren sie als vertretungsberechtigte Behörde der Bundesrepublik Deutschland in Anspruch nehmen sollte.

Die Widerklage und die Aufrechnung hätten keinen Erfolg, da die abgetretene Forderung der D… der Klageforderung nicht entsprechend § 215 BGB in unverjährter Zeit gegenüber gestanden habe. Über die Eventualwiderklage sei nicht zu entscheiden gewesen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr Ziel der Klageabweisung weiter verfolgt.

Sie macht geltend, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass das von der Klägerin am 31.12.2010 eingeleitete Mahnbescheidsverfahren geeignet gewesen sei, den Lauf der Verjährung des geltend gemachten Anspruchs zu hemmen. Eine Auslegung des Mahnbescheides könne nur dazu führen, dass die hinter dem nicht rechtsfähigen Landesbetrieb Straßenwesen … stehende rechtsfähige Behörde gemeint gewesen sein müsse. Dabei handele es sich jedoch um das dem Land Brandenburg zuzuordnende Ministerium für Infrastruktur und Landwirtschaft. Entsprechend konsequent habe die Klägerin mit Schriftsatz vom 18.08.2011 auch klar gestellt, dass sich das Verfahren gegen das Land Brandenburg richten solle. Die Bundesrepublik Deutschland als zutreffende Beklagte sei erst 13 Monate nach Ablauf der Verjährungsfrist aufgrund des Beschlusses vom 07.02.2012 Partei des Rechtsstreits geworden.

Das Landgericht habe zur Begründung für den rechtzeitigen Zugang des Mahnbescheides durch Zustellung an den Landesbetrieb Straßenwesen zu Unrecht darauf abgestellt, dass der Vorstandsvorsitzende des Landesbetriebes nach Außen in Vertretung der Bundesrepublik Deutschland handle. Der Landesbetrieb Straßenwesen … sei keine endvertretungsberechtigte Behörde für die Bundesrepublik Deutschland. Vielmehr sei der Landesbetrieb Straßenwesen … eine nicht rechtsfähige Behörde, die ausschließlich das Bundesland Brandenburg vertrete. Vor diesem Hintergrund sei jedoch auf der Grundlage der insoweit vergleichbaren Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.03.2004 der Eintritt der Verjährung zu bejahen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 12.04.2012 zum dortigen Geschäftszeichen 2 O 202/11 abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts. Sie weist daraufhin, dass die Beklagte offenbar selbst davon ausgegangen sei, dass sie Partei des Rechtsstreits geworden sei. Ihr Prozessbevollmächtigter habe bereits mit Schriftsatz vom 06.09.2011 darauf hingewiesen, dass die nunmehrige Beklagte Auftraggeberin und das Land Brandenburg aus dem Rechtsstreit zu entlassen sei. Er habe auch in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht den Antrag aus dem Schriftsatz vom 6.09.2011 gestellt. Die Klägerin bestreitet im Übrigen, dass sich die richtigen Vertretungsverhältnisse ohne Weiteres aus dem Vertrag ergeben hätten. Sowohl die Ausschreibung als auch sämtliche Korrespondenz sei über den Landesbetrieb Straßenwesen organisiert worden. Die Beklagte habe im Übrigen offenbar selbst den Überblick darüber verloren, wer Auftraggeber der Klägerin gewesen sei. Nicht anders sei es zu erklären, dass die Beklagte die Aufrechnung mit vermeintlichen Gegenansprüchen erklärt habe, die ihr zweifellos nicht zugestanden hätten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig; sie hat auch in der Sache Erfolg.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die als solche unstreitige Klageforderung infolge der von der Beklagten erhobenen Verjährungseinrede nicht mehr durchsetzbar.

Die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB begann gemäß § 199 BGB mit Ablauf des 31.12.2007, da die Fälligkeit der Schlussrechnung, die vom 18.12.2006 datieren soll, gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B unstreitig erst im Jahr 2007 eingetreten ist.

Die danach am 31.12.2010 abgelaufene Verjährung ist durch den am 31.12.2010 beim Mahngericht eingegangenen und am 10.01.2010 zugestellten Mahnbescheid nicht gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, § 167 ZPO gehemmt worden.

1. Wie bei der Zustellung einer Klage (vgl. dazu nur: Palandt-Ellenberger, BGB, 72. Aufl., § 204 Rn. 12) kann nur die Zustellung des Mahnbescheides an den richtigen Schuldner eine Hemmung der Verjährung bewirken. Schuldnerin der streitgegenständlichen Ansprüche auf Restwerklohnzahlung für Leistungen der Klägerin in Bezug auf das Bauwerk 4 der B …, Ortsumgehung M…, die die Klägerin mit dem Mahnbescheid geltend machen wollte, ist – wie sich eindeutig aus dem Zuschlagsschreiben vom 05.07.2005 (K 4; Bl. 53) und ebenso aus der diesem zugrundeliegenden Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes (K 4; Bl. 54) ergibt - die Beklagte. Der Mahnbescheid war – entsprechend dem Antrag der Klägerin vom 31.12.2010 – jedoch gegen den Landesbetrieb Straßenwesen … und damit nicht gegen den richtigen Schuldner gerichtet.

a) Die Bezeichnung des Landesbetriebes Straßenwesen … als Schuldner des mit dem Mahnbescheid geltend gemachten Anspruchs ist auch nicht unschädlich, weil sich jedenfalls durch Auslegung die Beklagte als richtige Schuldnerin feststellen ließe.

Dies hat das Landgericht zwar ausweislich der mit Beschluss vom 07.02.2012 vorgenommenen Rubrumsberichtigung für das streitige Verfahren zu Recht angenommen. Bei unrichtiger äußerer Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als Partei anzusprechen, die nach dem Gesamtzusammenhang der Prozesserklärung aus der Sicht des Gerichts und des Prozessgegners erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen sein soll (nur beispielhaft: BGH Urteil vom 27.11.2007 – X ZR 144/06 – Rn. 7; zur Auslegbarkeit schon: BGH Urteil vom 16.05.1983; Brandenburgisches Oberlandesgericht, 7. Zivilsenat, Urteil vom 05.12.2007 – 7 U 102/07 – Rn. 18; Brandenburgisches Oberlandesgericht, 4. Zivilsenat, Beschlüsse vom 08.12.2009 – 4 W 40/09 und vom 10.05.2012 – 4 W 43/11). Wie bereits ausgeführt, ergibt sich aus den Vertragsunterlagen eindeutig, dass der Auftrag für das Bauvorhaben Bauwerk 4, auf das sich die Klageforderung nach der Anspruchsbegründung vom 21.07.2011 in Höhe des nach Rücknahme der weitergehenden Klage allein streitgegenständlichen Teilbetrages von 31.438,80 € bezog, durch die Beklagte erteilt wurde; aus dem schriftsätzlichen Vorbringen der Klägerin wird auch hinreichend deutlich, dass sie niemand anderen als ihren Vertragspartner in Anspruch nehmen wollte.

Für die an den Mahnbescheid anknüpfende Wirkung der Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB ist jedoch nicht entscheidend, dass die richtige Partei im späteren streitigen Verfahren durch Auslegung festgestellt werden kann. Es kommt vielmehr darauf an, ob sich zum Zeitpunkt der für den Eintritt der Hemmungswirkung maßgeblichen Zustellung des Mahnbescheides aus dem Mahnbescheidsantrag als solchem (ggf. ergänzt durch weitere Erklärungen im Mahnbescheidsverfahren, die allerdings hier nicht erfolgt sind) durch Auslegung die richtige Partei ermitteln lässt.

Für diese Sichtweise spricht insbesondere, dass in Bezug auf die vergleichbare Frage der für den Eintritt der Hemmungswirkung eines Mahnbescheides erforderlichen Individualisierung der Forderung die Erkennbarkeit des geltend gemachten Anspruchs für den Schuldner im Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheides entscheidend ist und eine erst im Streitverfahren nachgeholte Individualisierung lediglich ex nunc wirkt (vgl. dazu nur: BGH Urteil vom 21.10.2008 – XI ZR 466/07 – Rn. 17 ff.; Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 204 Rn. 18 m.w.N.).

aa) Zum Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheides am 10.01.2011 war jedoch selbst für den Landesbetrieb Straßenwesen …, an den die Zustellung erfolgt war, nicht bzw. jedenfalls nicht ohne Weiteres erkennbar, dass die Klägerin die Beklagte in Anspruch nehmen wollte.

Der Angabe zum Antragsgegner konnte der Landesbetrieb Straßenwesen allenfalls entnehmen, dass er nicht in eigener Person als Antragsgegner und Schuldner angesprochen sein konnte, da er mangels eigener Rechtspersönlichkeit keinen Werkvertrag/ Werklieferungsvertrag mit der Klägerin geschlossen haben konnte. Der Landesbetrieb Straßenwesen, der durch das Gesetz zum Landesbetrieb Straßenwesen vom 28.05.2004 gebildet wurde, ist, wie alle Landesbetriebe des Landes Brandenburg, gemäß § 14 LOG BbG ein rechtlich unselbständiger, organisatorisch abgesonderter Teil der Landesverwaltung, der überwiegend öffentlichen Zwecken dienende wirtschaftliche Tätigkeiten erfüllt. Stellt man nur auf die Bezeichnung des Antragsgegners ab, kam aus Sicht des Landesbetriebes Straßenwesen … aber nicht nur die Beklagte – diese, weil zu seinen als Teil der Landesverwaltung Brandenburg wahrzunehmenden Aufgaben u.a. die Durchführung von Bauvorhaben an Autobahnen und Bundesfernstraßen gehört, die das Land Brandenburg gemäß Art. 90 Abs. 2 GG und § 22 Bundesfernstraßengesetz im Bereich des Landes Brandenburg im Auftrag der Beklagten verwaltet – sondern zumindest ebenso das Land Brandenburg als Anspruchsgegner in Betracht.

Es bedarf letztlich auch keiner Klärung, ob – dies war Gegenstand der Erörterung in der mündlichen Verhandlung vom 16.01.2013 – der Landesbetrieb Straßenwesen … aus der Bezeichnung der Hauptforderung "Werk/Werklieferungsvertrag gem. Nummer der Rechnung o.ä. – OE00985/111033 vom 30.12.07", etwa durch Eingabe der Rechnungsnummer in sein Computersystem, ermitteln konnte, dass es sich um eine dem zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossenen Vertrag vom 06.06./05.07.2005 zuzuordnende Rechnung handelte. Selbst wenn man eine Erkennbarkeit der Beklagten als richtiger Schuldnerin der in dem Mahnbescheid bezeichneten Hauptforderung für den Landesbetrieb Straßenwesen … annähme, steht einer Auslegung des Mahnbescheides dahin, dass es sich bei der Angabe des Anspruchsgegners lediglich um eine (versehentliche) Falschbezeichnung gehandelt und die Klägerin tatsächlich bereits zum Zeitpunkt der Beantragung bzw. Zustellung des Mahnbescheides die Beklagte gemeint hat, entgegen, dass die Klägerin sogar nach dem Hinweis des Landgerichts vom 11.08.2011 (Bl. 11 R), dass der Landesbetrieb Straßenwesen nicht der richtige Beklagte sein dürfte, mit ihren Schriftsätzen vom 18.08.2011 und 23.08.2011 noch ausdrücklich "klargestellt" hat, dass sich das Verfahren gegen das Land Brandenburg richte. Nachdem sie danach selbst sogar nach einer daraufhin erfolgten Prüfung offenbar noch am 23.08.2011 der Auffassung war, dass sie das Land Brandenburg in Anspruch nehmen wollte, ist eine rückwirkende Auslegung dahin, dass die Klägerin in dem Mahnbescheidsantrag vom 31.12.2010 die Beklagte statt des bezeichneten Landesbetriebes Straßenwesen die Bundesrepublik Deutschland gemeint hat, nicht möglich.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Landesbetrieb Straßenwesen … ausweislich des Aktenausdrucks zum Mahnverfahren am 13.01.2011 Widerspruch gegen den Mahnbescheid eingelegt hat. Ein Anhaltspunkt dafür, dass der Landesbetrieb den Mahnbescheid "für die Beklagte, d.h. die Bundesrepublik Deutschland, als Auftraggeberin der Klägerin entgegengenommen hat" – so die Klägerin -, ist nicht ersichtlich. Dem (zulässigerweise) nicht begründeten Widerspruch kann vielmehr nur entnommen werden, dass der Landesbetrieb Straßenwesen … der Inanspruchnahme – aus welchen Gründen auch immer – entgegentreten wollte.

bb) Eine Auslegung dahin, dass die Klägerin bereits zum Zeitpunkt des Mahnbescheides die Beklagte in Anspruch nehmen wollte, kommt erst Recht nicht in Betracht, wenn man für die Erkennbarkeit nicht auf den Kenntnishorizont Landesbetrieb Straßenwesen … als Adressat des Mahnbescheides, sondern auf denjenigen der Beklagten als richtiger Schuldnerin abstellt. Zwar mag es insoweit nicht auf eine Erkennbarkeit für die zuständige Bundesbehörde ankommen, sondern im vorliegenden Fall der Bundesauftragsverwaltung durch das Land auf die Erkennbarkeit für die im Land Brandenburg zur gerichtlichen Vertretung der Beklagten befugte Landesbehörde. Dies war jedoch nicht der Landesbetrieb Straßenwesen …. Für die zur Vertretung der Beklagten befugte Landesbehörde war ein Wille der Klägerin, mit dem Mahnbescheid statt des als Antragsgegner bezeichneten Landesbetriebes Straßenwesen … die Beklagte in Anspruch nehmen zu wollen, zum Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheides am 12.01.2011 schon deshalb nicht erkennbar, weil diese nicht einmal von dem Mahnbescheid als solchem Kenntnis erlangt hatte.

cc) Darauf, ob die Anspruchsbegründung vom 21.07.2011 dahin ausgelegt werden kann, dass sich die Klage tatsächlich gegen die Bundesrepublik Deutschland als richtiger Beklagter richtete, kommt es für die Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB nicht an, weil die Nachholung der Identifizierung des richtigen Beklagten – wie bereits ausgeführt - allenfalls ex nunc, d.h. per 26.08.2011, wirken könnte. Zu diesem Zeitpunkt war die Forderung jedoch bereits verjährt und eine Rückwirkung der Zustellung der Anspruchsbegründung gemäß § 167 ZPO auf den Zeitpunkt der Beantragung des Mahnbescheides kommt nicht in Betracht, da die Zustellung nach Ablauf von fast acht Monaten nach Ablauf der Verjährungsfrist nicht mehr als "demnächst" erachtet werden kann.

Soweit es um den richtigen Schuldner geht – dies mag für die noch zu erörternde Frage der richtigen Vertretungsbehörde als Zustellungsadressat anders zu sehen sein – kann sich die Klägerin insbesondere nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Falschbezeichnung in irgendeiner Weise auf ein Verhalten der Beklagten oder des Landesbetriebes Straßenwesen … zurückzuführen und ihr deshalb im Rahmen des § 167 ZPO nicht vorwerfbar sei. Auch wenn die gesamte Korrespondenz im Zuge des Bauvorhabens mit dem Landesbetrieb Straßenwesen … geführt worden ist, handelt es sich doch um eine Nachlässigkeit der Klägerin, dass sie trotz der eindeutigen Angaben in den Vertragsunterlagen, insbesondere dem Zuschlagsschreiben vom 05.07.2005, nicht erkannt hat, dass Schuldner der Ansprüche aus dem Vertrag zur Errichtung des Bauwerkes 4 allein die Beklagte war. Dies gilt erst Recht, wenn man bedenkt, dass es sich bei der Klägerin um ein großes Bauunternehmen handelt, dem bekannt sein müsste, dass Auftraggeber für Baumaßnahmen an Bundesautobahnen und Bundesfernstraßen die Bundesrepublik Deutschland ist, die durch Landesbehörden lediglich vertreten wird.

2. Unabhängig von der danach fehlenden Inanspruchnahme des richtigen Schuldners scheitert eine Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB daran, dass es zusätzlich an einer rechtzeitigen (wirksamen) Zustellung des Mahnbescheides fehlt.

a) Die Zustellung am 10.01.2011 an den Landesbetrieb Straßenwesen … ist unwirksam.

Die Zustellung an den Fiskus, d.h. an den Staat in seiner Eigenschaft als Privatrechtssubjekt, hat an diejenige Behörde zu erfolgen, die berufen ist, den Fiskus im Rechtsstreit zu vertreten. Bei dem Landesbetrieb Straßenwesen … handelt es sich jedoch gemäß § 14 LOG Bbg nicht – jedenfalls nicht, soweit es um die Aufgaben des Landesbetriebes Straßenwesen in Zusammenhang mit Bauverträgen über den Bau von Bundesstraßen geht - um eine Behörde, die den Fiskus im Rechtsstreit endvertreten kann, sondern – wie bereits ausgeführt - lediglich um einen rechtlich unselbständigen, organisatorisch abgesonderten Teil der Landesverwaltung. Welchen Tatsachen die Klägerin – sei es allgemein oder im vorliegenden Fall – etwas anderes entnehmen will (so S. 2 der Berufungsbegründung) ist nicht erkennbar. Soweit sie sich darauf stützt, die Beklagte sei bereits mit Schriftsatz vom 06.09.2011 davon ausgegangen, dass sie Partei des Rechtsstreits geworden sei, übersieht sie, dass die Zustellung der Klagebegründung vom 21.07.2011 nicht an den Landesbetrieb Straßenwesen …, sondern an das Land Brandenburg, vertreten durch den Ministerpräsidenten, erfolgt ist und sich im Übrigen aus der Bezeichnung des Bauvorhabens "B … OU M…, BW 4" ergab, dass die Forderung in Höhe von 31.438,80 € aus einem Vertrag über ein eine Bundesstraße betreffendes Bauwerk hergeleitet wurde, mithin aus dem am 07.05.2005 mit der Beklagten geschlossenen Vertrag. Dies ändert nichts daran, dass die Zustellung des Mahnbescheides an den Landesbetrieb Straßenwesen, vertreten durch den Verbandsvorsitzenden, an einen Teil der Landesverwaltung gerichtet ist, der nicht Vertretungsbehörde in Bezug auf die gerichtliche Vertretung der Beklagten war.

Wenn aber schon die Zustellung an eine falsche Vertretungsbehörde nicht zu einer wirksamen Zustellung einer Klage oder eines Mahnbescheides führen kann (vgl. dazu nur: BGH Urteil vom 11.03.2004 – VII ZR 351/02 – Rn. 19; BGH Urteil vom 01.12.2005 – III ZR 43/05 – Rn. 6; BayOblG Urteil vom 13.02.1995 – 1Z RR 148/94 – Rn. 31), dann gilt dies erst Recht für einen Teil der Verwaltung, der zur Endvertretung des Fiskus überhaupt nicht befugt ist.

b) Auch unter dem Gesichtspunkt des Erfordernisses der Zustellung des Mahnbescheides ist die am 26.08.2011 erfolgte Zustellung der Anspruchsbegründung vom 21.07.2011, nunmehr gerichtet an das Land Brandenburg, vertreten durch den Ministerpräsidenten, nicht geeignet, gemäß § 167 ZPO auf den Zeitpunkt der Beantragung des Mahnbescheides zurückzuwirken.

aa) Die Zustellung der Anspruchsbegründung vom 26.08.2011 ist ebenfalls unwirksam.

Zwar handelt es sich bei dem Ministerpräsidenten des Landes Brandenburg um eine mögliche Vertretungsbehörde des Fiskus in gerichtlichen Verfahren. Im Bereich der gemäß Art. 90 Abs. 2 GG dem Land Brandenburg obliegenden Bundesauftragsverwaltung für die Bundesautobahnen und Bundesfernstraßen, die auch Baumaßnahmen an entsprechenden Straßen umfasst, erfolgt die Vertretung des Landes Brandenburg jedoch – dies gilt auch für die Vertretung als Fiskus (vgl. nur: Zöller-Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 18 Rn. 19) - entsprechend dem in Art. 89 S. 2 LVerfBbg geregelten Ressortprinzip selbständig durch den Fachminister, zu dessen Geschäftsbereich die Baumaßnahmen gehören. Nach der auf der Grundlage des § 8 Abs. 3 LOG Bbg erfolgten Bekanntmachung der Geschäftsbereiche der obersten Landesbehörden vom 12.05.2010 gehören gemäß Abschnitt IX Ziff. 7 "Baumaßnahmen" zum Geschäftsbereich des Ministeriums für Infrastruktur und Landwirtschaft (MIL). Eine Delegation der Vertretungsbefugnis auf eine andere Behörde ist im Geschäftsbereich dieses Ministeriums nicht erfolgt. Die richtige Vertretungsbehörde und mithin der richtige Zustellungsadressat wäre danach der Minister für Infrastruktur und Landwirtschaft gewesen, was der Senat nunmehr im Rubrum dieses Urteils klargestellt hat.

Selbst wenn der Ministerpräsident des Landes Brandenburg, an den die Anspruchsbegründung vom 21.07.2011 zugestellt worden ist, die richtige Vertretungsbehörde für die vorliegende Klage gewesen wäre, wäre die Zustellung jedoch nicht wirksam gewesen.

Dem Ministerpräsidenten als Vertretungsbehörde sollte nämlich nach dem in den Schriftsätzen vom 18.08.2011 (Bl. 13) und 23.08.2011 (Bl. 16) eindeutig verlautbarten Willen der Klägerin als Zustellungsbetreiberin eine "gegen das Land Brandenburg" gerichtete Klage zugestellt werden. Der Ministerpräsident hat die Zustellung mithin auch als Vertretungsbehörde des Landes Brandenburg erhalten und entgegengenommen. Dass der Ministerpräsident – wäre dies der Fall - zufällig gleichzeitig auch Vertretungsbehörde und deshalb richtiger Zustellungsadressat gemäß § 170 Abs. 2 ZPO für eine gegen die Beklagte gerichtete Klage(begründung) gewesen wäre, könnte den Anforderungen an eine wirksame förmliche Zustellung im Sinne der §§ 167, 170 ff. ZPO nicht genügen. Ist ein gesetzlicher Vertreter oder Leiter im Sinne des § 170 Abs. 2 ZPO gleichzeitig für mehrere Personen oder Behörden als Zustellungsadressat berufen, ist es für die Frage, für oder gegen welche Person die Zustellung Wirkungen entfaltet, vielmehr entscheidend, an welche nicht prozessfähige Person die Zustellung erfolgen sollte. Die Zustellung an die Vertretungsbehörde des falschen Beklagten ist ebenso unwirksam wie die Zustellung an die falsche Vertretungsbehörde des richtigen Beklagten.

b) Selbst wenn man – entgegen der unter a) vertretenen Auffassung, etwa deshalb, weil sich aus der Klageerwiderung vom 06.09.2011 ergibt, dass das Land Brandenburg und damit gleichzeitig der Vertreter der Beklagten durchaus erkannt hat, dass sich die geltend gemachte Forderung gegen die Beklagte richtet – eine im Verhältnis zur Beklagten wirksame Zustellung der Anspruchsbegründung vom 21.07.2011 am 26.08.2011 an den Ministerpräsidenten des Landes Brandenburg annehmen wollte, könnte diese auch nicht mehr auf die Beantragung des Mahnbescheides am 31.12.2010 zurückwirken, da sie nicht demnächst im Sinne des § 167 ZPO erfolgt ist.

Die durch die falsche Bezeichnung des Landesbetriebes Straßenwesen … als endvertretungsberechtigte Behörde in dem Antrag auf Erlass des Mahnbescheides eingetretene Verzögerung der Zustellung über einen Zeitraum von mehr als sieben Monaten, vom 10.01.2011 bis zum 26.08.2011, könnte nur dann noch als demnächst im Sinne des § 167 ZPO angesehen werden, wenn die Verzögerung nicht im Verantwortungsbereich der Klägerin verursacht worden und/oder der Beklagten die Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Beantragung des Mahnbescheides (ggf. trotz Verzögerung im Verantwortungsbereich der Klägerin) zumutbar wäre.

aa) Die falsche Bezeichnung der Vertretungsbehörde des Fiskus ist allerdings regelmäßig dem Verantwortungsbereich des Zustellungsbetreibers zuzurechnen. Dies hat die Rechtsprechung für die Zustellung einer durch einen Prozessbevollmächtigten des Klägers eingereichten Klage wiederholt angenommen (BGH Urteil vom 01.12.2005 – III ZR 43/05 – Rn. 6; Urteil vom 17.03.1983 – III ZR 154/81 – Rn. 17; BGH Beschluss vom 19.12.1986 – III ZR 98/84 Rn. 7; ebenso BayOblG Urteil vom 13.02.1995 – 1Z RR 148/94 – Rn. 45). Zur Begründung ist jeweils ausgeführt worden, dass es dem Prozessbevollmächtigten einer Partei, dessen Verschulden sich die Partei gemäß § 85 ZPO zurechnen lassen muss, möglich und zumutbar gewesen sei, die richtige Vertretungsbehörde rechtzeitig zu ermitteln.

Etwas anderes gilt im vorliegenden Fall auch nicht etwa deshalb, weil der Mahnbescheid durch die Klägerin selbst beantragt worden ist. Grundsätzlich mögen zwar an die Partei selbst im Hinblick auf die Ermittlung der richtigen Vertretungsbehörde eines staatlichen Vertragspartners geringere Anforderungen zu stellen sein als an einen Rechtsanwalt. Im vorliegenden Fall ist jedoch zu berücksichtigen, dass es sich bei der Klägerin um ein großes Bauunternehmen handelt, das insbesondere über erhebliche und langjährige Erfahrung im Straßenbau, damit zwangsläufig auch mit Vertragsbeziehungen zu verschiedenen staatlichen Straßenbaubehörden, verfügt. Dies bedeutet jedoch, dass an die konkrete Klägerin vergleichbare Anforderungen zu stellen sind wie bei einem Rechtsanwalt. Es kommt hinzu, dass die Klägerin ihren Vertragsunterlagen durchaus Anhaltspunkte dafür entnehmen konnte, dass der Landesbetrieb Straßenwesen … nicht nur nicht ihr Vertragspartner war – dies ergab sich eindeutig aus dem Zuschlagsschreiben 05.07.2005 (K 4; Bl. 53) -, sondern auch weitere Erklärungen zum Vertrag nicht in eigener Zuständigkeit abgab. Insbesondere sind die vorgerichtlichen Schreiben vom 13.02.2008 (K 1; Bl. 9) und 05.03.2008 (K 2; Bl. 11) unter dem Kopf des Landes Brandenburg, wenn auch unter weiterer Angabe des Landesbetriebes Straßenwesen und dessen Anschrift, verfasst. Jedenfalls für einen Juristen – es ist davon auszugehen, dass im Unternehmen der Klägerin Juristen oder zumindest juristisch speziell geschulte Mitarbeiter tätig sind – war daraus erkennbar, dass der Landesbetrieb Straßenwesen Erklärungen nicht in eigener selbständiger Zuständigkeit abgab. Hätte die Klägerin aber realisiert, dass nicht der Landesbetrieb Straßenwesen, sondern die Beklagte der richtige Anspruchsgegner war, hätte sich ihr auch das Problem der richtigen Vertretungsbehörde aufdrängen müssen.

Sie hätte die richtige Vertretungsbehörde auch durchaus ermitteln können. Selbst wenn man berücksichtigt, dass die für die Bestimmung der richtigen, zur Vertretung der Beklagten in einem gerichtlichen Verfahren betreffend Ansprüche aus einem privatrechtlichen (Bau-)vertrag für ein in Auftragsverwaltung für die Beklagte durchzuführende Bauvorhaben an einer Bundesfernstraße berufenen Behörde maßgeblichen Rechtsvorschriften nicht eben leicht auffindbar sind, hätte die Klägerin ohne weiteres den Landesbetrieb Straßenwesen … um Auskunft bitten können. Zu einer solchen Auskunft sind staatliche Stellen verpflichtet (Stein-Jonas-Roth, ZPO, 22. Aufl., § 18 Rn. 4).

Der Beklagten ist es auch nicht etwa trotz der danach im Verantwortungsbereich der Klägerin liegenden Verzögerung der Zustellung zumutbar, die Zustellung am 26.08.2011 – und damit mehr als 8 ½ Monate nach Ablauf der Verjährungsfrist – noch als verjährungshemmende Zustellung hinzunehmen. Eine derartige Konstellation hat der BGH angenommen, wenn die Verzögerung nicht nur auf einem Verschulden der die Zustellung betreibenden Partei, sondern auch auf einem Verhalten des Zustellungsempfängers selbst beruht (BGH Urteil vom 17.03.1983 – III ZR 154/81 – Rn. 18). Ein solches kann etwa darin liegen, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung in einem Bescheid zu Missverständnissen geführt hat (BGH Urteil vom 17.03.1983 a.a.O, Urteil vom 01.12.2005 – III ZR 43/05 – Rn. 8). Der bloße Umstand, dass die gesamte Abwicklung des Vertrages vom 06.06./05.07.2005, einschließlich der Entgegennahme und Prüfung der Rechnungen und Veranlassung von Zahlungen, durch den Landesbetrieb Straßenwesen … vorgenommen worden ist, ist damit jedoch nicht vergleichbar. Dass diejenigen Personen oder Stellen, die mit der Vertragsdurchführung und -abwicklung befasst sind, nicht zwingend mit dem Vertragspartner und dessen Vertretern im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens identisch sind, dürfte der Klägerin als großem und erfahrenem Bauunternehmen durchaus – nicht einmal nur aus Bauvorhaben der öffentlichen hand – geläufig sein.

Es kann auch offenbleiben, ob für den Landesbetrieb Straßenwesen … grundsätzlich eine Pflicht bestehen könnte, einen fälschlicherweise an ihn zugestellten Mahnbescheid an die richtige Vertretungsbehörde weiterzuleiten (insoweit ablehnend allerdings: BayOblG Beschluss vom 13.02.1995 – 1 Z RR 148/95 – Rn. 57) oder zumindest den Antragsteller darauf hinzuweisen, dass er nicht die richtige Zustellungsbehörde sei. Verschiedenen zur Problematik einer Zustellung an eine nicht vertretungsberechtigte Behörde veröffentlichten Urteilen kann immerhin entnommen werden, dass in den dort zur Entscheidung stehenden Fällen die nicht zuständigen Vertretungsbehörden, an die eine Zustellung erfolgt ist, regelmäßig in der Weise reagiert haben, dass sie z.B. im Zusammenhang mit einem Widerspruch gegen den Mahnbescheid einen Hinweis auf die zuständige Vertretungsbehörde erteilten oder die Annahme eines gegen Empfangsbekenntnis zuzustellenden Schriftstücks verweigerten und dieses an das Gericht zurücksandten oder das Schriftstück an die zuständige Vertretungsbehörde weiterleiteten (BayOblG, a.a.O., BGH Urteil vom 11.03.2004 – VII ZR 351/02; BGH Urteil vom 01.12.2005 – III ZR 43/05). Derartige Verpflichtungen sind in Vertretungsordnungen einiger Bundesländer auch ausdrücklich normiert; im Land Brandenburg gibt es eine solche Regelung dagegen – jedenfalls im Bereich der gerichtlichen Vertretung des Fiskus im Bereich der Straßenbauverwaltung - nicht. Es bestehen auch Bedenken gegen die Auffassung der Beklagten, eine Hinweispflicht habe hier bereits deshalb nicht bestanden, weil die Klägerin die Vertretungskette unschwer den Vertragsunterlagen hätte entnehmen können. Dies gilt nur, soweit es darum geht, dass die richtige Anspruchsgegnerin die Beklagte ist, diese durch das Land Brandenburg vertreten wird und der Landesbetrieb Straßenwesen … mangels Eigenständigkeit nicht als endvertretungsberechtigte Behörde in Betracht kam; wer tatsächlich die für die Vertretung in Verfahren vor den ordentlichen Gerichten zuständige endvertretungsberechtigte Behörde des Landes Brandenburg im Rahmen der Vermögensverwaltung in Bezug auf Bundesstraßen ist, ergibt sich aus den Vertragsunterlagen dagegen nicht. Auf ein mitwirkendes Verhalten des Landesbetriebes Straßenwesen … durch Unterlassen eines Hinweises auf die zuständige Vertretungsbehörde kommt es gleichwohl auch unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit der Rückwirkung gemäß § 167 ZPO nicht an, weil – wie bereits unter 1. ausgeführt – für den Landesbetrieb Straßenwesen … aufgrund der falschen Bezeichnung des Anspruchsgegners nicht einmal ohne weiteres erkennbar war, wer mit dem Mahnbescheid in Anspruch genommen werden sollte. Selbst wenn es ihm – etwa aufgrund der bezeichneten Rechnung – möglich gewesen wäre, den möglicherweise gemeinten Anspruchsgegner und damit die für diesen maßgebliche Vertretungsbehörde zu ermitteln, war dieser Prüfungsaufwand insbesondere von einer Stelle der Landesverwaltung, die mangels Eigenständigkeit überhaupt nicht als Vertretungsbehörde in Betracht kommt, nicht zu verlangen.

Auch wenn der Klägerin hier, anders als in der vom BGH mit Urteil vom 11.03.2004 – VII ZR 351/02 entschiedenen Fallkonstellation, im Rahmen des § 167 ZPO nicht zur Last gelegt werden kann, dass sie (zusätzlich zu der ohnehin in ihrem Verantwortungsbereich liegenden Ermittlung der richtigen Vertretungsbehörde) einem Hinweis der nicht zuständigen Behörde nicht unverzüglich Rechnung getragen hat, ist ihr im Übrigen jedenfalls zu Last zu legen, dass sie nicht den richtigen Anspruchsgegner benannt hat, obwohl ihr dies unschwer möglich gewesen wäre und zwar nicht einmal auf den ausdrücklichen Hinweis des Gerichts vom 11.08.2011 (Bl. 11 R.) hin. Dieses Versäumnis, das sich zwangsläufig letztlich auch auf die Verzögerung durch die Zustellung an die nicht zuständige Vertretungsbehörde ausgewirkt hat, ist aber mit demjenigen einer nicht rechtzeitigen Reaktion auf einen Hinweis auf die zuständige Vertretungsbehörde durchaus vergleichbar. In Bezug auf dieses Versäumnis gibt es aber auch kein mitwirkendes Verhalten des Landesamtes für Straßenwesen oder der Beklagten, das sich auf die nicht rechtzeitige Zustellung ausgewirkt haben könnte.

c) Kommt schon für die Zustellung der Anspruchsbegründung vom 21.07.2011 eine Rückwirkung gemäß § 167 ZPO auf den Zeitpunkt der Beantragung des Mahnbescheides nicht in Betracht, gilt dies erst Recht für den Zugang des Schriftsatzes vom 30.09.2011 (Bl. 34), mit dem die Klägerin erstmals klargestellt hat, dass sich die Klage gegen die Bundesrepublik Deutschland richte.

d) Der Mangel der Zustellung des Mahnbescheides an die richtige Vertretungsbehörde der Beklagten ist auch nicht gemäß § 189 ZPO geheilt.

Eine Heilung gemäß § 189 ZPO kommt nur in Betracht, wenn das Schriftstück, das zugestellt werden sollte, dem Adressaten der Zustellung – wenn auch unter Verletzung von Zustellungsvorschriften - tatsächlich zugegangen ist. Adressat der Zustellung in diesem Sinne kann aber nur der richtige Adressat des zuzustellenden Dokuments, d.h. hier der Leiter der richtigen Vertretungsbehörde der Beklagten, sein. Zugegangen ist der Mahnbescheid in dem für eine demnächstige Zustellung gemäß § 167 ZPO maßgeblichen Zeitraum (dazu bereits unter b)) aber tatsächlich nur dem Leiter des Landesbetriebes Straßenwesen …. Dem richtigen Adressaten oder – was unter dem Gesichtspunkt der Heilung ausreichen würde - dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten, der sich jedenfalls mit Schriftsatz vom 28.10.2011 (Bl. 58 ff.) auch für die Beklagte geäußert hat, ist lediglich und dies frühestens mit der Zustellung am 26.08.2011 die Anspruchsbegründung vom 21.07.2011 zugegangen, deren Zustellung aber ihrerseits – wie ausgeführt – nicht mehr auf den Zeitpunkt der Antragstellung zurückwirken kann.

Etwas anderes ist – entgegen der Auffassung des Landgerichts (sofern man sie rechtlich bei § 189 ZPO verortet) – nicht daraus herzuleiten, dass es sich bei dem Leiter des Landesbetriebes Straßenwesen … gerade um den Leiter desjenigen Teils der Landesverwaltung Brandenburg handelt, zu dessen Aufgabenbereich das vom Land Brandenburg in Auftragsverwaltung für die Bundesrepublik Deutschland durchgeführte Bauvorhaben gehörte, aufgrund dessen die mit dem Mahnbescheid geltend gemachte Forderung entstanden war. Zum einen wäre – wie bereits ausgeführt - selbst für den Leiter des Landesamtes für Straßenwesen als Adressaten des Mahnbescheides allenfalls aus der in dem Mahnbescheid bezeichneten Rechnung vom 30.12.2007 erkennbar gewesen, dass es sich bei der mit dem Mahnbescheid geltend gemachten Forderung um eine Forderung gegen die Beklagte handelte. Zum anderen kommt es für die Wirkungen des § 189 ZPO nicht allein darauf an, ob derjenige, dem ein zuzustellender Mahnbescheid oder eine zuzustellende Klage tatsächlich zugeht, den damit geltend gemachten Anspruch beurteilen kann, sondern entscheidend darauf, ob der Zugang bei demjenigen erfolgt, der befugt ist, mit Wirkung für den Anspruchsgegner die maßgeblichen rechtlichen Schritte zur Verteidigung gegen den Anspruch einzuleiten. Diese Befugnis hatte aber nur die richtige Vertretungsbehörde der Beklagten.

e) Schließlich ist auch aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben oder aus Sinn und Zweck des § 204 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nicht herzuleiten, dass die Beklagte sich auf die danach fehlerhafte Zustellung nicht berufen kann.

Zwar hat der BGH mit Urteil vom 26.02.2010 – V ZR 98/09 - (Rn. 16 zitiert nach Juris) ausgeführt, die Hemmung der Verjährung könne ausnahmsweise trotz unwirksamer Zustellung eintreten, wenn im Einzelfall Sinn und Zweck der Vorschrift des § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB gewahrt seien. Diese bestünden zum einen darin sicherzustellen, dass ein Anspruch nicht verjähre, wenn der Anspruchsinhaber angemessene und unmissverständliche Schritte zur Durchsetzung des Anspruchs ergriffen, d.h. den Erlass eines Mahnbescheides beantragt habe. Zum anderen solle der Anspruchsgegner soweit wie möglich davor gewarnt werden, dass von ihm in unverjährter Zeit die Erfüllung des Anspruchs verlangt werde. Danach hat der BGH eine Hemmung der Verjährung trotz unwirksamer Zustellung eines Mahnbescheides angenommen, wenn der Anspruchsgegner in unverjährter Zeit von dem Erlass des Mahnbescheides und seinem Inhalt Kenntnis erlangt hat und die Wirksamkeit der Zustellung ebenfalls in unverjährter Zeit durch ein Gericht geprüft worden ist. Mit einer solchen Fallkonstellation ist die im vorliegenden Rechtsstreit bestehende Problematik nicht vergleichbar.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts gebieten (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 31.438,80 € festgesetzt.