Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 04.06.2015 – 10 WF 59/15

Der angefochtene Beschluss wird abgeändert.

Das Ablehnungsgesuch der Mutter gegen die Richterin am Amtsgericht … wird für begründet erklärt.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

Die gemäß §§ 6 Abs. 2 FamFG, 567 f. ZPO zulässige sofortige Beschwerde der Mutter ist begründet. Zu Recht hat die Mutter die erkennende Richterin wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt.

Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 FamFG i.V.m. § 42 Abs. 1 ZPO kann ein Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden. Eine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit findet statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen, §§ 6 Abs. 1 Satz 1 FamFG, 42 Abs. 2 ZPO. Von Bedeutung sind dabei nur objektive Gründe, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber. Rein subjektive unvernünftige Vorstellungen des Ablehnenden scheiden aus (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 42 Rn. 9). Nicht notwendig ist dabei, dass der Richter tatsächlich befangen ist. Es genügt die Besorgnis der Befangenheit (Keidel/Zimmermann, FamFG, 18. Aufl., § 6 Rn. 24). So liegt es hier.

1.

Allerdings erweist sich das Ablehnungsgesuch nicht allein im Hinblick auf die kurze Begründung im Schriftsatz vom 26.6.2014 als durchgreifend. Dort hat die Mutter gerügt, die abgelehnte Richterin habe sich nicht veranlasst gesehen, eine vollständige Transparenz des Verfahrens zu gewährleisten. Ihr, der Mutter, werde fortdauernd die Einsicht in wesentliche Bestandteile der Gerichtsakte, hier einer beigezogenen strafrechtlichen Ermittlungsakte, verwehrt, auf die andere Beteiligte des Verfahrens in ihren Stellungnahmen bereits Bezug nähmen. Zu diesem Vorwurf hat die abgelehnte Richterin in ihrer dienstlichen Äußerung gemäß § 44 Abs. 3 ZPO angegeben, der Sachverständige Dr. U… habe im Termin vom 21.2.2014 im Beisein der Beteiligten darum gebeten, der Mutter bzw. ihrem Bevollmächtigten eine polizeiliche Aussage des Kindes nicht zur Verfügung zu stellen, um etwaige Beeinflussungen des Kindes vor Abschluss seiner Untersuchungen nicht zu gefährden. Dies sei von allen Beteiligten akzeptiert worden. Auch die dahingehende Rückfrage des Verfahrensbevollmächtigten der Mutter habe der Sachverständige nochmals ausführlich beantwortet. Der Verfahrensbevollmächtigte der Mutter habe die Anregung/Bitte des Sachverständigen dann auch nicht beanstandet. Für sie sei die Frage der Herausgabe der Aussage damit erledigt.

Von diesem von der Richterin in der dienstlichen Äußerung niedergelegten Sachverhalt kann ausgegangen werden, auch wenn er aus dem „Gedächtnisvermerk“ über die Anhörung am 21.2.2014 nicht vollständig ersichtlich ist. Dort ist insoweit lediglich die Äußerung des Sachverständigen Dr. U… wiedergegeben, dieser habe angeregt, dass der Mutter vorerst die Aussage des Kindes bei der Polizei nicht zur Verfügung gestellt werde, weil Beweismittel jederzeit verfälscht werden könnten und er dies dann bei seiner Wertung bzw. Einschätzung berücksichtigen müsse. Äußerungen der Beteiligten hierzu, wie sie laut dienstlicher Äußerung der abgelehnten Richterin erfolgt sind, finden sich in dem Vermerk nicht.

Die Mutter hat in ihrer Stellungnahme vom 28.7.2014 zwar „Richtigstellungen“ zur dienstlichen Äußerung der Richterin vorgenommen, dabei aber den grundsätzlichen Verlauf, wie ihn die Richterin dargestellt hat, nicht in Zweifel gezogen, insbesondere nicht die fehlende Beanstandung der Anregung/Bitte des Sachverständigen durch ihren, der Mutter, Verfahrensbevollmächtigten. Eine seinerzeitige Akzeptanz der Verfahrensführung der Richterin kann schon im Hinblick auf § 43 ZPO nicht nachträglich zu einer erfolgreichen Ablehnung führen. Im Übrigen lässt sich nicht erkennen, warum die Richterin, wenn sie einer Empfehlung des Sachverständigen gefolgt ist, allein deshalb den Anschein der Voreingenommenheit erwecken könnte.

Soweit die Mutter im Schriftsatz vom 28.7.2014 „Richtigstellungen“ hinsichtlich der dienstlichen Äußerung der Richterin vorgenommen hat, fehlt es, soweit sich überhaupt eine bedeutsame Abweichung der Sachverhaltsschilderung ergeben sollte, es an einer Glaubhaftmachung, § 44 Abs. 2 ZPO.

Allerdings hat die Mutter mit Schriftsatz vom 3.4.2014 zu dem „Gedächtnisvermerk“ über die Anhörung vom 21.2.2014 Stellung genommen. Auf Seite 11 dieses Schriftsatzes heißt es u. a.: „Aus rechtsstaatlichen Gesichtspunkten bedenklich ist die vom Sachverständigen U… angeregte und vom Gericht umgesetzte Zurückhaltung der Beweismittel.“ Aus dieser Formulierung lässt sich aber nicht entnehmen, dass die Mutter entgegen der Übereinkunft im Termin vom 21.2.2014 nun bestimmte Unterlagen, etwa die polizeiliche Aussage des Kindes, oder gar ganze Akten oder Beiakten zur Einsichtnahme erhalten wollte.

Auf die gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen Dr. U… vom 25.3.2014 hat die Mutter mit Schriftsatz vom 7.5.2014 Stellung genommen. Auch in diesem Schriftsatz findet sich kein Antrag auf Übersendung einer Aussage oder Akteneinsicht, wie die Richterin in ihrer dienstlichen Äußerung zutreffend feststellt. Vor diesem Hintergrund ist es nachvollziehbar, dass die Richterin davon ausgegangen ist, dass nicht nur der Vater bzw. seine Verfahrensbevollmächtigte, sondern auch die Mutter bzw. deren Verfahrensbevollmächtigter Einsicht in die strafrechtliche Ermittlungsakte genommen hat. Eine Besorgnis der Befangenheit insoweit lässt sich daher nicht feststellen.

Soweit es die Rüge, der Mutter werde Einsicht in wesentliche Bestandteile der Gerichtsakte verwehrt, betrifft, bleibt das Ablehnungsgesuch demnach ohne Erfolg. Es kommt somit nicht auf die in der Nichtabhilfeentscheidung des Amtsgerichts vom 11.5.2015 angeführte Begründung an, wonach über die Verwehrung von Akteneinsicht in einem Befangenheitsgesuch deshalb nicht zu entscheiden sei, weil der Einwand der Verletzung rechtlichen Gehörs mit dem Rechtsmittel gegen die Instanz abschließende Entscheidung des Familiengerichts gerügt werden könne. Vorsorglich wird allerdings darauf hingewiesen, dass die hier geäußerte Auffassung - jedenfalls in dieser Absolutheit- bedenklich ist. Denn auch schwere Verstöße gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör können im Einzelfall unter dem Gesichtspunkt der unsachgemäßen Verfahrensleitung einen Befangenheitsgrund darstellen (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 42 Rn. 24), ohne dass es darauf ankommt, dass der Verfahrensverstoß auch mit dem Rechtsmittel gegen die Endentscheidung gerügt werden kann. Denn der Beteiligte hat einen Anspruch darauf, dass ein ihm unvoreingenommen gegenüberstehender Richter das Verfahren - auch erstinstanzlich - führt und ist insoweit nicht darauf angewiesen, den Erlass der Endentscheidung abzuwarten, um dagegen Beschwerde einzulegen.

2.

Das Ablehnungsgesuch der Mutter ist aber deshalb begründet, weil eine Formulierung in der dienstlichen Äußerung der abgelehnten Richterin dahin verstanden werden kann, dass sie der Mutter unterstellt, die vermeintliche Befangenheit nur deshalb geltend gemacht zu haben, um das Verfahren zu verzögern.

Allerdings entsteht grundsätzlich kein selbstständiger Ablehnungsgrund, wenn der Richter nach Stellung des Befangenheitsantrags in der nach § 44 Abs. 3 ZPO abzugebenden dienstlichen Äußerung seine vermeintliche Befangenheit nicht einräumt (Musielak/Voit/Heinrich, ZPO, 12. Aufl., § 42 Rn. 9). Die dienstliche Erklärung kann aber einen selbständigen Befangenheitsgrund bilden, wenn sie nach Inhalt oder Wortwahl auf eine unsachliche Einstellung des Richters schließen lässt (Vossler, in: Vorwerk/ Wolf, BeckOK ZPO, Edition 16, Rn. 30; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 42 Rn. 24), etwa wenn der Richter in der Erklärung einen Beteiligten persönlich angreift (vgl. OLG Stuttgart, NJW-RR 195, 300) oder sich der Richter auch sonst im Ton vergreift (vgl. OLG Frankfurt, NJW-RR 1998, 858, 859). Auch vorliegend enthält die dienstliche Äußerung eine unsachliche Passage, welche die Befangenheit begründet.

Nach den längeren Ausführungen zu der Frage, inwieweit sich die Mutter bzw. ihr Verfahrensbevollmächtigter konkret darum bemüht haben, Einsicht in bestimmte Unterlagen zu nehmen, schließt sich an die Feststellung, sie, die Richterin, sei davon ausgegangen, dass der Verfahrensbevollmächtigte der Mutter Akteneinsicht in die Strafakte nehmen werde, so dass eine Rückfrage nicht mehr veranlasst gewesen sei, folgender Satz an: „Im Übrigen wird auf den Zeitablauf und das Befangenheitsgesuch in Anbetracht des bevorstehenden Anhörungstermins, der auf den Eingang des wenig für die Mutter sprechenden Gutachtens anberaumt wurde, hingewiesen.“ Auch wenn der Wortlaut dieser Formulierung nicht ganz eindeutig ist, lässt er sich wegen der Betonung des „Zeitablaufs“ und der Verknüpfung des Befangenheitsgesuchs mit dem bevorstehenden Anhörungstermins sowie schließlich wegen des Hinweises auf das „wenig für die Mutter sprechende Gutachten“ auch dahin verstehen, dass der Mutter unterstellt wird, mit ihrem Ablehnungsgesuch das Verfahren gezielt verzögern zu wollen. Und genauso ist es von der Mutter auch verstanden worden, die im Schriftsatz vom 28.7.2014, in dem sie zur dienstlichen Äußerung Stellung nimmt, abschließend auf Seite 5 feststellt, dieser Hinweis lasse eine fortwährende Voreingenommenheit der Richterin erkennen. Dass die Mutter den Passus damit womöglich bewusst missverstehen wollte, kann nicht angenommen werden. Denn ihr Verständnis von der genannten Formulierung ist alles andere als fernliegend.

Wenn danach die abgelehnte Richterin bei der Mutter den Eindruck erweckte, ihr durch Stellen des Befangenheitsgesuches eine Verzögerungsabsicht zu unterstellen, begründet dies einen selbstständigen Befangenheitsgrund. Zwar mögen vor dem Hintergrund, dass im Einzelfall ein wegen Verfahrensverschleppung angebrachtes Ablehnungsgesuch sogar von dem abgelehnten Richter selbst sogleich als rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig verworfen werden kann (vgl. Senat, Beschluss vom 23.3.2009 - 10 WF 25/09, BeckRS 2009, 09477 m.w.N.) auch Fälle denkbar sein, in denen der abgelehnte Richter in der dienstlichen Äußerung gemäß § 44 Abs. 3 ZPO den Verschleppungsvorwurf unschädlich erheben darf. So liegt es hier aber jedenfalls nicht. Abgesehen von der nach Vorliegen der sachverständigen Stellungnahme der Dipl.-Psychologin S… vom 30.4.2014 als deutlich ungünstiger zu beurteilenden Erfolgsaussicht der Mutter im vorliegenden Verfahren sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass das Ablehnungsgesuch allein mit dem Ziel, das Verfahren zu verzögern, angebracht worden ist. Das wird schon am Ablehnungsgesuch selbst deutlich. Der Schriftsatz vom 26.6.2014 ist zwar mit dem Antrag auf Richterablehnung wegen Befangenheit eingeleitet und enthält im Anschluss eine einen Absatz umfassende Begründung des Ablehnungsgesuchs. Im Anschluss daran nimmt die Mutter „rein vorsorglich“ zum Sachverständigengutachten vom 30.4.2014 Stellung, und zwar auf 37 Seiten. Mithin hat die Mutter das vom Amtsgericht eingeräumte rechtliche Gehör bezüglich des Sachverständigengutachtens umfassend genutzt. Damit hat die Mutter selbst dafür Sorge getragen, dass nach Erledigung des Ablehnungsgesuchs dem Verfahren sofort Fortgang gegeben werden kann.

Auch der Umstand, dass die Stellungnahme der Mutter zum Sachverständigengutachten vom 30.4.2014 erst vom 26.6.2014 stammt, lässt auf eine Verzögerungsabsicht nicht schließen. Dabei ist zu beachten, dass das Amtsgericht den Beteiligten mit Verfügung vom 7.5.2014 im Hinblick auf die immerhin 86 Seiten umfassende sachverständige Stellungnahme eine Frist, sich hierzu zu äußern, von nur zwei Wochen gesetzt hat. Unter Bezugnahme darauf, dass in dem vor dem Senat geführten Parallelverfahren zum Umgang des Vaters mit dem Kind von derselben Sachverständigen ein ähnlich umfangreiches Gutachten erstellt worden ist, hat nicht nur der Verfahrensbevollmächtigte der Mutter mit Schriftsatz vom 14.5.2014, sondern auch die Verfahrensbevollmächtigte des Vaters mit Schriftsatz vom 15.5.2014 um Fristverlängerung gebeten.

3.

Da nach alledem bereits der zitierte Satz gegen Ende der dienstlichen Äußerung die Besorgnis der Befangenheit begründet, kann dahinstehen, ob dies auch auf den vorletzten Satz der dienstlichen Äußerung zutrifft, der lautet: „Es dürfte zudem an der Glaubhaftmachung der Befangenheitsgründe fehlen.“ Allerdings wird vorsorglich darauf hingewiesen, dass Ausführungen zur Zulässigkeit oder Begründetheit des Ablehnungsgesuchs in der dienstlichen Äußerung gemäß § 44 Abs. 3 ZPO zu unterbleiben haben (BGH, NJW 2011, 1358 Rn. 17; OLG Frankfurt, a.a.O.; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 44 Rn. 4).

4.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (vgl. Keidel/Zimmermann, FamFG; 18. Aufl., § 6 Rn. 55; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 46 Rn. 8).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.