Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 12.09.2017 – 6 U 2/16

1.

Die Berufung der Klägerin gegen das am 04.12.2015 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) - 11 O 19/15 - wird zurückgewiesen.

2.

Die Kosten des Berufungsrechtszuges hat die Klägerin zu tragen.

3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird gestattet, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheits-leistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung von Einspeisevergütung für Strom, der aus einer Photovoltaik-Anlage in das Netz der Beklagten eingespeist wird. Die Parteien streiten insbesondere um die rechtlichen Voraussetzungen für den von der Klägerin in der Hauptsache geltend gemachten Vergütungsanspruch nach § 32 Abs. 1 Nr. 3 c) cc) EEG 2012 sowie um die Auslegung des Begriffs der „baulichen Anlage" im Sinne des hilfsweise als Anspruchsgrundlage herangezogenen § 32 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2012.

Die Klägerin betreibt eine Photovoltaik-Anlage mit einer installierten Leistung von etwa 999 kWp und speist den darin erzeugten Strom seit dem 22.05.2013 in das Netz der Beklagten ein. Die Fläche, auf der die Photovoltaik-Module errichtet wurden, erstreckt sich über die Flurstücke 106/2, 106/3 der Flur 4 in der Gemarkung S… und liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplanes Nr. 3 „Photovoltaikanlage S…-Werk 1" der Gemeinde D…. Der Beschluss zur Aufstellung des Bebauungsplans wurde am 07.02.2012 gefasst, der Bebauungsplan als Satzung wurde am 11.12.2012 beschlossen und am 12.06.2013 bekannt gemacht. Die Baugenehmigung für das Vorhaben „Photovoltaik-Freiflächenanlage" wurde bereits am 17.09.2012 erteilt.

Die Photovoltaik-Anlage befindet sich auf dem Werksgelände eines Tonminerale abbauenden Betriebes, wobei die streitgegenständlichen Module auf Erdaufschüttungen aus Mutterboden angebracht wurden, der vor dem Abbau des Tones abgetragen worden ist. Die bis zu 10 m hohen Aufschüttungen sind auf drei Seiten um den industriell genutzten Bereich angeordnet. Unterhalb des nördlich gelegenen Teils der Aufschüttung befindet sich eine ehemalige, abgedeckte Gemeindedeponie.

Die Klägerin hat zunächst im Wege der Stufenklage auf der ersten Stufe Auskunft über die Menge des ab dem 22.05.2013 in das Netz der Beklagten eingespeisten Stroms begehrt und sodann den Auskunftsantrag in erster Instanz ergänzt um einen den Zeitraum nach dem 01.12.2013 betreffenden, bezifferten Vergütungsanspruch. Dabei ist sie bezüglich der für den Zeitraum vor dem 01.12.2013 erhobenen Ansprüche aus abgetretenem Recht der Fa. P… GmbH vorgegangen, welche die Photovoltaikanlage im Auftrag der Klägerin errichtet hat.

Die Klägerin hat behauptet, der Solarpark sei am 29.09.2012 in Betrieb genommen worden. An diesem Tag sei die PV-Anlage inklusive der Verdrahtung der für die Erzeugung von Wechselstrom notwendigen Wechselrichter dauerhaft installiert gewesen. Sie hat die Ansicht vertreten, der von ihr eingespeiste Strom sei nach § 16 Abs. 1 in Verbindung mit § 32 Abs. 1 Nr. 3 c) cc) EEG 2012 zu vergüten. Ihre Photovoltaik-Anlage sei im Bereich eines beschlossenen Bebauungsplans errichtet worden, insoweit sei ausreichend, dass der Beschluss über die Aufstellung eines Bebauungsplanes vor Errichtung der Anlage gefasst worden sei. Jedenfalls sei unter diesen Voraussetzungen der ab dem Tag des Satzungsbeschlusses eingespeiste Strom zu vergüten. Ein Vergütungsanspruch ergebe sich zudem aus § 66 Abs. 18a Satz 2 i.V.m. Satz 1 EEG 2012. Hilfsweise hat die Klägerin ihren Anspruch auf ungerechtfertigte Bereicherung gestützt und gemeint, ihr stehe ein Anspruch auf Wertersatz für den eingespeisten Strom in Höhe der üblichen Vergütung nach dem EEG zu.

Hilfsweise hat die Klägerin einen Vergütungsanspruch nach § 32 Abs. 1 Ziffer 1 EEG 2012 geltend gemacht. Die Photovoltaik-Anlage sei auf einer Abraumhalde und damit einer baulichen Anlage im Sinne des § 2 Abs. 1 Musterbauordnung (MBO) angebracht worden. Zudem erfülle die unter der Abraumhalde vorhandene ehemalige Mülldeponie die Voraussetzungen einer baulichen Anlage.

Die Beklagte hat sich sowohl gegen den Auskunfts- wie auch gegen den Zahlungsantrag gewandt.

Sie hat die Ansicht vertreten, die Klage sei insgesamt jedenfalls unbegründet. Der Klägerin komme nach den Vorschriften des EEG 2012 kein Vergütungsanspruch zu. § 32 Abs. 1 Nr. 3 c) cc) EEG 2012 setze voraus, dass die Photovoltaik-Anlage zeitlich nach dem Satzungsbeschluss gem. § 10 BauGB errichtet worden sei. Die Errichtung vor diesem Zeitpunkt, aber nach dem Aufstellungsbeschluss genüge den Anforderungen der Norm nicht. § 66 Abs. 18a EEG 2012 begründe keinen eigenständigen Anspruch, sondern bestimme als Überleitungsvorschrift nur einen besonderen Fördersatz für nach § 32 Abs. 1 Nr. 3 c) cc) EEG 2012 vergütungspflichtigen Strom. Es bestehe auch kein Anspruch der Klägerin auf Wertersatz nach § 812 BGB, weil die Beklagte nicht Stromlieferantin sei, sondern den eingespeisten Strom lediglich an den vorgelagerten Übertragungsnetzbetreiber weitergebe. Zudem erreiche der nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung zu zahlende Wertersatz nicht die Höhe der gesetzlichen Fördersätze des EEG, denn der Marktwert für Solarstrom betrage lediglich ca 2-4 Ct/kWh.

Der Klägerin stehe auch keine Vergütung auf Grundlage des § 32 Abs. 1 Nr. 1 HS 2 EEG 2012 zu. Die Module seien, wie bei Anmeldung der Anlage angegeben, auf einer sogenannten Freifläche errichtet. Bei den Abraumhalden, auf welchen die Module angebracht worden seien, handele es sich um klassische Konversionsflächen, die nicht die Merkmale einer baulichen Anlage erfüllten. Der Umstand, dass unter einem Teil der Abraumhalden eine als bauliche Anlage zu qualifizierende ehemalige Gemeindedeponie liege, könne keinen Vergütungsanspruch für das gesamte Solarkraftwerk begründen, zumal die Photovoltaik-Anlage lediglich oberhalb, nicht aber an dieser baulichen Anlage angebracht sei.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe weder der geltend gemachte Auskunfts- noch der Zahlungsanspruch zu. Ein Anspruch auf Vergütung nach § 16 Abs. 1 in Verbindung mit § 32 Abs. 1 Nr. 3 c) cc) EEG 2012 bestehe nicht, weil die Anlage der Klägerin bereits vor dem Satzungsbeschluss betreffend den Bebauungsplan errichtet worden sei. Ein Vergütungsanspruch ergebe sich auch nicht aus § 32 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2012, weil die Deponie sich nicht unter der gesamten Fläche der Aufschüttungen befinde.

Gegen das ihr am 22.12.2015 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 14.01.2016 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Frist mit am 08.03.2016 eingegangenem Schriftsatz begründet.

In der Berufung verfolgt die Klägerin lediglich den Zahlungsantrag weiter.

Sie ist weiter der Auffassung, ihr stehe in der Hauptsache ein Anspruch auf Vergütung in Höhe von 396.252,53 € nebst Zinsen nach § 16 Abs. 1 in Verbindung mit § 32 Abs. 1 Nr. 3 c) cc) EEG 2012 bzw. nach § 66 Abs. 18a S. 2 EEG 2012 zu, jedenfalls könne sie hilfsweise Zahlung in Höhe von 319.170,05 € nach § 32 Abs. 1 Nr. 1 HS 2 EEG 2012 verlangen.

Sie vertritt die Ansicht, der Vergütungsanspruch nach § 32 Abs. 1 Nr. 3 c) cc) EEG 2012 setze nicht voraus, dass im Zeitpunkt der Errichtung der Anlage ein Satzungsbeschluss nach § 10 Abs. 1 BauGB vorgelegen habe. Der Gesetzgeber habe für das EEG 2012 die Vergütungsvoraussetzungen erleichtern wollen, so dass es ausreiche, wenn bei Errichtung der Anlage ein Beschluss über die Aufstellung eines Bebauungsplanes ergangen sei. Es stelle eine unverhältnismäßige Sanktion dar, wenn der Vergütungsanspruch im Fall der Errichtung der Anlage vor Erlass des Satzungsbeschlusses für den gesamten 20jährigen Förderungszeitraum entfalle, deshalb sei ihr Vergütungsanspruch zumindest betreffend die Einspeisung ab dem Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses (11.12.2012) begründet. Jedenfalls stehe ihr Vergütung auf Grundlage des § 66 Abs. 18a EEG 2012 zu, weil ihre Anlage innerhalb des dort genannten Zeitraumes in Betrieb genommen worden sei.

Hilfsweise bestehe ein Vergütungsanspruch nach § 16 Abs. 1 in Verbindung mit § 32 Abs. 1 Nr. 1 HS 2 EEG 2012 in Höhe von 319.170,05 €, weil die PV-Module auf einer baulichen Anlage im Sinne des § 2 MBO angebracht worden seien. Der Begriff der baulichen Anlage im EEG sei weit zu verstehen und bezeichne jede mit dem Erdboden verbundene, aus Bauteilen und Baustoffen hergestellte Anlage. Deponien und Aufschüttungen, so auch die streitgegenständlichen Aufhäufungen stellten bauliche Anlagen im Sinne der MBO dar. Die beanspruchte Vergütung entspreche auch dem Zweck der Vergütungsregelungen nach dem EEG, der auf eine bessere Steuerung der Auswahl unbebauter Flächen zur Errichtung von Freilandanlagen gerichtet sei.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen,

an sie 396.252,53 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 4.432,51 € seit dem 11.06.2013, aus 18.473,29 € seit dem 11.07.2013, aus 25.639,47 € seit dem 11.08.2013, aus 21.105,04 € seit dem 11.09.2013, aus 9.071,56 € seit dem 11.10.2013, aus 6.003,74 € seit dem 11.11.2013, aus 4.150,99 € seit dem 11.12.2013, aus 2.297,60 € seit dem 11.01.2014, aus 1.691,18 € seit dem 11.02.2014, aus 8.671,06 € seit 11.03.2014, aus 14.190,56 € seit dem 11.04.2014, aus 18.508,86 € seit dem 11.05.2014, aus 20.003,21 € seit dem 11.06.2014, aus 20.251,56 € seit dem 11.07.2014, aus 20.997,22 € seit dem 11.08.2014, aus 19.005,86 € seit dem 11.09.2014, aus 18.412,68 € seit dem 11.10.2014, aus 10.942,18 € seit dem 11.11.2014, aus 3.004,82 € seit dem 11.12.2014, aus 1.300,40 € seit dem 11.01.2015, aus 1.887,36 € seit dem 11.02.2015, aus 6.570,28 € seit dem 11.03.2015, aus 11.667,27 € seit dem 11.04.2015, aus 21.756,60 € seit den 11.05.2015, aus 22.382 € seit dem 11.06.2015, aus 22.133,12 € seit dem 11.07.2015, aus 22.957,95 € seit dem 11.08.2015, aus 24.038,09 € seit dem 11.09.2015 und aus 14.706,70 € seit dem 11.10.2015 zu zahlen;

hilfsweise,

an sie 319.170,05 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 3.568,24 € seit dem 11.06.2013, aus 14.871,29 € seit dem 11.07.2013, aus 20.640,17 € seit dem 11.08.2013, aus 16.989,89 € seit dem 11.09.2013, aus 7.302,75 € seit dem 11.10.2013, aus 4.833,10 € seit dem 11.11.2013, aus 3.341,61 € seit dem 11.12.2013, aus 1.849,60 € seit dem 11.01.2014, aus 1.361,43 € seit dem 11.02.2014, aus 6.980,34 € seit 11.03.2014, aus 11.423,62 € seit dem 11.04.2014, aus 14.899,92 € seit dem 11.05.2014, aus 16.102,90 € seit dem 11.06.2014, aus 16.302,82 € seit dem 11.07.2014, aus 16.903,09 € seit dem 11.08.2014, aus 15.300,02 € seit dem 11.09.2014, aus 14.822,50 € seit dem 11.10.2014 aus 8.808,63 € seit dem 11.11.2014, aus 2.418,93 € seit dem 11.12.2014, aus 1.046,85 € seit dem 11.01.2015, aus 1.519,36 € seit dem 11.02.2015, aus 5.289,18 € € seit dem 11.03.2015, aus 9.392,33 € seit dem 11.04.2015, aus 17.514,40 € seit dem 11.05.2015, aus 18.017,86 € seit dem 11.06.2015, aus 17.817,55 € seit dem 11.07.2015, aus 18.481,51 € seit dem 11.08.2015, aus 19.351,04 € seit dem 11.09.2015 und aus 11.839,12 € seit dem 11.10.2015 zuzahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Maßgeblich für den Vergütungsanspruch nach § 16 in Verbindung mit § 32 Abs. 1 Nr. 3 c) cc) EEG 2012 sei, dass vor Errichtung der Anlage ein Satzungsbeschluss der Gemeinde nach § 10 Abs. 1 BauGB gefasst worden sei. Eine analoge Anwendung der gesetzlichen Vergütungsansprüche komme unter der Geltung des EEG 2012 nicht in Betracht. § 66 Abs. 18a S. 2 EEG 2012 stelle keine Anspruchsgrundlage für eine Vergütung dar, sondern modifiziere nur den Vergütungssatz für die dort genannten Fälle.

Auch die Voraussetzungen für eine Vergütung nach § 32 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2012 seien nicht erfüllt. Nicht jede anthropogen überformte Fläche stelle, wie sich aus der Konversionsflächenregelung ergebe, eine bauliche Anlage dar. Aufschüttungen erfüllten nur dann die Voraussetzungen des § 2 MBO, wenn ihnen eine eigenständige Funktion zukomme. Daran fehle es bei Abraum, der in Verbindung mit der Gewinnung von Bodenschätzen anfalle. Die unterhalb der Aufschüttung teilweise befindliche Deponie sei unbeachtlich, weil die Module nicht auf dieser, sondern auf der mehrere Meter hohen Aufschüttung befestigt seien.

Die Beklagte hat ihren Netzbetrieb mit Wirkung vom 03.07.2017 auf die E… GmbH ausgegliedert. Zu dem maßgeblichen Vermögen zählen nach § 17 Abs. 1 des Ausgliederungs- und Übernahmevertrages (Anlage B 12) sämtliche dem Teilbetreib Netz zugordneten Verträge und Rechtspositionen aus Vertragsangeboten, Vertragsverhandlung und sonstigen Schuldverhältnissen.

Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 24.08.2017 hat die Klägerin ergänzend zu dem geltend gemachten Vergütungsanspruch nach § 32 Abs. 1 Nr. 1 2. Alt. EEG 2012 ausgeführt und ihre Ansicht vertieft, die Solarmodule seien auf einer sonstigen baulichen Anlage im Sinne des EEG errichtet worden.

Für den weiteren Sach- und Streitstand wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch gegen die Beklagte auf Vergütung des eingespeisten Stroms nicht zu. Weder die Voraussetzungen des Vergütungsanspruches nach §§ 16, 32 Abs. 1 Nr. 3 c) cc) EEG 2012 noch diejenigen nach §§ 16, 32 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2012 sind erfüllt. Ein Vergütungsanspruch ergibt sich auch nicht aus § 66 Abs. 18a Satz 1 Nr. 1 EEG 2012 und die Klägerin kann die beanspruchte Zahlung schließlich nicht auf Grundlage von § 812 BGB verlangen.

1. Die Klage ist zulässig, insbesondere steht nicht entgegen, dass die Beklagte, wie sie unwidersprochen vorgetragen und durch Vorlage eines Handelsregisterauszugs glaubhaft gemacht hat, mit Wirkung vom 03.07.2017 sämtliche, dem Teilbetrieb „Netz“ zugeordneten Verträge und Rechtspositionen aus Vertragsangeboten, Vertragsverhandlungen und sonstigen Schuldverhältnissen auf die E… GmbH ausgegliedert hat. Der Übergang ist für die Parteistellung der Beklagten ohne rechtliche Bedeutung (§ 265 Abs. 2 S. 1 ZPO), bei einem Passivprozess tritt im Falle einer Ausgliederung der übernehmende Rechtsträger nicht ipso-jure im Wege der Rechtsnachfolge in den Prozess ein (vgl. BGH, Urt. v. 06.12.2000 – XII ZR 219/98 Rn 11). Einen gewillkürten Parteiwechsel haben die Parteien nicht vorgenommen.

2. Auf den von der Klägerin geltend gemachten Vergütungsanspruch kommt das EEG in der am 31.03.2012 geltenden Fassung zur Anwendung. Nach § 100 Abs. 2 Nr. 9 EEG 2017 ist auf Anlagen, die nach dem am 31.07.2014 geltenden Inbetriebnahmebegriff vor dem 01.08.2014 in Betrieb genommen worden sind, § 66 Abs. 18a EEG in der am 31.07.2014 geltenden Fassung (EEG 2012) anzuwenden. § 66 Abs. 18a S. 2 EEG 2012 bestimmt, dass für Strom aus Anlagen nach § 32 Abs. 1 Nr. 3 c) cc) EEG 2012, die nach dem 30.06 und vor dem 01.10.2012 in Betrieb genommen worden sind, das EEG in der am 31.03.2012 geltenden Fassung gilt, wobei der Vergütungssatz auf 15,95 Cent pro Kilowattstunde festgesetzt wird. Nach § 66 Abs. 18a S. 1 Nr. 1 gilt für Strom aus Anlagen nach § 32 Abs. 1 EEG 2012 im Übrigen das EEG in derselben Fassung, sofern zur Errichtung der Anlage, wie hier, ein Bebauungsplan erforderlich ist und der Beschluss über dessen Aufstellung - ebenfalls wie vorliegend - vor dem 01.03.12012 gefasst worden ist.

3. Die Klägerin kann den geltend gemachten Vergütungsanspruch nicht auf §§ 16, 32 Abs. 1 Nr. 3 c) cc) EEG 2012 stützen, weil die Anlage, die den eingespeisten Strom erzeugt, nicht im Bereich eines beschlossenen Bebauungsplans im Sinne des § 30 BauGB errichtet worden ist.

3.1. Diese Voraussetzung, nämlich die Errichtung der einspeisenden Anlage im Bereich eines beschlossenen Bebauungsplans, wäre nur dann erfüllt, wenn bereits im Zeitpunkt der Errichtung der Anlage ein Satzungsbeschluss nach § 10 BauGB vorgelegen hätte (BGH, Urt. v. 18.01.2017 - VIII ZR 278/15). Daran fehlt es vorliegend, vielmehr datiert der Satzungsbeschluss über den Bebauungsplan vom 11.12.2012 und liegt damit nach dem von der Klägerin behaupteten Inbetriebnahmetermin der Anlage am 29.09.2012.

3.2. Der Auffassung der Klägerin, ein Vergütungsanspruch bestehe bereits dann, wenn zwar nicht der Satzungsbeschluss nach § 10 BauGB, aber der Beschluss nach § 2 BauGB über die Aufstellung des Bebauungsplans vor Errichtung der Anlage gefasst worden ist, kann nicht beigetreten werden. Sowohl der Wortlaut des § 32 Abs. 1 Nr. 3 EEG 2012 als auch der systematische Vergleich mit § 66 Abs. 11 EEG 2012 lassen nur den Schluss zu, dass ein Bebauungsplan erst dann im Sinne von § 32 Abs. 1 Nr. 3 EEG 2012 beschlossen ist, wenn die Gemeinde den Satzungsbeschluss nach § 10 Abs. 1 BauGB gefasst hat. Auch die Gesetzesmaterialien und die Gesetzgebungsgeschichte stützen diese Auslegung. Danach wollte der Gesetzgeber mit dem EEG 2012 den Anlagenbetreibern zwar entgegenkommen, aber nur so weit, dass nicht mehr auf die erst mit der Verkündung eintretende Wirksamkeit des Bebauungsplanes abgestellt werden, sondern dass bereits der Erlass des Satzungsbeschlusses ausreichen sollte (BT-Drucks. 17/6071, S. 76). Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber die Voraussetzungen für die Zahlung von EEG-Vergütung zeitlich noch weiter vorverlagern wollte, sind nicht erkennbar (BGH, a.a.O. Rn 25, zit. nach juris).

3.3. Der Berufung ist auch nicht darin zu folgen, dass § 32 Abs. 1 Nr. 3 c) EEG 2012 einen Vergütungsanspruch zumindest insoweit gewähre, als die Anlage nach dem späteren Erlass des Satzungsbeschlusses EEG-Strom erzeuge und diesen in das Verteilungsnetz des Netzbetreibers einspeise. Eine entsprechende Auslegung wäre mit dem eindeutigen Wortlaut des § 32 Abs. 1 Nr. 3 c) EEG 2012 unvereinbar und liefe auf die Schaffung einer neuen Anspruchsgrundlage durch die Gerichte hinaus. Dadurch würde in unzulässiger Weise in die dem Gesetzgeber obliegende Gestaltungsfreiheit darüber eingegriffen, welches Verhalten der Bürger er aus wirtschafts-, sozial-, umwelt- oder gesellschaftspolitischen Gründen fördern wolle (BGH a.a.O., Rn 29; zit. nach juris).

3.4. Auch eine analoge Anwendung des § 32 Abs. 1 Nr. 3 c) EEG 2012 auf die bereits vor dem Beschluss über den Bebauungsplan nach § 10 BauGB errichtete Anlage kommt nicht in Betracht, denn es fehlt bereits an der insoweit vorauszusetzenden planwidrigen Regelungslücke (BGH, a.a.O., Rn 31ff; zit. nach juris).

4. Der von der Klägerin geltend gemachte Zahlungsanspruch lässt sich auch nicht aus § 66 Abs. 18a Satz 1 Nr. 1 EEG 2012 ableiten. Diese Norm stellt eine reine Übergangsvorschrift dar, welche die Geltung des EEG 2012 im Interesse von Projekten, die sich bereits in einem fortgeschrittenen Planungsstadium befinden, lediglich in zeitlicher Hinsicht und in begrenztem Umfang ausdehnt, sie stellt keine eigenständige Anspruchsgrundlage dar (BGH a.a.O., Rn 34).

5. Die Klägerin kann auch den mit dem Hilfsantrag in verminderter Höhe geltend gemachten Vergütungsanspruch nicht beanspruchen. Insbesondere steht ihr die geltend gemachte Vergütung nicht auf Grundlage der §§ 16, 32 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2012 zu, denn die Anlage, aus welcher der nach Ansicht der Klägerin vergütungspflichtige Strom eingespeist wird, ist nicht in, an oder auf einem Gebäude oder einer sonstigen baulichen Anlage angebracht. Die Aufschüttungen, an denen die Photovoltaik-Module angebracht worden sind, stellen solche baulichen Anlagen nicht dar. Ob die unter dem nördlichen Teil der Aufschüttungen befindliche Abfalldeponie die Eigenschaften einer baulichen Anlage erfüllt, kann dahinstehen, denn an bzw. auf ihr sind die Module nicht angebracht, zudem befindet sich nur ein nicht quantifizierbarer Teil der Module örtlich oberhalb der Deponie.

5.1. Die Aufschüttungen, auf welchen die Photovoltaikmodule angebracht sind, stellen keine baulichen Anlagen im Sinne des § 32 Nr. 1 EEG 2012 dar.

a) Der Begriff der baulichen Anlage ist im EEG nicht definiert. Der Gesetzgeber knüpft insoweit an die Definition der Musterbauordnung und der Landesbauordnungen an (BT-DruckS 16/8148 S. 60), die als bauliche Anlage jede mit dem Erdboden verbundene, aus Bauteilen und Baustoffen hergestellte Anlage definieren (vgl. § 2 Abs. 1 S. 1 MBO; § 2 Abs. 1 S. 1 BbgBO; § 2 Abs. 1 S. 1 LBauO M-V). Soweit eine Anlage diese Voraussetzungen nicht erfüllt, kann sie allerdings gleichwohl für die Vergütung nach dem EEG von Bedeutung sein, sofern sie einem der in dem Katalog des § 2 Abs. 1 S. 2 MBauO (§ 2 Abs. 1 S. 2 BbgBO; § 2 Abs. 1 S. 1 LBauO M-V) aufgenommenen Tatbestände unterfällt, die als bauliche Anlagen fingiert werden (vgl. BGH, Urt. v. 17.07.23013 - VIIIZR 308/12 Rn 20).

b) Die Aufschüttungen, auf welche die Module aufgebracht worden sind, erfüllen die Definition der baulichen Anlage nicht, weil sie nicht aus Baustoffen hergestellt sind. Die Aufschüttungen setzen sich zusammen aus Mutterboden, der im Zuge der Tonförderung entfernt worden ist, um Zugang zu den abzubauenden Mineralien zu erhalten. Dieser Mutterboden stellt keinen Baustoff im Sinne der Bauordnungen dar. Nicht jedes Material, das grundsätzlich geeignet ist, bei der Errichtung baulicher Anlagen Verwendung zu finden, ist bereits wegen dieser Eignung schon Bauprodukt. Vielmehr gewinnt ein Stoff dieser Qualität erst dadurch, dass er zum Zweck der Verwendung in einer baulichen Anlage hergestellt, gewonnen oder bearbeitet wird. Handelt es sich um ein reines Nebenprodukt eines sonstigen Verfahrens, das aufgeschichtet wird, um sich seiner möglichst platzsparend und kostengünstig zu entledigen, liegt kein Bauprodukt vor, seine Verwendung begründet deshalb auch nicht das Vorliegen einer baulichen Anlage (VG Arnsberg, Urt. v. 07.04.2014 - 8 K 3545/12 Rn 40; zit. nach juris).

c) Die streitgegenständlichen Aufschüttungen unterfallen auch nicht der Fiktion einer baulichen Anlage. Zwar können „Aufschüttungen“ aufgrund ihrer Aufnahme in die Liste nach § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 MBO (inhaltsgleich zu § 2 Abs. 1 S. 2 BbgBO; § 2 Abs. 1 S. 2 LBauO M-V) als bauliche Anlagen anzusehen sein. Ob dies unter den gegebenen Voraussetzungen der Fall ist, beurteilt sich nach der funktions- und zweckbezogenen Sichtweise der Bauordnung aus der Zweckbestimmung der zu beurteilenden Anlage (BGH, Urt. v. 17.07.2013 – VIII ZR 308/12, Rn 20, zit. nach juris). Unter einer Aufschüttung im bauordnungsrechtlichen Sinne sind deshalb nur solche künstlichen, für einen längeren Zeitraum bestimmten Veränderungen der Erdoberfläche durch Niveauerhöhung zu verstehen, die einer selbständigen Betrachtung zugänglich sind. Ausgeschlossen sind mithin solche Aufschüttungen, die lediglich als Neben- oder Folgeerscheinung bei der Errichtung einer anderen baulichen Anlage auftreten (Jäde/Dirnberger/Reimus, Bauordnungsrecht Brandenburg, Loseblatt § 2 Rn. 23). Eine Aufschüttung im bauordnungsrechtlichen Sinne muss also eine eigene Funktion aufweisen, die über die bloße Lagerung von Erdboden, der an anderer Stelle stört, hinausgeht (Simon/Buss, Bayrische Bauordnung, Stand 2016, Art 2 Rn 150). Diese funktions- und zweckbezogene bauordnungsrechtliche Sichtweise liegt nach der Vorstellung des Gesetzgebers auch dem in § 32 Abs. 1 EEG 2012 verwendeten Begriff der baulichen Anlage zugrunde. Der Bundesgerichtshof hat die Übereinstimmung von bauordnungsrechtlicher Definition und der im EEG 2009 verwendeten Begrifflichkeit in seinem Urteil vom 17.07.2013 - VIII ZR 308/12 - (Rn 20; zit. nach juris) hervorgehoben; dass sich insoweit im Geltungsbereich des EEG 2012 ein Bedeutungswandel vollzogen haben könnte, ist nicht ersichtlich. Auch für das EEG 2012 bestimmt sich deshalb die Eigenschaft als bauliche Anlage zuvörderst aus der Zweckbestimmung der genannten Flächen.

An einer solchen eigenständigen Funktion der Aufschüttungen fehlt es vorliegend. Diese sind errichtet worden aus Mutterboden, der entfernt worden ist, um das Tonvorkommen im Erdboden freizulegen und seinen Abbau zu ermöglichen. Sie stehen damit in Zusammenhang mit dem Prozess der Tongewinnung, ohne dass ihnen eine Funktion zukäme, die über eine kostenmäßig günstige Freilegung des Tonvorkommens hinausginge. Die Aufschüttungen dienen insbesondere nicht der Lagerung von Ton zu Trocknungszwecken. Die Trocknung findet vielmehr auf den Freiflächen des Betriebsgeländes statt, wie sich aus dem Gutachten der Dipl.-Ing. K… und T… (Anlage B 9, dort Seite 7 und 16) ergibt und wie die Klägerin auf Fragen des Senats in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat. Ferner ist nicht ersichtlich, dass die Aufschüttungen zum Zwecke der Lagerung von Erde errichtet worden wären.

Allein der Umstand, dass mit der Inanspruchnahme der Aufschüttung für die Errichtung der Photovoltaikanlage keine neuen negativen Wirkungen auf Natur und Landschaft entstehen, weil die Anlage auf bereits für andere Zwecke in Anspruch genommenen Grund errichtet worden ist, rechtfertigt eine gegenüber der MBO weitere Auslegung des Begriffs der Aufschüttung bzw. die Einordnung unter den Begriff der baulichen Anlagen nicht. Zwar verfolgt das EEG das Ziel, den Flächenverbrauch für die Errichtung von Solaranlagen zu begrenzen (BGH Urt. v. 09.02.2011 – VIII ZR 35/10 Rn 43; Urt. v. 17.07.2013 – VIII ZR 308/12 Rn 24; jew. zit. nach juris), insbesondere soll verhindert werden, dass ökologisch bedeutsame Flächen überbaut werden (Salje, EEG 2012, 6. Aufl. § 32 Rn. 24). Daraus ist allerdings nicht im Umkehrschluss auf die Vergütungspflichtigkeit jeglichen Stroms zu schließen, der auf bereits anderweitig in Anspruch genommenen Flächen gewonnen wird. Vielmehr unterwirft das EEG 2012, wie aus § 32 Abs. 1 Nr. 3 c) cc) deutlich wird, auch Strom aus Photovoltaikanlagen, die auf Konversionsflächen errichtet worden sind, zusätzlichen Voraussetzungen, die insbesondere die Errichtung von Photovoltaikanlagen bauplanerischer Kontrolle unterwerfen. Diese Anforderungen können nicht dadurch umgangen werden, dass der Begriff der baulichen Anlage gegenüber der vom Gesetzgeber für maßgeblich erachteten bauordnungsrechtlichen Begriffsbestimmung (vgl. BGH, Urt. v. 17.07.2013 - VIII ZR 308/12 Rn 21; zit. nach juris) ausgeweitet wird.

d) Der Vortrag der Klägerin in ihrem nicht nachgelassen Schriftsatz vom 24.07.2017 rechtfertigt eine abweichende Entscheidung nicht. Auch danach ist die geforderte Selbständigkeit bzw. Zweckgerichtetheit der Aufschüttungen nicht zu erkennen. Soweit die Klägerin ausführt, die Aufschüttungen stünden in unmittelbarem funktionalem Zusammenhang mit dem Zweck der industriellen Tonförderung, ändert dies an deren Charakter als bloße Abraumhalden nichts.

Auch aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17.07.2013 - VIII ZR 308/12 (Rn. 18ff) - vermag die Klägerin keine für sie vorteilhaften Rückschlüsse für den vorliegenden Fall abzuleiten. Im dortigen Fall ging es um die Innenfläche einer Galopprennbahn, die dem Zweck der Rennbahn untergeordnet und damit Bestandteil einer Sportanlage war, die in ihrer Gesamtheit nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 MBO als bauliche Anlage fingiert wurde. Vorliegend sind die Aufschüttungen allerdings Teil eines Betriebes, der zwar Gebäude und damit bauliche Anlagen aufweist. Die Gesamtheit des Betriebes erfüllt die Anforderungen an eine bauliche Anlage aber nicht.

5.2. Die Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2012 werden auch nicht dadurch erfüllt, dass der nördliche Teil der Aufschüttungen auf einer abgedeckten Hausmülldeponie aufgebracht worden ist und sich die auf diesem Teil der Aufschüttungen angebrachten Photovoltaikmodule damit möglicherweise oberhalb einer baulichen Anlage, nämlich eines Lagerplatzes für Hausmüll, befinden. Dabei bedarf keiner Entscheidung, ob die Hausmülldeponie, wovon die Parteien übereinstimmend ausgehen, als bauliche Anlage im Sinne des § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 MBO anzusehen ist und ob nach der Entscheidung des BGH vom 04.11.2015 - VIII ZR 244/14 - bereits die Verknüpfung einzelner Module eines Solarkraftwerks mit einer baulichen Anlage die Vergütungspflicht für den aus der der gesamten Anlage eingespeisten Strom begründen kann.

Denn auch das Vorliegen einer baulichen Anlage unterhalb der Aufschüttungen führt im Streitfall nicht zu einer Vergütungspflichtigkeit des von der Klägerin in das Netz der Beklagten eingespeisten Stroms. Es fehlt nämlich an der notwendigen räumlichen Verbindung zwischen den Photovoltaikmodulen und der baulichen Anlage, deren Notwendigkeit das Gesetz durch die Präposition „in, an oder auf“ zum Ausdruck bringt. Zwar setzt die Vergütungspflicht nach dem EEG 2012 eine unmittelbare konstruktive Verbindung zwischen baulicher Anlage und Photovoltaikmodul nicht voraus, vielmehr genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes etwa bei einem durch Schotter befestigten Lagerplatz, wenn sich die Solaranlage oberhalb der baulichen Anlage befindet und baulich-konstruktiv mit dem unterhalb der baulichen Anlage befindlichen Erdboden verankert ist (Urt. v. 09.02.2011 – VIII ZR 35/10). Vorliegend fehlt es aber an der auch unter diesen Gegebenheiten vorauszusetzenden räumlichen Nähe zwischen Solaranlage und baulicher Anlage (Mülldeponie), denn unstreitig weisen die Abraumhalden eine große Dicke von bis zu 10 m auf. Ob nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 04.11.2015 - VIII ZR 244/14 - im Falle des Vorliegens sämtlicher Voraussetzungen nach § 32 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2012 eine Vergütungspflicht für den von der Gesamtheit der Module eingespeisten Strom oder nur für den Strom aus den tatsächlich räumlich oberhalb der Mülldeponie angebrachten Module bestünde, bedarf keiner Entscheidung.

6. Der Klägerin kommt auch kein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wertersatz für den in das Stromnetz der Beklagten eingespeisten Strom zu. Die Zuerkennung eines Anspruches aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen Einspeisung von Strom, für den die Vergütungsvoraussetzungen des EEG nicht erfüllt sind, widerspräche dem Ziel des Gesetzes, denn den Regelungen des EEG kommt ein abschließender Charakter zu. Der Gesetzgeber des EEG 2012 hat die Absicht verfolgt, ein differenziertes System von Vergütungen zu schaffen, das durch Anreize und Sanktionen die ökologisch vertretbare Errichtung von Solaranlagen fördern soll. Dieser Gesetzeszweck würde ausgehöhlt, wenn für Strom aus Solaranlagen, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, auf anderem Wege dieselbe Vergütung gezahlt wird.

Im Übrigen hat die Klägerin, worauf die Beklagte bereits erstinstanzlich hingewiesen hat, die Voraussetzungen des Anspruches nach § 812 BGB nicht dargetan. Es ist bereits nicht erkennbar, dass die Beklagte durch die klägerseitig veranlasste Einspeisung des Stroms in ihr Netz „etwas" im Sinne des Bereicherungsrechts erlangt hat, weil sie als Netzbetreiber nicht mit Strom handelt, sondern ihn zur Weitergabe an den Übertragungsnetzbetreiber bilanziert und für den von der Klägerin bezogenen Strom auch keine Erstattungszahlung des Übertragungsnetzbetreibers erhalten hat. Es kann deshalb dahinstehen, in welcher Höhe die Klägerin gegebenenfalls Wertersatz verlangen könnte, nachdem sie dem Vortrag der Beklagten, der zu ersetzende objektive Verkehrswert entspräche nicht den gesetzlichen Fördersätzen des EEG, sondern allenfalls dem Marktwert an den einschlägigen Strombörsen nicht entgegengetreten ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit gründet sich auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind.