Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 14.08.2013 – 4 U 191/11

Auf die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten wird das am 03.11.2011 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass der Beklagten betreffend das Bauvorhaben …Straße 21 a in W… keine Mängelgewährleistungsansprüche auf Erstattung der Rechnungen der Firma S… vom 28.12.2008 (2.937,93 €) und vom 28.02.2009 (9.273,18 €) und der Firma T… vom 31.12.2008 (3.034,50 €) sowie wegen der Mietminderung in Höhe von 900,00 € für den Monat Februar 2009 gegen die Klägerin zustehen, soweit ein Gesamtbetrag von 15.000,00 € überschritten wird.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehenden Rechtsmittel beider Parteien werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden zu 75 % der Klägerin und zu 25 % der Beklagten auferlegt. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben zu 90 % die Klägerin und zu 10 % die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

I.

Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass der Beklagten keine Ansprüche auf Zahlung von Ersatzvornahmekosten und Ersatz von Mietminderung wegen der Beseitigung von Mängeln einer Heizungsanlage zustehen.

Die Beklagte beauftragte am 30.11.2005 mündlich die Sanierung ihres Einfamilienhauses in der …Straße 21 in W…. Erst im Berufungsrechtszug hat die Klägerin bestritten, Vertragspartnerin der Beklagten geworden zu sein.

Die Vertragsparteien vereinbarten die Geltung der VOB/B. Zum Leistungsumfang gehörte die Installation einer Heizungsanlage. Mit den diesbezüglichen Arbeiten wurde die zwischenzeitlich in die Insolvenz geratene Firma Ö… GmbH als Subunternehmerin beauftragt, die unter dem 19.04.2006 ein Nachtragsangebot vorlegte, weil die Beklagte ihrem Vorschlag, anstelle der ursprünglich vorgesehenen Gasbrennwertkesselanlage eine Erdwärmeheizung einzubauen, gefolgt war.

Bereits vor dem vereinbarten Abnahmetermin machte die Beklagte zahlreiche, diverse Gewerke betreffende Mängel geltend, unter anderem die fehlende Funktionstüchtigkeit der Heizungsanlage. In der Folgezeit vermietete die Beklagte das Haus. Die Mieter mussten feststellen, dass weder die Heizleistung ausreichte noch hinreichend Warmwasser zur Verfügung stand.

Nach mehreren erfolglosen Nachbesserungsversuchen setzte die Beklagte mit Schreiben vom 22.10.2008 eine Frist bis zum 30.11.2008 und drohte für den Fall fruchtlosen Fristablaufs die Ersatzvornahme an. Nachdem die Frist verstrichen war, ohne dass die Mängel beseitigt worden waren, beauftragte die Beklagte Drittunternehmen, welche die Mängelbeseitigung vornahmen.

Unter anderem hat sich die Beklagte folgender, im Berufungsrechtszug allein noch streitgegenständlicher Ersatzansprüche gegenüber der Klägerin berühmt:

- Rechnung der Firma S… vom 28.12.2008:

2.937,93 €

- Rechnung der Firma S… vom 28.02.2009:

9.273,18 €

- Rechnung der Firma T… vom 31.12.2008:

3.034,50 €

- Mietminderung Februar 2009:

900,00 €

16.145,61 €

Mit Klageschrift vom 27.03.2012 nahm die hiesige Beklagte unter anderem die hiesige Klägerin sowie die Firma A… GmbH, vertreten durch ihren Geschäftsführer …, vor dem Landgericht Potsdam auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten und der Mietminderung in Anspruch (Az.: 6 O 95/12). Gegenüber der hiesigen Klägerin beantragte sie die Zahlung von 15.000,00 €. Das Verfahren dauert an.

Wegen des weiteren Parteivortrags erster Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat nach Beweiserhebung zur Frage der Mangelhaftigkeit der Heizungsanlage durch Zeugeneinvernahme und Einholung eines Sachverständigengutachtens die Feststellung ausgesprochen, dass der Beklagten keine Mängelgewährleistungsansprüche aus der Rechnung der Firma T… in Höhe eines Teilbetrages von 2.275,87 € und wegen der Mietminderung zustehen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Voraussetzungen des § 13 Ziff. 5 Abs. 2 VOB/B, unter denen der Auftraggeber auf Kosten des Auftragnehmers Mängel durch einen Dritten beseitigen lassen könne, lägen vor. Der Beklagten sei der ihr obliegende Beweis der Mangelhaftigkeit der Heizungsanlage gelungen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei die von der Klägerin eingebaute Anlage entweder zu gering dimensioniert gewesen oder es sei ein Flächenkollektor fehlerhaft verlegt worden, ferner sei es zu einem Leck im Kühlsystem gekommen und die Wärmepumpe sei defekt gewesen.

Zu erstatten habe die Klägerin der Beklagten in voller Höhe die Rechnung der Firma S… vom 28.12.2008, die sich zur Erweiterung der Kollektoren verhalte. Die in dieser Rechnung enthaltenen Materialpreise seien nach den Ausführungen des Sachverständigen angemessen, der angesetzte Stundenlohn liege unterhalb des ortsüblichen. Sowieso-Kosten seien nicht zu Lasten der Beklagten in Ansatz zu bringen, weil die Projektierung der Anlage einschließlich ihrer Dimensionierung allein der Klägerin oblegen habe und Planungsfehler sonach in ihren Risikobereich fielen.

Auch die Rechnung der Firma S… vom 28.02.2009 betreffend die Neulieferung der Wärmepumpe und deren Anschluss sei von der Klägerin in voller Höhe zu ersetzen. Eine Reparatur der von der Klägerin gelieferten Pumpe habe die Beklagte nicht veranlassen müssen, denn gemäß dem diesbezüglichen Angebot vom 10.06.2011 sei bereits für das benötigte Ersatzteil ein Betrag von 4.125,00 € netto anzusetzen gewesen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen seien hierzu zwei Arbeitstage für zwei Monteure hinzuzurechnen.

Aus der Rechnung der Firma T... könne die Klägerin nur 25 % als Regiekosten geltend machen. Eine Bauüberwachung während der gesamten Ausführungszeit – diese sei nach Darstellung des Gutachters Gegenstand der Rechnung – sei nicht erforderlich gewesen, vielmehr sei eine nur stichprobenartige Überwachung ausreichend gewesen.

Zur Mietminderung habe die Beklagte nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, sodass diese nicht von der Klägerin zu erstatten sei.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Ziel teilweise weiter, namentlich begehrt sie die über den Tenor des landgerichtlichen Urteils hinausgehende Feststellung, dass der Beklagten keine Ansprüche wegen der Rechnungen der Firma S… vom 28.12.2008 (2.937,93 €) und 28.02.2009 (9.273,18 €) zustehen.

Betreffend die Rechnung vom 28.12.2008 macht sie geltend, rechtsfehlerhaft habe das Landgericht keine Sowieso-Kosten abgesetzt. Hätte sie vor Ausführung der Arbeiten von der unzureichenden Dimensionierung der im Angebot der Firma Ö… GmbH enthaltenen 4 Kreise á 100 m Flächenkollektoren gewusst, wäre der Leistungsumfang entsprechend erweitert worden mit der Folge einer höheren Vergütung. Die dann zu Lasten der Beklagten anfallenden Mehrkosten hätten mindestens dem Betrag entsprochen, der am 28.12.2008 von der Firma S… für die Erweiterung abgerechnet worden sei. Planungsleistungen habe sie der Beklagten entgegen der Argumentation des Landgerichts nicht geschuldet. Zumindest treffe die Beklagte ein vom Landgericht nicht berücksichtigtes Mitverschulden, sodass ein Erstattungsanspruch bezogen auf die Rechnung vom 28.12.2008 jedenfalls um 50 % zu kürzen sei. Dies ergebe sich daraus, dass die Beklagte die Firma T…, vertreten durch Herrn B…, mit der Prüfung, Vergabe und Überwachung der Bauleistungen zur Errichtung der Heizungsanlage beauftragt habe. Bei Vornahme der gebotenen Prüfung wäre Herrn B… die Unterdimensionierung der Anlage aufgefallen.

Betreffend die in der Rechnung vom 28.02.2009 enthaltenen Positionen fehle es an der gemäß § 13 Ziff. 5 VOB/B erforderlichen Mängelanzeige. Das Schreiben der Beklagten vom 22.10.2008 habe nur die zu geringe Entzugsleistung und die darauf beruhende Funktionsunfähigkeit der Heizungsanlage betroffen. Nach Durchführung der Erweiterungsmaßnahmen am 22./23.12.2008 habe die Anlage zunächst ordnungsgemäß funktioniert. Erst im Januar 2009 sei ein Kältemittelverlust infolge eines Lecks in der Leitung aufgetreten, hierbei habe es sich sonach um einen neuen Mangel gehandelt, für den es einer neuerlichen Mängelanzeige bedurft habe, an der es fehle. Dasselbe gelte für die erst nach Reparatur des Lecks im Februar 2009 aufgetretenen Geräusche des Verdichters der Wärmepumpe. Darüber hinaus sei eine zweifelsfreie Aufklärung der Mangelursachen nicht mehr möglich, weil die Beklagte das Leck habe schließen und die Pumpe habe austauschen lassen. Das gehe zu deren Lasten. Bei Annahme einer Nachbesserungspflicht ihrerseits hätte sie die defekte Pumpe repariert, hierdurch wären geringere Kosten entstanden als für die Neuanschaffung.

Im Übrigen erhebt die Klägerin die Einrede der Verjährung.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 03.11.2011 teilweise abzuändern und festzustellen, dass der Beklagten hinsichtlich der von der Klägerin am Bauvorhaben …Straße 21 a, W… erbrachten Leistungen keine Mängelgewährleistungsansprüche aus den Rechnungen der Firma S… vom 28.12.2008 (Rechnungsnummer 099) in Höhe von 2.937,93 € brutto und vom 28.02.2009 (Rechnungsnummer 014) in Höhe von 9.273,18 € brutto sowie aus der Rechnung der T… GmbH vom 31.12.2008 (Rechnungsnummer II/67/08) in Höhe von 2.275,87 € brutto und wegen der Minderung der Mieter R… und X… in Höhe von 900,00 € für den Monat Februar 2008 gegen die Klägerin zustehen,

hilfsweise,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 03.11.2011 im mit der Berufung angegriffenen Umfang aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Potsdam zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt sie,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 03.11.2011 im Umfang ihres Unterliegens aufzuheben.

Die Klägerin beantragt,

die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, soweit die Klage darin abgewiesen worden ist. Ein Mitverschulden ihrerseits sei nicht zu berücksichtigen, weil Dimensionierung und Projektierung der Heizungsanlage allein der Klägerin oblegen hätten. Fortwährend habe sie gegenüber der Klägerin Mängelbeseitigung geltend gemacht, auch unter Fristsetzung. Auf eine Reparatur der Wärmepumpe habe sie sich nicht verweisen lassen müssen, zumal die neue Pumpe weniger als die Hälfte der ursprünglich von der Klägerin eingebauten gekostet habe. Die Materialkosten allein für das bei einer Reparatur auszutauschende Bauteil hätten die Anschaffungskosten für die neue Pumpe überstiegen.

Mit ihrer Anschlussberufung verfolgt die Beklagte das Ziel einer Änderung des angefochtenen Urteils, soweit die von der Klägerin begehrten Feststellungen darin getroffen worden sind. Zu Unrecht habe das Landgericht die Rechnung der Firma R… um 25 % gekürzt, denn entgegen der Argumentation in dem angefochtenen Urteil erfasse die Rechnung keine komplette Bauüberwachung. Die Mietminderung sei angesichts fehlender Beheizbarkeit des Hauses und fehlenden Warmwassers sowie der hierdurch bedingten Mängelbeseitigungsarbeiten berechtigt gewesen.

Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts, soweit ihrer Klage darin stattgegeben worden ist.

II.

Berufung und Anschlussberufung sind zulässig und haben in der Sache den aus dem Tenor ersichtlichen Erfolg.

1. Der Beklagten steht gegen die Klägerin ein Anspruch auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten in Höhe von 15.000,00 € aus § 13 Abs. 5 Ziff. 2 VOB/B zu.

a) Zwischen den Parteien ist am 30.11.2005 mündlich unter Einbeziehung der VOB/B ein Werkvertrag (§ 631 BGB) über die Sanierung des Einfamilienhauses der Beklagten in der ….Straße 21 a in W… zustande gekommen.

Der erstmals im Berufungsrechtszug, mit Schriftsatz vom 09.04.2013, von der Klägerin erhobene Einwand, nicht sie, sondern die A… GmbH, vertreten durch ihren Geschäftsführer …, sei Vertragspartnerin der Beklagten geworden, kann keine Berücksichtigung finden. Es fehlt an einem Zulassungsgrund im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO. Die Beklagte hat den Vortrag der Klägerin bestritten. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte ihrerseits im Verfahren vor dem Landgericht Potsdam zum Aktenzeichen 6 O 95/12 die A… GmbH als ihre Vertragspartnerin bezeichnet hat. Es handelt sich um zwei unterschiedliche Verfahren. Für die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 ZPO liegen keinerlei Anhaltspunkte vor. Weder ist ersichtlich, dass das Landgericht diesen Gesichtpunkt erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, noch, dass der Einwand infolge eines Verfahrensmangels oder ohne Nachlässigkeit der Klägerin im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurde. Noch in ihrer Klageschrift hat die Klägerin selbst vorgetragen, mit der Beklagten am 30.11.2005 mündlich einen VOB-Vertrag über die Sanierung des Hauses in der …Straße 21 a in W… geschlossen zu haben. Gegenstand des Vertrages sei unter anderem der Einbau einer Heizungsanlage gewesen, für den sie durch ihren Bauleiter … die Firma Ö… GmbH beauftragt habe. Die Klägerin verhält sich sonach in hohem Maße widersprüchlich, indem sie nunmehr geltend macht, nicht Vertragspartnerin der Beklagten geworden zu sein.

b) Die von der Subunternehmerin der Klägerin, der Firma Ö… GmbH, eingebaute Heizungsanlage wies einen Mangel auf, der ihre Funktionsfähigkeit beeinträchtigte: Die Wärmequelle – hier Erdwärmekollektoren – war zu gering dimensioniert, um die Wärme- und Warmwasserversorgung des Wohnhauses zu gewährleisten. Der vom Hersteller der Wärmepumpe vorausgesetzte Wärmeentzug in Höhe von 10,3 kW war deshalb nicht gegeben. Das hat das Landgericht auf der Grundlage des eingeholten Gutachtens des Sachverständigen L… festgestellt – hiergegen wendet die Berufung nichts ein.

c) Die Klägerin hat diesen Mangel im Verhältnis zu der Beklagten auch zu vertreten. Nach den Feststellungen des Sachverständigen L… ist die Unterdimensionierung der Wärmequelle auf eine fehlerhafte Planung zurückzuführen, nämlich auf die unrichtige Annahme, vier Heizkreise á 100 m Erdflächenkollektoren würden genügen, um die benötigte Leistung zu erzielen. Diese fehlerhafte Planung fällt in den Risikobereich der Klägerin.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Planung der Bauleistungen grundsätzlich dem Auftraggeber, hier also der Beklagten, obliegt. Im vorliegenden Fall erfolgte die Projektierung der Heizungsanlage aber durch eine Subunternehmerin der Klägerin, die Firma Ö… GmbH. Deren Verschulden muss sich die Klägerin gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Die Firma Ö… unterbreitete der Klägerin mit Schreiben vom 08.02.2006 verschiedene Vorschläge zur Heizungsinstallation „unter der Voraussetzung, dass von einer Gasbrennwertkesselanlage durch die Bauherrenschaft Abstand genommen wird“. Dies zeigt auf, dass die Beklagte zunächst eine Gasbrennwertkesselanlage für die Heizung und die Warmwasserbereitung geplant hatte. Erst auf den entsprechenden Vorschlag der Firma Ö… GmbH kam es zur Nutzung von Erdwärme. Dabei erbrachte die Subunternehmerin der Klägerin die hierzu erforderlichen Planungsleistungen. Für deren Mangelhaftigkeit muss die Klägerin gemäß § 278 BGB einstehen, weil sie sich für den geschuldeten Einbau einer Heizungsanlage der Firma Ö… als Erfüllungsgehilfin bediente.

Selbst bei Annahme einer Verpflichtung der Beklagten als Bauherrin, die Planungsleistungen selbst zu erbringen, gilt nichts anderes. Hinsichtlich der dann in den Verantwortungsbereich der Beklagten fallenden Richtigkeit der Berechnung der Firma Ö… traf die Klägerin im Verhältnis zur Beklagten gemäß § 4 Abs. 3 VOB/B eine Prüfungs- und Hinweispflicht dazu, ob die vorgesehenen 4 x 100 m Kollektoren ausreichend dimensioniert waren, um die Funktionsfähigkeit der Anlage zu gewährleisten. Dieser Prüfungspflicht wäre sie dann nicht ausreichend nachgekommen mit der Folge, dass die Klägerin auch dann für den daraus entstehenden Mangel haftet. Dabei trifft, wie sich aus dem Wortlaut des § 13 Abs. 3 VOB/B ergibt, den Auftragnehmer die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung seiner Prüfungs- und Hinweispflicht (vgl. BGH, Urteil vom 08.11.2007, VII ZR 183/05, Rn. 19 und 21). Insoweit hat die Klägerin nichts vorgetragen. So hat sie weder geltend gemacht, ihrerseits die Beklagte darüber informiert zu haben, dass die vorgesehene Kollektorfläche unzureichend sei, noch, dass ihre Subunternehmerin der Beklagten einen entsprechenden Hinweis erteilt habe. Zu Prüfungsleistungen ihrerseits hat die Klägerin ebenfalls nichts vorgetragen.

d) Aus denselben Gründen trifft die Beklagte entgegen der Auffassung der Klägerin auch kein Mitverschulden im Sinne des § 254 BGB. Dass der von ihr allein mit der Bauüberwachung und nicht mit Planungsleistungen beauftragte Herr B… über spezielles, gar über die Kenntnisse der Firma Ö… GmbH hinausgehendes Fachwissen betreffend das Heizungsgewerk verfügt, behauptet die Klägerin nicht. Hatte aber gemäß obigen Ausführungen die Subunternehmerin der Klägerin die Planung der Anlage übernommen, trafen weder die Beklagte noch den von ihr beauftragten Herrn B…, sondern allein die Klägerin Prüfungs- und Hinweispflichten betreffend die Richtigkeit dieser Planung.

e) Entgegen der Argumentation der Berufungsbegründung hat die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 22.10.2008 nach mehreren vorausgegangenen erfolglosen Aufforderungen zur Mängelbeseitigung bezogen auf sämtliche Mängel der Heizungsanlage eine Frist bis zum 30.11.2008 gesetzt. Hiervon erfasst waren auch die Undichtigkeit im Kältekreislauf und der Defekt des Verdichters. Die Beklagte nennt in ihrem Schreiben vom 22.10.2008 überhaupt keine Mangelursachen wie etwa eine Unterdimensionierung der Flächenkollektoren, ein Leck im Kühlsystem oder eine fehlende Funktionsfähigkeit des Verdichters. Das musste sie auch nicht, denn der Auftraggeber braucht nur das Mangelsymptom, nicht aber die Mangelursache in seiner Beseitigungsaufforderung anzugeben (Ingenstau/Korbion, VOB, 18. Auflage, z § 13 Abs. 5, Rn. 128). Beide von der Klägerin als „zusätzlich“ beschriebene Mängel sind danach von dem einheitlichen im Schreiben der Klägerin bezeichneten Mangel „Heizung und Warmwasserbereitung funktionieren nicht“ umfasst.

Hinzu kommt, dass das Leck im Kühlkreislauf und der Defekt des Verdichters nach den auch insoweit überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen L… auf die zu kleine Bemessung der Erdwärmekollektoren und die Undichtigkeit im Kältekreislauf (Leck) zurückzuführen ist (Seiten 34 ff. des Gutachtens). Es handelt sich sonach um technische Folgeerscheinungen, die gleichfalls in den Verantwortungsbereich der Klägerin fallen.

Die von der Klägerin gesetzte Frist bis zum 30.11.2008 entsprach bei der maßgeblichen objektiven Betrachtung demjenigen Zeitraum, den ein ordnungsgemäß leistender Auftragnehmer braucht, um den Mangel zu beheben (vgl. hierzu Ingenstau/Korbion, a. a. O., zu § 13, Rn. 134). Zu berücksichtigen ist bei der gebotenen Interessenabwägung zugunsten der Beklagten, dass das Haus bewohnt war und der Winter unmittelbar bevorstand. Außerdem bestand große Unsicherheit darüber, warum die Heizung nicht funktionierte, weshalb es nahe lag, dass vor der eigentlichen Mängelbeseitigung sachverständiger Rat zur Mangelursache eingeholt werden musste. Unter Berücksichtigung dieser Parameter war eine Frist von mehr als fünf Wochen durchaus angemessen. Jedenfalls hätte eine zu kurz bemessene Frist den Lauf einer angemessen langen, ebenfalls fruchtlos verstrichenen, in Gang gesetzt (vgl. hierzu nur OLG Hamm, Urteil vom 31.05.2007, 24 U 150/04, Rn. 54).

f) Die Ansprüche, derer sich die Beklagte gegenüber der Klägerin berühmt, bestehen in geltend gemachter Höhe.

aa) Die Rechnung der Firma S… vom 28.12.2008, mit welcher das Unternehmen den Einbau zusätzlicher Sonden berechnete, ist allenfalls in Höhe von 1.000,00 € um sogenannte Sowieso-Kosten zu kürzen. Die Beklagte kann der Klägerin gemäß § 242 BGB (dolo petit, qui facit, quod statim redditurus est) einen Schadensersatzanspruch aus § 13 Abs. 3 VOB/B entgegenhalten. Wie bereits dargestellt, schuldete die Klägerin im Verhältnis zur Beklagten die Planung der anstelle eines Gasbrennwertkessels eingebauten Erdwärmeheizung. Insoweit traf sie eine Prüfungs- und Hinweispflicht dazu, dass die vorgesehenen 4 x 100 m Flächenkollektoren nicht ausreichten, um das Haus mit Wärme zu versorgen. Dieser Verpflichtung ist sie nicht nachgekommen. Der der Beklagten daraus entstandene Vermögensschaden besteht gerade in den Mehrkosten für die nachträgliche Erweiterung der unzureichend dimensionierten Anlage. Sowieso-Kosten enthält die Rechnung der Firma S… vom 28.12.2008 deshalb nur hinsichtlich des Anschaffungspreises für die weiteren Kollektoren, den der Senat mangels konkreter Angaben in der Rechnung gemäß § 287 ZPO auf maximal 1.000,00 € schätzt.

bb) Die Rechnung der Firma S… vom 28.02.2009 ist ebenfalls ungekürzt von der Klägerin an die Beklagte zu erstatten. Ohne hiermit gegen ihre aus § 254 BGB folgende Schadensminderungspflicht zu verstoßen, hat die Beklagte zum darin berechneten Preis von netto 6.782,00 € eine neue Wärmepumpe erworben. Auf das Angebot der Firma S…, die vorhandene, defekte Pumpe zum Preis von 2.500,00 € zu reparieren, brauchte sie sich nicht einzulassen. Zwar hat der Zeuge S… im Rahmen seiner Vernehmung durch das Landgericht am 05.10.2010 ausgesagt, er habe alternativ die Reparatur der defekten Pumpe für ca. 2.500,00 € oder den Einbau einer neuen für etwa 5.000,00 € angeboten. Mit Schreiben an die Beklagte vom 26.08.2009 hatte er aber ausgeführt, der Verdichter, das „Herzstück“ der Wärmepumpe, habe Schaden genommen, sodass eine „Generalreparatur“ erforderlich sei, die mindestens 2/3 des Neupreises kosten würde, weshalb eine Neuanschaffung wirtschaftlich sinnvoll sei. Angesichts dieser Auskunft des Zeugen S… brauchte die Beklagte sich nicht auf eine Reparatur der Pumpe verweisen zu lassen.

Die weiteren Positionen der Rechnung S… vom 28.02.2009 betreffen die Einbindung der Wärmepumpe in das System einschließlich des Elektroanschlusses. Die entsprechenden Arbeiten waren zur Herstellung einer funktionsfähigen Heizungsanlage erforderlich und sind deshalb von der Klägerin zu ersetzen.

cc) Darüber hinaus steht der Beklagten gegen die Klägerin ein Anspruch auf Erstattung sämtlicher in der Rechnung der Firma T…. enthaltener Positionen im Gesamtwert von 3.034,50 € brutto zu.

Der Argumentation, mit der das Landgericht der Beklagten bezogen auf diese Rechnung nur 25 % als Regiekosten zugesprochen hat, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Der Sachverständige L… hat in seinem schriftlichen Gutachten überzeugend ausgeführt, eine Bauüberwachung sei angesichts der prekären Situation durchaus angemessen gewesen. Die berechnete Stundenanzahl umfasse gut vier Arbeitstage und sei angesichts der verschiedenen Arbeitsgänge nachvollziehbar. Der angesetzte Netto-Stundenlohn von 75,00 € sei als angemessen zu bewerten (Seite 44 des Gutachtens). Soweit der Sachverständige in seiner mündlichen Anhörung ergänzend ausgeführt hat, nach seiner Einschätzung umfasse die berechnete Stundenzahl die Anwesenheit des Baubetreuers während der gesamten Arbeitszeit, ergibt sich in der Gesamtschau seiner Stellungnahme, dass er die Anwesenheit des Baubetreuers während der gesamten Ausführungszeit für geboten hielt. Dieser angesichts der Komplexität der Mangelbeseitigung überzeugenden Einschätzung schließt sich der Senat an, sodass der Beklagten ein Anspruch in voller Höhe des Rechnungsbetrages von 3.034,50 € gegen die Klägerin zusteht.

dd) Schließlich steht der Beklagten ein Anspruch gegen die Klägerin auf Ersatz des Mietausfalls von 900,00 € für den Monat Februar 2008 zu. Die Beklagte hat durch Vorlage zweier Kontoauszüge nachvollziehbar dargelegt, dass die Mieter ihres Hauses in W… für den fraglichen Monat eine um 1.100,00 € gekürzte Miete bezahlt haben, ihr also ein entsprechender Vermögensschaden entstanden ist. Auf eine Minderung seitens der Mieter in genannter Höhe durfte die Beklagte sich angesichts fehlender zureichender Heizleistung einschließlich Warmwassers auch einlassen.

g) Die im Berufungsrechtszug noch streitgegenständlichen Zahlungsansprüche der Beklagten gegen die Klägerin addieren sich nach alldem auf die Summe von 15.145,61 €. Sie sind allerdings nur noch in Höhe eines Gesamtbetrages von 15.000,00 € durchsetzbar. Im Übrigen ist Verjährung eingetreten, §§ 194 Abs. 1, 214 Abs. 1 BGB.

aa) Die Klägerin ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur die Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen vom 23.06.2008, GSZ 1/08), der sich der Senat anschließt, nicht gehindert, erstmals im Berufungsrechtszug die Einrede der Verjährung zu erheben.

bb) Bezogen auf den Betrag von 15.000,00 € übersteigende Forderungen sind die Mängelgewährleistungsansprüche der Beklagten gemäß § 13 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B verjährt.

(1) Die vierjährige Verjährungsfrist des § 13 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B beginnt entweder mit der Abnahme der Werkleistung zu laufen, § 13 Abs. 4 Nr. 3 VOB/B, oder mit deren endgültiger Ablehnung (BGH, Urteil vom 08.07.2010, VII ZR 171/08, Rn. 23).

(a) Zu einer Abnahme der Werkleistungen der Klägerin durch die Beklagte ist es nicht gekommen.

(aa) So hat die Beklagte die Bauleistungen der Klägerin nicht am 30.11.2006 als im Wesentlichen vertragsgemäß entgegengenommen. Sie hatte der Klägerin bereits im Vorfeld der für diesen Termin vereinbarten Baustellenbegehung eine Mängelliste übersandt, in der sie unter anderem die Heizungsanlage als nicht funktionsfähig rügte.

Dass die Beklagte in ihrem Schreiben vom 01.12.2006 von der „Bauabnahme gestern“ spricht, führt nicht zu einer anderen Bewertung. Nach dem gemäß §§ 133, 157 BGB maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont konnte die Klägerin diese Formulierung angesichts der zuvor übersandten Mängelliste nicht als auf eine Abnahme der Werkleistung als im Wesentlichen vertragsgemäß gerichtete Willenserklärung der Beklagten verstehen.

(bb) In der Vermietung der Immobilie ab September 2007 lag ebenfalls keine Abnahme der Werkleistungen. Hierfür wäre Voraussetzung, dass die Klägerin ihre Leistungen zu diesem Zeitpunkt abnahmereif hergestellt hatte. Daran fehlt es. Die Heizungsanlage war unverändert mängelbehaftet und nicht funktionstüchtig. Wie der weitere Geschehensablauf zeigt, erbrachte die Heizung in den folgenden Wintermonaten nicht die benötigte Leistung.

(cc) Eine Abnahme liegt schließlich nicht darin, dass die Beklagte den als Gewährleistungseinbehalt zurückbehaltenen noch offenen Restbetrag aus der Schlussrechnung der Klägerin am 05.07.2007 bezahlt hat. Die Klägerin hatte ihr zuvor eine Gewährleistungsbürgschaft der Y…Versicherung AG übergeben. Dieser Austausch Bürgschaft gegen Zahlung erfolgte auf ausdrücklichen Wunsch der Klägerin und konnte von ihr deshalb nicht als eine auf Abnahme gerichtete rechtsgeschäftliche Erklärung der Beklagten verstanden werden.

(b) Die Beklagte hat die Abnahme aber mit Wirkung zum 30.11.2008 endgültig verweigert. Sie hat der Klägerin mit Schreiben vom 22.10.2008 unter Androhung der Ersatzvornahme eine Frist zur Nachbesserung bis zum 30.11.2008 gesetzt. Darin ist für den – eingetretenen – Fall fruchtlosen Fristablaufs eine endgültige Abnahmeverweigerung zu sehen (BGH, a. a. O.) mit der Folge, dass die Verjährungsfrist des § 13 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B am 01.12.2008 zu laufen begann und am 30.11.2012 endete.

(2) Bereits am 27.03.2012 und damit innerhalb noch laufender Verjährungsfrist hat die Beklagte vor dem Landgericht Potsdam Leistungsklage auch gegen die Klägerin auf Erstattung der ihr entstandenen Ersatzvornahmekosten und der Mietminderung erhoben (Az.: 6 O 95/12), § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Dessen bedurfte es zur Verjährungshemmung, denn die Verteidigung der Beklagten gegen die vorliegende negative Feststellungsklage der klagenden Schuldnerin war nicht geeignet, den Lauf der Verjährungsfrist zu hemmen (BGHZ 72, 28). Die Leistungsklage der Beklagten, welche dieselben Ansprüche zum Gegenstand hat wie der vorliegende Rechtsstreit, richtet sich gegen die Klägerin nur wegen eines Teilbetrages von 15.000,00 €. Sie ist deshalb nur in Höhe des genannten Betrages geeignet, die Wirkung des § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB herbeizuführen.

Die Frage, ob die Leistungsklage den Anforderungen des § 253 Abs. 2 ZPO genügt, ist entgegen der Auffassung der Klägerin für die Wirkung des § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht von Bedeutung. Auch eine unzulässige Klage hemmt den Lauf der Verjährungsfrist, wenn nur der geltend gemachte Anspruch hinreichend konkretisiert ist. Dagegen bestehen keine Bedenken.

Die Leistungsklage der Beklagten richtet sich auch gegen die richtige Beklagte, nämlich die hiesige Klägerin. Ausweislich der Klagebegründung nimmt die hiesige Beklagte neben der A… GmbH und der Y…Versicherung AG auch die hiesige Klägerin in dem Verfahren vor dem Landgericht Potsdam auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten in Anspruch, und zwar wegen eines Gesamtbetrages von 15.000,00 €. Für die Wirkung des § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB ist allein entscheidend, dass die Beklagte auch die hiesige Klägerin wegen der Mängel auf Zahlung in Anspruch genommen hat.

2. Gründe im Sinne des § 538 Abs. 2 ZPO, die den Senat gemäß dem Hilfsantrag der Klägerin zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Gericht des ersten Rechtszugs berechtigen würden, liegen nicht vor. Insbesondere leidet das erstinstanzliche Verfahren nicht an einem wesentlichen Mangel, aufgrund dessen eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig wäre (§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 S. 1, 713 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 16.145,61 € festgesetzt.