Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 02.02.2016 – 3 U 7/11

Die Berufung der Beklagten gegen das am 8.12.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam – Az. 8 O 168/09 – wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Gegenstandswert der Berufung beträgt 60.383,57 €.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Klägerin wendet sich mit der Klage gegen die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der notariellen Urkunde des Notars Dr. S… Z… in K… vom 19.11.1992 (UR-Nr.: Z … für 1992), in der sie sich wegen Zahlungsverpflichtungen zu Gunsten der Beklagten der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterworfen hat.

Die Klägerin und ihr damaliger Lebensgefährte D… F… unterbreiteten der C… (fortan: Geschäftsbesorgerin) mit Urkunde des Notars Dr. W… vom 26.8.1992 – UR-Nr. 4… – ein Angebot auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb einer Eigentumswohnung aus dem Bauträgermodell „Studenten-/Apartmentwohnanlage S…, A…“.

Die Klägerin erteilte der Geschäftsbesorgerin zugleich eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und ggf. Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kauf- und Werklieferungsvertrag, Darlehensverträge und alle für die Bestellung von Sicherheiten erforderlichen Verträge abschließen. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 118.100 DM angegeben.

Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und schloss am 19.11.1992 im Namen der Klägerin und ihres damaligen Lebensgefährten einen notariell beurkundeten Kauf- und Werklieferungsvertrag über die Eigentumswohnung zu einem Gesamtkaufpreis von 90.180,37 DM. Zugleich bestellte sie der Beklagten an dem Kaufgegenstand eine Grundschuld über 118.100 DM nebst Zinsen, übernahm für diesen Betrag namens der Klägerin die persönliche Haftung und gab für diese zudem eine dingliche sowie persönliche Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung ab.

Am 11.11.1992 unterzeichnete die Geschäftsbesorgerin einen Darlehensvertrag zur Zwischenfinanzierung über einen Betrag von 106.290 DM mit einer Gesamtlaufzeit von einem Jahr. Die Beklagte unterzeichnete diesen Vertrag unter dem Datum 24.11.1992 und übersandte eine Abschrift dieses Vertrags mit Schreiben vom selben Tag an die Klägerin und ihren damaligen Lebensgefährten.

Der über die Zwischenfinanzierung geschlossene Darlehensvertrag wurde durch zwei neue Darlehensverträge über 18.358 DM und 99.742 DM vom 18.11.1993/30.11.1993 ersetzt, die die Beklagte mit Schreiben vom 30.11.1993 abschriftlich an die Klägerin und ihren damaligen Lebensgefährten übersandte.

Mit Schreiben vom 29.7.2002 widerrief die Klägerin die der Beklagten erteilte Einzugsermächtigung und teilte mit, dass sie und Herr F… auf Anraten ihrer Prozessbevollmächtigten sämtliche Zahlungen auf die Darlehensverbindlichkeiten einstellen. Die Beklagte kündigte infolgedessen die Darlehensverträge mit Schreiben vom 15.11.2002 fristlos.

Wegen restlicher Darlehensrückzahlungsforderungen über 53.032,99 € betreibt die Beklagte die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars Dr. S… Z… vom 19.11.1992.

Die Klägerin hat geltend gemacht, es fehle an einem wirksamen Titel, da die von der Geschäftsbesorgerin in ihrem Namen abgegebene notarielle Vollstreckungsunterwerfung mangels wirksamer Vollmacht nichtig sei. Aus demselben Grund sei auch ein Darlehensvertrag nicht zustande gekommen. Die Beklagte habe institutionell mit der Verkäuferin der Wohnungen und der Geschäftsbesorgerin zusammengewirkt. Die Beklagte habe davon Kenntnis gehabt, dass die Wohnungen sittenwidrig überteuert gewesen seien. Zudem sei die Klägerin über die Rolle Geschäftsbesorgerin getäuscht worden. Diese habe versteckte Provisionen von 18,24 % auf kalkuliert.

Demgegenüber hat die Beklagte die Darlehensverträge für wirksam erachtet. Unter Hinweis auf die in den Verträgen jeweils enthaltene Verpflichtung der Klägerin, sich wegen einer fälligen Grundschuld der dinglichen und persönlichen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, hat sie die Ansicht vertreten, die Klägerin sei nach Treu und Glauben daran gehindert, sich auf die Unwirksamkeit der von der Geschäftsbesorgerin abgegebenen Unterwerfungserklärung zu berufen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist der Senat auf das angefochtene Urteil, mit dem das Landgericht der Klage stattgegeben hat.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin sei bei der Abgabe der Unterwerfungserklärung nicht wirksam vertreten worden, da die Vollmacht der Geschäftsbesorgerin wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Rechtsberatungsgesetz gemäß § 134 BGB nichtig sei. Die Beklagte könne sich auch nicht auf den Rechtsschein der Vollmacht berufen. Der Klägerin sei es nicht verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit des streitgegenständlichen Titels zu berufen, weil der von der Geschäftsbesorgerin für die Klägerin unterzeichnete Darlehensvertrag mit der Beklagten vom 24.11.1992 nicht wirksam zustande gekommen sei. Denn die Geschäftsbesorgerin sei bei Abschluss des Darlehensvertrages nicht wirksam bevollmächtigt gewesen. Die Beklagte habe sich auch bei Abschluss des Darlehensvertrages nicht auf den Rechtsschein der Vollmacht vom 26.8.1992 verlassen dürfen. Die Beweisaufnahme habe nicht ergeben, dass der Beklagten vor bzw. bei Abgabe ihrer Annahmeerklärung am 24.11.1992 eine Ausfertigung der Vollmacht vom 26. 8. 1992 vorgelegen habe.

Gegen dieses, ihren Prozessbevollmächtigten am 14.12.2010 zugestellte Urteil, hat die Beklagte am 13.01.2011 Berufung eingelegt. Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei rechtlich fehlerhaft. Es sei aufgrund der vorliegenden Akten- und Datenlage sowie der Zeugenaussagen nicht nachvollziehbar, dass das Landgericht den Beweis dafür, dass der Beklagten bei Unterzeichnung des Zwischenfinanzierungsvertrages am 24.11.1992 eine Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen habe, nicht als erbracht angesehen hat. Das Landgericht habe das Beweismaß überspannt. Die vorliegenden Unterlagen sowie die Schilderung der Zeuginnen zum generellen Ablauf hätten ausreichen müssen, um den Beweis über das Vorliegen der Vollmachtausfertigung als erbracht anzusehen. Das Gericht dürfe keine unerfüllbaren Beweisanforderungen stellen.

Hinsichtlich etwaiger bereicherungsrechtlicher Ansprüche oder Schadensersatzansprüche der Klägerin beruft sich die Beklagte wie schon in 1. Instanz auf die Verjährung.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 8. Dezember 2010 (Az. 8 O 168/09) abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Der Senat hat aufgrund des Beweisbeschlusses vom 7.11.2013 Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeuginnen K…, R… und G…. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.6.2013 (Bl. 1504 ff d. A.) Bezug genommen. Ferner sind die Zeuginnen aufgrund des Beweisbeschlusses vom 1.7.2014 ergänzend durch den ersuchten Richter bei dem Amtsgericht München und den ersuchten Richter bei dem Amtsgericht Stuttgart vernommen worden. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf die jeweiligen Vernehmungsprotokolle der Amtsgerichte Bezug genommen.

II.

Die fristgerecht eingelegte und innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründete Berufung der Klägerin ist zulässig (§§ 511, 513, 519, 520 ZPO).

Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

1.

Die Klage ist zulässig.

Die Klägerin macht die Unwirksamkeit der Unterwerfungserklärung unter die sofortige Zwangsvollstreckung analog § 767 ZPO geltend, weil diese Erklärung sowie die weiteren Erklärungen der Geschäftsbesorgerin zum Abschluss des Kauf- und Werklieferungsvertrages sowie des Darlehensvertrages mit der Beklagten von einem vollmachtlosen Vertreter abgegeben worden seien. Sie wendet sie sich damit nicht nur gegen den titulierten Anspruch selbst, sondern zugleich gegen den formalen Bestand des Titels. Eine solche Einwendung kann neben einer Vollstreckungsgegenklage gemäß §§ 767, 794 Abs. 1 Nr. 5, 795 ZPO Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage (Titelgegenklage) in analoger Anwendung des § 767 ZPO sein (vgl. Herget in: Zöller, Zivilprozessordnung, 31. Aufl. 2016, § 767 ZPO m. w. Nw.).

2.

Die Klage ist auch begründet. Es fehlt an einem wirksamen Vollstreckungstitel gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO, weil die von dem Notar Dr. S… Z… in K… 19.11.1992 unter der UR-Nr.: Z … für 1992 beurkundete Vollstreckungsunterwerfungserklärung unwirksam ist.

a)

Die Klägerin und ihr damaliger Lebensgefährte haben mit der notariellen Urkunde vom 19.11.1992 nicht wirksam die persönliche Haftung für den Nennbetrag der Grundschuld samt Zinsen und Nebenleistungen übernommen und sich auch nicht wirksam der Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen insoweit unterworfen. Bei der Beurkundung dieser Erklärungen wurden die Klägerin und ihr damaliger Lebensgefährte durch die Geschäftsbesorgerin vertreten, die sie hierzu mit notarieller Urkunde vom 26.8.1992 bevollmächtigt hatten. Die Geschäftsbesorgerin besaß jedoch keine Vertretungsmacht, weil die ihr erteilte Vollmacht gemäß Art. 1 § 1 S. 1 RBerG in Verbindung mit § 134 BGB nichtig ist. Der Senat verweist insoweit zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die Gründe des angefochtenen Urteils (Seite 7, 8).

b)

Der Klägerin ist es nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der Vollmacht zu berufen.

aa)

Wenn der Darlehensnehmer nach dem Inhalt des Darlehensvertrages oder anderweitig schuldrechtlich verpflichtet ist, ein selbstständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung zusätzlich zur Grundschuld abzugeben, ist es ihm gemäß § 242 BGB verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der Unterwerfungserklärung zu berufen. Das gilt auch dann, wenn die Nichtigkeit der Vollmacht auf einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz beruht und sich die Verpflichtung zum Schuldanerkenntnis und zur Unterwerfungserklärung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen befindet (vgl. BGH NJW 2004, 59; OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.11.2010 – 17 U 15/07 – m. w. Nw.).

Die Darlehensverträge zur Zwischenfinanzierung und Endfinanzierung enthalten jeweils die Verpflichtung der Klägerin, sich der Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen zu unterwerfen. Gleichwohl handelt die Klägerin nicht treuwidrig, wenn sie sich auf die Unwirksamkeit der notariellen Vollmachtsurkunde beruft, denn der Senat vermag nicht festzustellen, dass jedenfalls der Vertrag zur Zwischenfinanzierung wirksam zustande gekommen ist und sich die Klägerin mithin wirksam zur Abgabe der Unterwerfungserklärung verpflichtet hat.

Denn die Klägerin wurde auch beim Abschluss des Zwischenfinanzierungsvertrages nicht wirksam vertreten, weil die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht nach den Bestimmungen des Rechtsberatungsgesetzes in Verbindung mit § 134 BGB nichtig war. Für eine Genehmigung des damit schwebend unwirksamen Darlehensvertrages durch die Klägerin (§ 177 Abs. 1 BGB) liegen keine Anhaltspunkte vor. Damit wäre der Darlehensvertrag zur Zwischenfinanzierung mithin nur wirksam, wenn sich die Beklagte gemäß §§ 171, 172 BGB auf den Rechtsschein einer ihr vorliegenden Vollmachtsurkunde berufen könnte. Hier müsste also bei Abschluss des Darlehensvertrages der Beklagten eine Ausfertigung der notariell beurkundeten Vollmachtserteilung für die Geschäftsbesorgerin vorgelegen haben.

Fehlt es daran, kommt es auch nicht darauf an, ob später – zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zur Endfinanzierung – eine notariell beurkundete Ausfertigung der Vollmacht der Beklagten vorgelegen hat. Denn in diesem Fall bestünde kein materiell-rechtlicher Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin. Wenn ein von der Geschäftsbesorgerin abgeschlossener Zwischenfinanzierungsvertrag nichtig ist wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz und die Nichtigkeit auch nicht nach Rechtsscheingrundsätzen gemäß §§ 171, 172 BGB geheilt worden ist, hat dies Auswirkungen auf die wechselseitigen Ansprüche der Vertragsparteien aus dem - möglicherweise wirksamen – Endfinanzierungsvertrag. Ist die Darlehensvaluta des Zwischenfinanzierungsvertrags nämlich nicht an den Darlehensnehmer bzw. nicht auf eine wirksame Weisung an einen Dritten ausgezahlt worden, ist die Verrechnung der Darlehensvaluta des Endfinanzierungsvertrags mit dem Rückzahlungsanspruch aus der Zwischenfinanzierung ins Leere gegangen. Der Darlehensnehmer hat dann weder die eine noch die andere Valuta „empfangen“ im Sinne des § 607 BGB a. F.. Die Bank hat dann gegen den Darlehensnehmer weder einen Bereicherungsanspruch bezüglich des Zwischenkredits noch – mangels Auszahlung der Darlehensvaluta – einen vertraglichen Rückzahlungsanspruch aus dem Endfinanzierungsvertrag (vgl. BGH NJW-RR 2012, 622).

bb)

Der Beklagten ist der Nachweis nicht gelungen, dass ihr bei Abschluss des Darlehensvertrages zur Zwischenfinanzierung am 24.11.1992 und in der Folgezeit bis zur Übermittlung der Abschrift des Darlehensvertrages an die Klägerin und ihren Lebensgefährten mit Schreiben vom selben Tag – also dem Zugang der Annahmeerklärung der Beklagten – eine Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 26.8.1992 vorgelegen hat. Die Beweislast hierfür trägt die Beklagte. Der Beklagten obliegt es, das Bestehen ihres Darlehensanspruchs bzw. des Anspruchs auf Stellung einer Unterwerfungserklärung und damit die Voraussetzungen der §§ 171, 172 BGB nachzuweisen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.11.2010 – 17 U 15/07 – m. W. Nw.).

Der Senat vermochte sich aufgrund der Aussagen der Zeuginnen unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und auch der vorgelegten Unterlagen nicht mit hinreichender Sicherheit von der Richtigkeit der Behauptung der Beklagten zu überzeugen. Der Senat vermag es nicht auszuschließen, dass der Beklagten bei Abschluss des Zwischenfinanzierungsvertrages nur eine Kopie, Faxkopie oder notarielle Bestätigung vorgelegen hat, die zur Erzeugung eines Rechtsscheins im Sinne der §§ 171, 172 BGB nicht ausgereicht hätten.

aaa)

Bei der Vernehmung durch den Senat konnte sich die Zeugin K… an den Einzelfall nicht erinnern. Sie hat auf Vorhalt der Anl. B5 angegeben, dass sie auf dem Anschreiben der Geschäftsbesorgerin vom 23.9.1992 (Anl. B5, Bl. 243 d. A.) das Datum 25.9.92 geschrieben hat. Hierbei handele es sich um das Datum des Eingangs. Sie habe geschaut, ob die angekreuzten Unterlagen auch mitgeschickt worden seien. Aus der Zeile Angebot/Annahme auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages/Notarbestätigung, die in der Anlage angekreuzt ist, hat sie geschlossen, dass die Vollmacht mitgeschickt worden sei. Es sei Vorgabe gewesen, dass die Vollmacht in notarieller Ausfertigung mitgeschickt werden sollte. Wenn etwas gefehlt habe, dann habe sie damals keinen Vermerk auf dem Anschreiben gefertigt, sondern sei damit nur zu dem Vorgesetzten gegangen und habe ihn darüber informiert. Allerdings sei ihr kein Fall aufgefallen, bei dem die notariell beurkundete Vollmacht nicht vorgelegen habe, obgleich ein entsprechendes Kreuz in der Zeile gewesen sei. Vor dem ersuchten Richter hat die Zeugin diese Angaben im Wesentlichen wiederholt. Zusätzlich hat sie auf Fragen des Klägervertreters angegeben, dass sie die übersandten Unterlagen inhaltlich nicht geprüft habe.

Die Zeugin R… hat bei ihrer Vernehmung durch den Senat ausgesagt, dass es sich bei dem Anschreiben (Anlage B5) um das übliche Anschreiben der Geschäftsbesorgerin handele, mit dem diese die Unterlagen übersandte. Weil hier das Wort Angebot unterstrichen sei, gehe sie davon aus, dass die Vollmacht dabei gewesen sei. Ob jetzt konkret tatsächlich die Vollmacht diesem Anschreiben beigefügt war, wisse sie aber nicht. Sie gehe davon aus, weil es entsprechend angekreuzt ist.

Die auf den Darlehensverträgen (Anl. K2a und K2b - Bl. 51, 52 d. A.) befindlichen Stempel hat sie nach ihren Angaben nicht aufgebracht und ausgefüllt. Sie habe das aber in anderen Fällen gemacht und das sei dann immer nur anhand der notariellen Ausfertigung der Vollmacht geschehen.

Bei ihrer Vernehmung durch den ersuchten Richter hat sie angegeben, dass sie zu dem konkreten Vorfall aus dem Gedächtnis nichts sagen könne. Es sei üblich gewesen, dass die Geschäftsbesorgerin mit einer Anfrage auch eine Vollmachtsurkunde übersandt habe. Sie könne angesichts der ihr vorgelegten Darlehensverträge auch nicht mit Gewissheit sagen, dass sie in diese Vorgänge überhaupt involviert gewesen sei. Es sei aber anhand der Daten, nämlich Eingang der Anfrage und der Vollmachtsurkunde im September und Darlehensverträge im November ein ganz normaler Vorgang gewesen und kein Jahresendgeschäft. Bei den typischen Jahresendgeschäften sei es in besonderen Fällen aber vorgekommen, dass sie in Rücksprache mit ihrem Chef den Stempel anhand einer Fax-Kopie ausfüllen durfte, aber auf die Ausfertigung gewartet wurde.

Die Zeugin G… hat bei ihrer Vernehmung durch den Senat vorab darauf hingewiesen, dass der Vorfall mittlerweile schon fast 20 Jahre zurück liege und sie schon so viele Aussagen in dieser bzw. vergleichbaren Sachen gemacht habe, so dass sie nicht mehr so recht zu unterscheiden vermöge, ob sie ihre damaligen Aussagen reproduziere oder sie sich tatsächlich noch erinnere. Auf das Anschreiben der Geschäftsbesorgerin (Anlage B5) hat die Zeugin nach ihren Angaben nichts geschrieben. Sie würde meinen, die notarielle Ausfertigung der Vollmacht falle unter die Zeile Angebot. Aufgrund dieses Blattes wisse sie das aber nicht genau, weil nur das Wort Angebot unterstrichen sei. Auf Vorhalt der Anl. K2a hat Zeugin ausgesagt, dass es sich bei dem Stempel um ihre Schrift handele. Konkrete Erinnerung an den Vertrag hatte sie jedoch nicht. Sie sei mit 300 - 400 Finanzierungen in einem Zeitraum von 3 -4 Jahren befasst gewesen. Mit dem Stempel auf dem Darlehensvertrag habe sie vermerkt, dass der Treuhänder berechtigt gewesen sei, den Vertrag für den Kunden abzuschließen und auf die Urkunde, d.h. auf die Vollmacht verwiesen. Es habe immer eine notarielle Ausfertigung der Vollmacht vorliegen müssen. Das habe sie daran erkannt, dass vorne über der Urkunde „Ausfertigung“ gestanden habe und sich auf der letzten Seite das Siegel befunden habe. Wenn keine Ausfertigung des Notars vorgelegen habe, dann habe sie einen solchen Stempel auf der Darlehensurkunde nicht angebracht, sondern dann sei das nachgefordert worden. Es mag aber Ausnahmen gegeben haben im Jahresendgeschäft, dass von dem Notar eine Bestätigung vorgelegen habe, dass die Urkunde schon erstellt worden sei, sie aber noch nicht vorgelegen habe. Dann habe die Notarbestätigung ausgereicht, um jedenfalls schon den Darlehensvertrag zu fertigen. Ob sie dann in solchen Fällen den Stempel mit der Bestätigung des Vorliegens der notariellen Ausfertigung der Vollmacht schon aufgebracht habe, vermochte sie nicht zu sagen.

Bei ihrer Vernehmung durch den ersuchten Richter hat die Zeugin ihre Angaben im Wesentlichen wiederholt. Auf Fragen des Klägervertreters räumte die Zeugin ein, dass sie anhand der Anl. BK 5 (= Anl. K2a) nicht sagen könne, ob auch tatsächlich am 24.11.1992 die Bank den Darlehensvertrag unterschrieben habe. Grundsätzlich sei es richtig, dass sie Aussagen über den konkreten Ablauf nur schildern könne, wenn sie auch in die ganz konkrete Darlehensakte einsehen könne. Sie könne aber auch am Original nicht ablesen, ob eine Unterschrift auch tatsächlich an dem Tag geleistet worden sei, wo auch der Datumsstempel aufgebracht wurde.

bbb)

Der Senat geht bei den Aussagen der Zeuginnen davon aus, dass sie subjektiv wahrheitsgemäße Angaben zur Sache gemacht haben. Keine der 3 Zeuginnen hatte konkrete Erinnerung an den hier zu entscheidenden Einzelfall. Die Zeugin R… hat nicht einmal sagen können, ob sie überhaupt mit dem hier streitigen Vertrag befasst war. Für den Senat ist aber letztlich nicht entscheidend, dass sich die Zeuginnen nach über 20 Jahren nicht mehr an den konkreten Einzelfall erinnern konnten. Maßgeblich für die Entscheidung war es vielmehr, dass der Senat sich aufgrund der vorliegenden Unterlagen und den Zeugenaussagen nicht mit hinreichender Sicherheit davon überzeugen konnte, dass das von der Beklagten und den Zeuginnen als „üblich“ beschriebene Verfahren tatsächlich ohne nennenswerte Ausnahmen betrieben wurde und es deshalb eine hinreichende Grundlage dafür bietet, für den hier streitigen Fall Rückschlüsse zu ziehen. Daran aber fehlt es.

Aus den Angaben der Zeugin K… lässt sich mit hinreichender Sicherheit nur entnehmen, dass sie auf das Anschreiben der Geschäftsbesorgerin vom 23.9.1992 das Datum des 25.9.1992 geschrieben hat. Ob und welche Anlagen diesem Schreiben beigefügt waren, vermag der Senat mit hinreichender Sicherheit nicht festzustellen. Die Zeugin hat daraus geschlossen, dass in dem Schreiben die Zeile Angebot/Annahme angekreuzt ist, dass die Vollmacht mitgeschickt worden sei. Aus dem Wortlaut des Anschreibens ergibt sich aber nicht, ob es sich um eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde handelte. Zudem wäre nach den Angaben der Zeugin aus dem Anschreiben selbst nicht ersichtlich, ob die angekreuzten Anlagen tatsächlich alle vorhanden waren, weil die Zeugin das Fehlen von Anlagen nach ihren Angaben auf dem Schreiben selbst nie vermerkt hat, sondern lediglich den Vorgesetzten darüber informierte.

Dass die Ausfertigung beigefügt war, ergibt sich auch nicht zwingend daraus, dass nach der Aussage der Zeugin ihr kein Fall aufgefallen sei, bei dem die notariell beurkundete Vollmacht nicht vorgelegen habe, obgleich ein entsprechendes Kreuz in der Zeile gewesen sei. Denn dazu steht in Widerspruch, dass es nach den Angaben der Zeugin G… zumindest im Jahresendgeschäft Fälle gegeben hat, bei denen nur eine Notarbestätigung mitgeschickt wurde. Damit reicht die Darstellung der Zeugin K… nicht aus, um aus einem geordneten Geschäftsbetrieb mit hinreichender Wahrscheinlichkeit den Rückschluss ziehen zu können, dass die notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde beigefügt war. Dies gilt umso mehr, als für den Senat wenig nachvollziehbar ist, dass ein entsprechender Eingangsstempel – wie in jedem ordentlich organisierten Betrieb üblich – auf der Urkunde selbst nicht vorhanden ist. Das steht auch in strikten Widerspruch zu dem Vortrag der Beklagten, dass ihre Mitarbeiter die strenge Vorgabe hatten, den Eingang der notariell beurkundeten Vollmacht zu kontrollieren. Insofern hätte es nahegelegen, den Eingang und das Datum des Eingangs auf der betroffenen Urkunde selbst zu dokumentieren.

Auch die Zeugin G… konnte nur den üblichen Geschäftsgang beschreiben und hatte keinerlei Erinnerung an den hier interessierenden Einzelfall. Aus ihrer Aussage ergibt sich, dass sie den Stempel auf dem Darlehensvertrag vom 11.11.1992/24.11.1992 aufgebracht hat und es sich um ihre Schrift handelt. Soweit sie ausgeführt hat, dass sie einen solchen Stempel auf die Darlehensurkunde nicht aufgebracht hätte, wenn keine Ausfertigung des Notars vorgelegen habe, genügt auch dies zur Überzeugungsbildung des Senates nicht. Denn die Zeugin hat des Weiteren auch angegeben, dass im Jahresendgeschäft schon eine Notarbestätigung ausgereicht habe, um den Darlehensvertrag zu fertigen. Sie vermochte es nicht auszuschließen, dass sie in solchen Fällen den Stempel mit der Bestätigung des Vorliegens der notariellen Ausfertigung allein aufgrund der Notarbestätigung aufgebracht hat. So konnte sie auf Vorhalt des Klägervertreters zu den Daten eines anderen Darlehensvertrags nicht ausschließen, dass sie in diesem anderen Fall die Daten zum Ausfüllen des Stempels aus einer Notarbestätigung entnommen hat.

Zudem vermag der Senat nicht festzustellen, zu welchem Zeitpunkt die Zeugin G… den Stempel auf die Vertragsurkunde aufgebracht hat. Bei ihrer Vernehmung durch den ersuchten Richter hat sie auf Nachfragen des Klägervertreters einräumen müssen, dass sie nicht sagen könne, ob die Bank auch tatsächlich am 24.11.1992 den Darlehensvertrag unterschrieben habe. Auch insoweit vermochte der Senat keine hinreichende Überzeugung davon zu gewinnen, dass es eine geregelte Handhabung bei der Beklagten gegeben hat, aus der sich hinreichende Rückschlüsse auf die Handhabung im vorliegenden Einzelfall ziehen ließen. Hinzu kommt, dass die Zeugin G… vorab wegen des Zeitablaufs deutlich gemacht hat, dass sie nicht mehr wisse, ob sie noch aus eigener, aktueller Erinnerung die Angaben mache oder es sich nur um Erinnerungen an die Aussagen in einer Vielzahl anderer Verfahren handele. Auch deshalb lassen sich aus ihrer Aussage zu dem üblichen Verfahren nur bedingt Rückschlüsse auf die übliche Handhabung bei der Beklagten schließen.

Aus den Aussagen ergibt sich für den Senat, dass es die Beklagte jedenfalls in einigen Fällen mit dem Vorliegen der notariellen Ausfertigung bei Abschluss des Darlehensvertrages nicht so genau nahm. Insgesamt hat der Senat deshalb erheblich Zweifel daran, ob das von der Beklagten vorgetragene Verfahren bei der Bearbeitung der Darlehensverträge ohne nennenswerte Ausnahmen als üblich angesehen werden kann.

3.

Die zahlreichen - nicht nachgelassenen - Schriftsätze beider Parteien geben dem Senat keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.