Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 13.12.2017 – 7 U 63/16

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 11. März 2016 verkündete Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass die im Prozessvergleich vom 10. September 2014 zum Aktenzeichen 13 O 36/13 LG Potsdam auf Seite 5 unter Gliederungspunkt A II Ziff. 1 geregelte Bedingung zur Vorlage einer ohne Bedingungen versehene Zahlungsgarantie einer deutschen oder europäischen Großbank über einen Geldbetrag in Höhe von 755.000,00 € bis zum 30. November 2014 durch die vor dem 30. November 2014 zugestellte Zahlungsgarantie der Z… vom 17. November 2014 (Anlage V 1) erfüllt wurde und damit Abschnitt B des Prozessvergleichs vom 10. September 2014 zum Tragen kommt.

Die Zwangsvollstreckung aus dem Prozessvergleich vom 10. September 2014 zum Aktenzeichen 36 O 36/13 wird in Ansehung des Teils C des Prozessvergleichs für unzulässig erklärt.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Berufung der Klägerin wird als unzulässig zurückgewiesen, soweit sie den Beklagten mit den Berufungsanträgen zu Ziff. 3. und 4. auf Löschung zweier Grundschulden und auf Grundbuchberichtigung in Anspruch nimmt.

Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Klägerin 10 % und der Beklagte 90 %.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien bleibt jeweils nachgelassen, die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils für die Gegenseite vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

I.

Die Parteien waren zu je 50 % Gesellschafter der „GbR X…“, deren wesentlicher Vermögenswert ein Gewerbegrundstück in P… ist.

Im Zuge der Beilegung umfangreicher Streitigkeiten haben die Parteien im Verfahren 13 O 36/13 LG Potsdam am 10. September 2014 einen Vergleich geschlossen; auf Bl. 1498 bis 1532 der beigezogenen Beiakte (BA) wird verwiesen. Dieser Vergleich sieht unter anderem vor:

Vergleichsteil A:

„Wenn Frau I… A… Herrn J… B… bis zum 30. November 2014 eine ohne Bedingungen versehene Zahlungsgarantie einer Deutschen oder Europäischen Großbank über einen Geldbetrag von 755.000,00 € übergibt – maßgeblich ist der Nachweis der Aushändigung der Zahlungsgarantie an J… B… - tritt der unter Abschnitt B geltende Vergleich zwischen den Parteien in Kraft.

Wenn die vorgenannte Garantie nicht fristgerecht erklärt wird, dann tritt der Vergleich in Abschnitt C in Kraft.“

Der Vergleichsteil B enthält mit näheren Bestimmungen die Verpflichtung des Beklagten zur Übertragung des Anteils an der GbR an die Klägerin. Die Klägerin ihrerseits übernahm in Ziff. 8a. folgende Verpflichtung: „Frau I… A… zahlt an J… B… für die Übertragung seines Geschäftsanteils an der ‚GbR X…‘ an sie auf ein noch zu benennendes Konto 755.000,00 Euro für den Erwerb seines Geschäftsanteils, fällig bis zum 2. Dezember 2014, jedoch frühestens nach Vorlage der Löschungsbewilligung zur Löschung der in Abteilung III zu den laufenden Nummern 1 und 2 des Grundbuches zu Blatt Nummer … eingetragenen Grundschulden in Höhe von 410.000,00 € sowie in Höhe von 85.000,00 €.“

Der Vergleichsteil C enthält dagegen die Regelung, dass der Beklagte und von ihm benannte Firmen den 50-%igen Geschäftsanteil der Klägerin an der GbR übernimmt. Der Beklagte sollte in diesem Fall alle Grundschulden übernehmen. Als Entgelt waren 300.000,00 € für die Klägerin vorgesehen sowie 50.000,00 € Auslagenerstattung.

Die Klägerin hat in der Folgezeit bei der Z… eine Kreditzusage erhalten. Die Z… richtete am 24. Oktober 2014 an den Beklagten ein Schreiben (Bl. 1541 BA), in dem es unter Bezugnahme auf das Aktenzeichen des Prozesses 13 O 36/13 heißt: „Im Auftrag unserer Kundin bestätigen wir Ihnen, dass die Finanzierung der GbR-Anteile mit einem Kaufpreis in Höhe von 755.000,00 € gemäß dem Vergleich zum o.g. Verfahren gesichert ist….“ Der Beklagte hat mit Schreiben vom 4. November 2014 (Bl. 1544 BA) auf den Wortlaut des Vergleichs Bezug genommen und eine Bankgarantie gefordert.

Mit Schreiben vom 17. November 2014 (Bl. 1557 BA) gab die Z… gegenüber dem Beklagten folgende Erklärung ab:

„Gern möchten wir Ihnen noch einmal ausdrücklich bestätigen, dass die Finanzierung der Ihnen zustehenden Kaufpreisansprüche gemäß dem oben genannten Prozessvergleich vor dem Landgericht Potsdam gesichert ist. Wir bestätigen hiermit ausdrücklich, dass bei Einhaltung sämtlicher Regelungen des Prozessvergleichs vom 10.09.2014, insbesondere der gemäß Teil ‚B‘ II Ziff. 8 a geregelten Vorlage der Löschungsbewilligung zur Löschung der in Abteilung III zu den lfd. Nrn. 1, 2 des Grundbuchs zu Blatt … eingetragenen Grundschulden in Höhe von 410.000,00 € sowie in Höhe von 85.000,00 € in der für das Grundbuchamt geeigneten Form Ihnen ein eigener, unmittelbarer Zahlungsanspruch gegen unser Haus auf Auszahlung des Betrages in Höhe von 755.000,00 € zusteht. Dabei handelt es sich nicht um eine Bedingung, lediglich um den Vollzugsmodus zur Sicherstellung der unmittelbaren Auszahlung an Sie aufgrund des eigenen Zahlungsanspruchs gegen unser Haus. Wir bestätigen somit die Zahlungsgarantie ohne Bedingungen gemäß der Regelung im Prozessvergleich vom 10.09.2014 zum Az. 13 O 36/13, S. 2. Der Vollständigkeit halber teilen wir Ihnen mit, dass Frau A… zur Sicherung Ihres Anspruchs gegen unser Haus auf eine Auszahlung an sich selbst ausdrücklich verzichtet hat.

Das Geld wird auf den Namen von J… B… beim Notariat P…, hinterlegt und bei Vorlage der Löschungsbewilligungen zur Löschung der in Abteilung III zu den lfd. Nrn. 1, 2, des Grundbuchs von Potsdam, Blatt … eingetragenen Grundschulden in Höhe von 410.000,00 € sowie in Höhe von 85.000,00 € und einer Zustimmung zum Grundbuchberichtigungsantrag auflagenfrei an Herrn J… B… ausgezahlt.“

Das Schreiben wurde dem Beklagten am 21. November 2014 zugestellt.

Am 27. November 2014 (Bl. 1634 BA) wurde der Betrag von 755.000,00 € auf das Anderkonto des Notars P… ausgezahlt.

Die Parteien beantragten sodann wechselseitig die Erteilung vollstreckbarer Ausfertigungen, wobei die Klägerin die Auffassung vertrat, Teil B des Vergleichs habe Geltung erlangt, und der Beklagte, Teil C sei maßgeblich. Das Landgericht hat dem Antrag der Klägerin stattgegeben und den Antrag des Beklagten zurückgewiesen; im Beschwerdewege hat der Senat die Entscheidungen abgeändert und hat nur dem Antrag des Beklagten stattgegeben. Zur Begründung hat der Senat mit Beschluss vom 12. Mai 2015 (Bl. 1878 BA) ausgeführt: Im Verfahren über die Erteilung der Vollstreckungsklausel nach § 726 Abs. 1 ZPO habe das Landgericht die Vereinbarung einer Bedingung mit Recht bejaht. Allerdings sei die Bedingung „Bankgarantie einer Großbank“ nicht eingetreten. Die Z… sei keine „Deutsche oder Europäische Großbank“, wie schon der maßgebliche Sprachgebrauch der Deutschen Bundesbank belege. Auch enthielten die Schreiben der Z… keine „unbedingte Zahlungsgarantie“. Dass die Parteien übereinstimmend ein anderes Begriffsverständnis gehabt hätten, sei im Verfahren auf Erteilung der Vollstreckungsklausel nicht festzustellen.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass die Voraussetzungen des Inkrafttretens des Teils B des Vergleiches bei materieller Betrachtungsweise vorlägen. Die Formulierung „deutsche oder europäische Großbank“ sei nach dem übereinstimmenden Parteiwillen nicht eng auszulegen. Von vornherein habe die „Garantie“ in untrennbarem Zusammenhang mit dem Absicherungsinteresse des Beklagten gestanden. Jedenfalls habe es sich bei der Z… nach dem Verständnis der Parteien (Laiensphäre) um eine Großbank gehandelt. Dem Verlauf der Verhandlungen zwischen den Parteien sei zu entnehmen, dass stets nur die Erlangung einer Fremdfinanzierung ungewiss gewesen und dementsprechend zur Geschäftsgrundlage des Vergleichs Teil B gemacht worden sei.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass die in dem Prozessvergleich vom 10. September 2014 zum Aktenzeichen 13 O 36/13 des Landgerichts Potsdam auf Seite 5 unter Gliederungspunkt A II Ziff. 1 geregelte Bedingung zur Vorlage bis zum 30. November 2014 ohne Bedingungen versehene Zahlungsgarantie einer deutschen oder europäischen Großbank über einen Geldbetrag in Höhe von 755.000,00 € durch die vor dem 30. November 2014 zugestellte Zahlungsgarantie der Z… vom 17. November 2014 (Anlage V 1) erfüllt wurde.

2. festzustellen, dass mit Eintritt der Bedingung gemäß Antrag zu 1) zugunsten der Klägerin der GbR-Anteil an der „GbR X…“ in P… angewachsen ist.

3. den Beklagten zu verurteilen, die im Grundbuch des AG Potsdam, Grundbuchblatt-Nr. …, Flur …, Flurstück 7… in Abt. III zu den lfd. Nrn. 1 und 2 eingetragenen Grundschulden in Höhe von 410.000,00 € und 85.000,00 € zu löschen und sämtliche erforderlichen Rechtshandlungen vorzunehmen, damit die Belastungen mit dem Zahlungsausgleich des Betrages in Höhe von 755.000,00 € gelöscht werden.

4. den Beklagten zu verurteilen, die Zustimmung zur Berichtigung der Eintragung im Grundbuch des AG Potsdam zur Grundbuchblatt-Nr. … in Abt. I insoweit zu erklären, als nicht die „GbR X…“, sondern die Klägerin Eigentümerin des Grundstücks X… in P…, Flur …, Flurstück 7… (1.079 m²) ist.

5. den Beklagten zu verurteilen, sämtliche übrigen rechtlichen Handlungen vorzunehmen und hieran mitzuwirken, damit die Eintragung der Klägerin im Grundbuch von Potsdam, Grundbuchblatt-Nr. … zur Grundbuchberichtigung bezüglich der Eigentumsverhältnisse zu Gunsten der Klägerin am Flurstück 7… der Flur … vorzunehmen.

6. die Zwangsvollstreckung aus dem Prozessvergleich vom 10. September 2014 zum Az. 13 O 36/13 in Ansehung des Teils C des Prozessvergleichs für unzulässig zu erklären.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Im Wege der Widerklage hat der Beklagte beantragt, die Klägerin zu verurteilen,

1. die ihr erteilten beiden vollstreckbaren Teilausfertigungen des Vergleiches des Landgerichts Potsdam vom 10. September 2014 zum Aktenzeichen 13 O 36/13 an ihn herauszugeben.

2. an die GbR X…, zu Händen des Mehrheitsgesellschafters und Geschäftsführers J… B…,

a. 32.986,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

b. 18.117,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

3. an ihn zu Händen seiner Prozessbevollmächtigten 4.188,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, Teil A des Vergleichs enthalte als Bedingung für das Inkrafttreten des Teils B die Sicherstellung einer Zahlung auf erstes Anfordern und nicht nur die Absicherung einer Zahlungsverpflichtung der Klägerin. Er verweist darauf, dass seine Bemühungen, von der Z… Geld zu fordern, erfolglos gewesen seien.

Gegenstand der Widerklage zu Ziff. 2 sind unstreitig in der Zeit von Februar bis Juni 2015 an die Klägerin ausgezahlte Mieten und hinterlegte Mieteinnahmen der GbR in Höhe von 32.686,80 €, die an die Klägerin ausgezahlt worden sind. Die Widerklage zu Ziff. 3 betrifft vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten des Beklagten.

Das Landgericht hat die Klage durch die angefochtene Entscheidung abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:

Der Vergleichsschluss im Verfahren 13 O 36/13 habe zu dessen Beendigung geführt. Die Klageanträge zu 1. und 6. seien vor diesem Hintergrund geeignet, den Streit der Parteien zu beenden, ob Teil B oder Teil C des Vergleiches zur Durchführung gelangen muss.

Daneben könne die Klägerin indes für die Anträge zu Ziff. 2 bis 5. kein Rechtsschutzbedürfnis für sich in Anspruch nehmen, da die Parteien die diesbezüglichen Ansprüche bereits abschließend im Vergleich geregelt hätten, sodass mit der Entscheidung über die Anträge zu 1. und 6. keine weitergehenden Handlungspflichten des Beklagten mehr ausgesprochen werden müssten.

Die Anträge zu 1. bis 6. seien unbegründet. Die Klägerin habe die Bedingungen für die Geltung des Teils B des Vergleichs nicht erfüllt.

Die Schreiben der Z… vom 24. Oktober 2014 und vom 17. November 2014 erfüllten die Voraussetzungen an die unbedingte Zahlungsgarantie nicht. So habe sich die Z… nicht selbstständig zu einer Zahlung verpflichtet, sondern die Auszahlung des Geldbetrages von weiteren Voraussetzungen abhängig gemacht. Nach dem Verständnis der Vertragsparteien, wie es in dem am 23. Juli 2014 geschlossenen Teilvergleich zum Ausdruck gekommen sei, hätten die Parteien den Begriff der Zahlungsgarantie auch nicht einvernehmlich als Finanzierungszusage verstanden.

Zudem sei die Z… keine Großbank, wie auch der Sprachgebrauch der Deutschen Bundesbank belege. Es hätte den Parteien freigestanden, im Vergleich klarzustellen, dass auch eine Garantie der Z… ausreichen solle.

Die Überweisung des Geldbetrages auf das Notaranderkonto könne eine Zahlungsgarantie schon deshalb nicht ersetzen, weil die Auszahlung des Geldes ausweislich des Treuhandauftrages von weiteren Bedingungen abhängig gemacht worden ist.

Die Widerklage sei hinsichtlich der vereinnahmten Mieten begründet; denn hierzu sei die Klägerin nicht mehr berechtigt gewesen, nachdem der Vergleich in Teil C in Kraft getreten sei. Der Anspruch auf außergerichtliche Anwaltskosten sei begründet, weil die Klägerin rechtswidrig vorgegangen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten der angefochtenen Entscheidung, welche der Klägerin am 16. März 2016 zugestellt worden ist, wird auf die bei den Akten befindliche Leseabschrift (Bl. 380 ff.) verwiesen. Die Klägerin hat am 14. April 2016 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel, nach mehrfacher Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist, zuletzt bis zum 30. Juni 2017, durch einen an diesem Tage eingegangen Schriftsatz begründet.

Sie führt aus:

Der wesentliche Regelungsgehalt des Vergleiches habe darin bestanden, die Grundstücksübertragung Zug um Zug gegen eine Zahlung zu regeln, wobei die im Grundbuch eingetragenen Grundschulden zur Löschung gelangen sollten. Neben der Zahlungsverpflichtung der Klägerin in Höhe von 755.000,00 € sei wirtschaftlich kein Raum für eine von Bedingungen unabhängige Zahlungsgarantie einer Bank. Das angefochtene Urteil lasse unberücksichtigt, dass der Zahlbetrag rechtzeitig auf dem Notaranderkonto zur Verfügung gestanden habe.

Aus dem Teilvergleich vom 23. Juli 2014 ergebe sich eindeutig, dass die schriftliche Bestätigung „einer deutschen Großbank“ nur der Vergewisserung des Beklagten habe dienen sollen, dass die Klägerin zur Aufbringung des Geldbetrages in der Lage sei. Demgemäß könne die in Teil A des Vergleichs genannte Garantie nicht losgelöst von der Verpflichtung zur Zahlung in Teil B gewürdigt werden. Unabhängig davon, dass die Klägerin die Zahlungsgarantie vertragsgerecht bewirkt habe, habe sie durch die Zahlung auf das Notaranderkonto sogar mehr als erbracht als sie geschuldet habe.

In Bezug auf die Frage, ob die Z… als Großbank anzusehen sei, verweist die Berufung darauf, dass der Begriff der Großbank nicht einheitlich im Sinne des Sprachgebrauchs der Deutschen Bundesbank verwandt werde. Auch der Beklagte habe, nachdem ihm entsprechende Zwischenmitteilungen gemacht worden seien, nichts gegen die Z… als Garantiegeberin eingewandt. Vor diesem Hintergrund sei es jedenfalls als treuwidrig anzusehen, wenn der Beklagte sich darauf berufe, die Z… erfülle die Qualifikation als „Großbank“ nicht, zumal er ohnehin aus Treu und Glauben verpflichtet gewesen sei, einem Begehren auf Austausch der Sicherheit nachzugehen.

Bezüglich der vereinnahmten Mieten rechnet die Klägerin mit den Betriebskosten, die von ihr aufgewendet worden seien, hilfsweise auf.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung

1. festzustellen, dass die im Prozessvergleich vom 10. September 2014 zum Aktenzeichen 13 O 36/13 des LG Potsdam auf Seite 5 unter Gliederungspunkt A II Ziff. 1 geregelte Bedingung zur Vorlage bis zum 31. November 2014 ohne Bedingungen versehene Zahlungsgarantie einer deutschen oder europäischen Großbank über einen Geldbetrag in Höhe von 755.000,00 € durch die vor dem 30. November 2014 zugestellte Zahlungsgarantie der Z… vom 17. November 2014 (Anlage V 1) erfüllt wurde und damit Abschnitt B des Prozessvergleichs vom 10. September 2014 zum Tragen kommt,

hilfsweise zu 1.

2. festzustellen, dass durch Hinterlegung eines Betrages in Höhe von 755.000,00 € vor Ablauf des 30. November 2014 auf einem Hinterlegungskonto des Notariats P… zum Az. 4… Abschnitt B des Prozessvergleichs vom 10. September 2014 zu Geltung gelangt ist.

3. den Beklagten zu verurteilen, die im Grundbuch des AG Potsdam: Grundbuchblatt Nr. …, Flur …, Flurstück 7… in Abt. III zu den laufenden Nummern 1 und 2 eingetragenen Grundschulden in Höhe von 410.000,00 € und 85.000,00 € zu löschen und sämtliche erforderlichen Rechtshandlungen vorzunehmen, damit die Belastungen mit dem Zahlungsausgleich des Betrages in Höhe von 755.000,00 € gelöscht werden.

4. den Beklagten zu verurteilen, die Bewilligung zur Berichtigung des Grundbuchs zur Eintragung der Klägerin als Alleineigentümern im Grundbuch des AG Potsdam zur Grundbuchblatt-Nr. … insoweit zu erteilen, als nicht die „GbR X…“, sondern die Klägerin Alleineigentümerin des Grundstücks X… in Potsdam, Flur …, Flurstück 7… (1.079 m²) ist.

5. die Zwangsvollstreckung aus dem Prozessvergleich vom 10. September 2014 zum Az.: 36 O 36/13 in Ansehung des Teils C des Prozessvergleichs für unzulässig zu erklären.

6. die Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verweist darauf, dass die Berufung sich nicht zur Unzulässigkeit der Anträge zu 2. bis 5. (erster Instanz) verhalte und deshalb insoweit unzulässig sei.

Er vertieft sein Vorbringen zur Frage der Erbringung der Zahlungsgarantie und bezieht sich hierfür insbesondere auf die dem Vergleichsschluss vorangegangenen Verhandlungen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind. Der Beklagte hat einen nachgelassenen Schriftsatz vom 1. November 2017 zu den Akten gereicht und die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung beantragt. Weiter wird verwiesen auf den nicht nachgelassenen Schriftsatz des Beklagten vom 12.12.2017.

Die Akten 13 O 36/13 LG Potsdam lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

1.

Die rechtzeitig eingelegte und begründete Berufung ist im Umfang der Berufungsanträge zu 3. und 4. unzulässig. Die Berufungsbegründung genügt den Voraussetzungen des § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO nicht. Das Landgericht hat die Klageabweisung - zutreffend – auf das Fehlen eines Rechtsschutzbedürfnisses gestützt, weil die Klägerin ihr Begehren durch den Feststellungsantrag und den geschlossenen Vergleich ausreichend verfolgen konnte. Mit diesem Element der Entscheidung, welche insoweit selbstständig die Abweisung der Anträge zu 3. und 4. begründet hat, hat sich die Berufungsbegründung nicht auseinandergesetzt, sondern die Anträge auf Löschung der Grundschulden und auf Grundbuchberichtigung ohne nähere Erläuterungen zur Entscheidung des Senats gestellt. Insoweit war die Berufung teilweise als unzulässig zu verwerfen (§ 522 Abs. 1 ZPO).

Die Zulässigkeit der weiteren Berufungsanträge begegnet dagegen keinen Bedenken. Dies gilt im Gegensatz zu der Rechtsauffassung des Beklagten auch für den Antrag zu Ziff. 5 (Abweisung der Widerklage); denn die Klägerin wendet sich im Einzelnen ausdrücklich gegen die Annahme, der Vergleichsabschnitt „C“ sei in Kraft; dies ist nach dem landgerichtlichen Urteil indes die Grundvoraussetzung für die Begründetheit der Widerklage.

2.

Die Klage ist im Hinblick auf den Antrag zu Ziff. 1. als Feststellungsklage zulässig. Zutreffend hat das Landgericht insoweit in Übereinstimmung mit der Auffassung der Parteien ausgeführt, dass der zwischen den Parteien geschlossene Vergleich das Verfahren 13 O 46/15 endgültig beendet hat. Streitig ist hier nicht die Tatsache eines wirksamen Vergleichsschlusses, sondern nur der Eintritt einer Bedingung für die Wirksamkeit einzelner Regelungen des Vergleichs. Sind sich die Parteien über die Gültigkeit des Vergleichs einig, nicht jedoch über die Auslegung des Vergleichs, ist eine Fortsetzung des ursprünglichen Verfahrens, in dem der Vergleich abgeschlossen wurde, ausgeschlossen (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 04. November 1976; VII ZR 6/76). Demgemäß ist hier die Feststellungsklage allein geeignet, diese Frage für die Parteien zu klären.

Eine Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel gemäß § 731 ZPO ist hier schließlich nicht als vorrangig einschlägiger Rechtsbehelf anzusehen. Sie stellt keinen einfacheren oder billigeren Weg dar, die Streitfragen zwischen den Parteien zu klären. Im Gegenteil ermöglicht die hier erhobene Feststellungsklage die verbindliche Regelung der im Vergleich auch geregelten Nebenpunkte.

3.

Der Klageantrag zu 1. ist begründet; denn die in Gliederungspunkt A II Ziff. 1 des Vergleiches niedergelegte Bedingung ist im Gegensatz zu der Rechtsauffassung des Landgerichts eingetreten.

a.

In der Erklärung vom 24. Oktober 2014 (Bl. 1541 BA) ist eine solche Zahlungsgarantie allerdings noch nicht enthalten. Die Mitteilung der Z… von diesem Tage an den Beklagten beschränkt sich auf die Nachricht, dass die Finanzierung des Kaufpreises für den Anteil an der GbR in Höhe von 755.000,00 € gesichert sei. Eine „Zahlungsgarantie“ ist dem Schreiben nicht zu entnehmen. Nach dem Begriffsverständnis der Parteien war mindestens eine Verpflichtung der Bank gegenüber dem Beklagten als Begünstigtem gewollt, die der Sicherung der Verbindlichkeit der Klägerin gegenüber dem Beklagten dienen und bei Vorliegen des Garantiefalles zum Tragen kommen sollte. Eine solche Verpflichtung ist die Z… am 24. Oktober 2014 nicht gegenüber dem Beklagten eingegangen; sie nimmt vielmehr nur Bezug auf ihre Absprachen im Verhältnis zur Klägerin.

aa.

In der Erklärung vom 17. November 2014 (Bl. 22 d.A.) hat die Z… indes eine selbstständige Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Beklagten im Sinne einer Garantie erklärt. Sie enthält die ausdrückliche Bestätigung der Z… der „Zahlungsgarantie ohne Bedingungen gemäß der Regelung im Prozessvergleich vom 10.09.2014“. Es fehlt insbesondere nicht daran, dass die Z… dem Beklagten mit dieser Erklärung einen eigenen Anspruch einräumt. Sie erklärt vielmehr ausdrücklich, dass dem Beklagten „ein eigener, unmittelbarer Zahlungsanspruch gegen unser Haus auf Auszahlung des Betrages von 755.000,00 € zusteht“.

Aus der maßgeblichen Sicht des Beklagten lagen damit die Voraussetzungen für eine Bankgarantie vor; eine solche ist nämlich schon dann gegeben, wenn die Bank sich verpflichtet, bei Eintritt eines Garantiefalles – oft etwa schon bei der Behauptung von Leistungsstörungen – an den Begünstigten einen bestimmten Betrag zu zahlen (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 76. Aufl., Einf. v § 765 RN 24).

Der Umstand, dass die Z… dem Vertreter des Beklagten mit späterem Schreiben vom 17. März 2015 mitgeteilt hat, eine Prüfung habe ergeben, „dass eine vertragliche oder gesetzliche Verpflichtung unseres Hauses gegenüber Ihrem Mandanten … nicht erkennbar ist“, ändert an der Eindeutigkeit der mit Schreiben vom 17. November 2014 übernommenen Verpflichtung nichts.

bb.

Allerdings stand diese Garantie nach den einleitenden Erklärungen der Z… unter dem Vorbehalt, dass nur „bei Einhaltung sämtlicher Regelungen des Prozessvergleichs (…), insbesondere der (…) Vorlage der Löschungsbewilligung zur Löschung der (…) Grundschulden“ der Anspruch des Beklagten gegen die Bank begründet sein sollte. Mit diesem Vorbehalt nimmt die Z… Bezug auf die Vergleichsregelung in Abschnitt B II 8. a, in dem die Fälligkeit des Kaufpreises erst eintreten sollte, nachdem der Beklagte die Löschungsbewilligungen erteilt hatte. Dieser Vorbehalt steht indes der Würdigung der Erklärung vom 17. November 2014 als unbedingter Garantie nicht entgegen. Der Vorbehalt erläutert nur dasjenige, was die Parteien als Garantiefall vereinbart haben.

Da es an einer ausdrücklichen Bestimmung der Parteien fehlt, unter welchen Voraussetzungen die Bankgarantie in Anspruch genommen werden darf, ist die Frage, welches der Garantiefall sein sollte, durch Auslegung zu ermitteln. Dabei scheidet eine „Garantie auf erstes Anfordern“ hier von vornherein aus. So hätten die juristisch vertretenen Parteien diesen Terminus verwendet, wenn sie die reine Behauptung des Garantiefalles zur Begründung des Auszahlungsanspruches hätten machen wollen. Zudem würde eine solche Auslegung dem Beklagten eine Möglichkeit zur Inanspruchnahme der Bank auch dann bieten, wenn er seinen Verpflichtungen zur Vorleistung im Hinblick auf die Erteilung der Löschungsbewilligungen nicht nachkommt. Dass die Parteien solches gewollt hätten, ist nicht vorgetragen und entspräche auch nicht der Interessenlage. Denn der Beklagte konnte redlicherweise nicht darauf vertrauen, die Z… aus der Garantie in Anspruch nehmen zu dürfen, wenn er sich nicht an seine Vorleistungsplicht hält.

Die Zahlungsgarantie sollte dementsprechend nach der Vorstellung der Parteien erst dann greifen, wenn – entsprechend der Regelung in Ziff. 8.a. des Vergleichs Teil „B“ - der Beklagte zwar seiner Vorleistungspflicht im Hinblick auf die Grundschulden nachkommt, die Klägerin indes den Kaufpreis für den GbR-Anteil nicht vertragsgerecht leistet. Hierbei sollte die Garantie insbesondere sicherstellen, dass über die Erfüllung des Kaufpreisanspruches von vornherein keinerlei Unsicherheit bestehen könnte und der Beklagtemit näheren Einzelheiten der Finanzierung und deren Bedingungen nicht belastet werden würde. Diese Auslegung berücksichtigt, dass die Parteien anlässlich des Vergleichsschlusses das Vertragserfüllungsinteresse des Beklagten in besonderer Weise absichern wollten, ohne indes Vorleistungspflichten des Beklagten zu berühren.

Eine Einvernahme des vom Beklagten benannten Zeugen E… ist nicht veranlasst. Das Beweisanerbieten bezieht sich nicht auf konkrete Umstände oder Erklärungen, die bei der Auslegung zu Gunsten des Beklagten noch Berücksichtigung finden müssten.

cc.

Der Würdigung der Erklärung vom 17. November 2014 als unbedingte Zahlungsgarantie im Sinne des Vergleichs – Abschnitt A – steht schließlich auch nicht die in dem Schreiben enthaltene Ankündigung entgegen, der Betrag von 755.000,00 € werde auf ein Notaranderkonto überwiesen. Diese von der Z… praktizierte Abwicklung der Finanzierung stellt zwar eine Abweichung gegenüber der direkten Zahlung des Betrages nach Inanspruchnahme der Garantie dar; diese Abweichung erachtet der Senat indes als geringfügig und unbeachtlich, da sie die Interessen des Beklagten nicht beeinträchtigt.

Die Hinterlegung zu treuen Händen eines Notars ist in Hinblick auf die Frage der Sicherheit einem Direktanspruch gegenüber der Z… gleichwertig zu erachten; auch der Beklagte macht nicht geltend, warum die Inanspruchnahme des Notars für ihn mit erheblicheren Schwierigkeiten verbunden sein könnte als die Geltendmachung des Garantieanspruchs gegenüber der Z…. Die Kautelen der Hinterlegung, die die Z… in dem Schreiben vom 17. November 2014 genannt hat, entsprechen in vollem Umfang den Regelungen des Vergleichs in Abschnitt B; denn der Beklagte war, wie bereits ausgeführt, im Hinblick auf die Erklärung der Löschungsbewilligungen vorleistungspflichtig und die Zustimmung zur Grundbuchberichtigung hat der Beklagte bereits in Abschnitt B II Ziff. 10 erklärt. Vor diesem Hintergrund stellt die angekündigte Auszahlung auf das Notaranderkonto nur eine unwesentliche Modifikation im Verhältnis zur Abwicklung einer Bankgarantie dar, auf die sich der Beklagte nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) einlassen musste.

b.

Ob es sich bei der Z… um eine deutsche „Großbank“ handelt, bedarf letztlich keiner Entscheidung. Auch wenn man mit dem Sprachgebrauch der Deutschen Bundesbank (vgl. Senatsbeschluss vom 12. Mai 2015; Bl. 65 d.A.) die Z… nicht zu den Großbanken rechnen wollte, so könnte sich der Beklagte hier nicht auf eine solche fehlende Tauglichkeit der Garantin berufen. Er würde sich nämlich in unzulässiger Weise widersprüchlich (§ 242 BGB) verhalten:

Die Z… war spätestens ab dem 31. Juli 2014 (Bl. 1421 BA) als finanzierende Bank zwischen den Parteien im Gespräch, und zwar unter anderem neben der Y…, die unzweifelhaft keine Großbank ist. Es stand zu keinem Zeitpunkt in Rede, dass die Zahlungsgarantie in Teil A des Vergleichs von einer anderen als der finanzierenden Bank abgegeben werden sollte. Der Beklagte hat auch in der Folgezeit zu keinem Zeitpunkt gerügt, die Z… sei nicht als Garantin geeignet. Vielmehr hat sich der Beklagte darauf beschränkt zu rügen, die von der Z… ausgestellten Bescheinigungen seien inhaltlich unzureichend. Noch mit Schreiben vom 12. März 2015 (Bl. 1888R BA) hat der Beklagte die Z… direkt in Anspruch nehmen wollen.

Zusammengefasst steht damit fest, dass nach Erhalt der Mitteilung vom 17. November 2014 durch den Beklagten für beide Parteien feststand, dass die vertragsgemäße Bedingung für das Inkrafttreten des Vergleichsabschnitts „B“ eingetreten war. Spätere Umstände – etwa im Verhalten der Z… anlässlich der Erteilung des Treuhandauftrages an den Notar – können an dem Eintritt der Bedingung nicht (rückwirkend) etwas ändern. Gleiches gilt, wie in der mündlichen Verhandlung erläutert, für den Inhalt des Schriftverkehrs zwischen dem Beklagten und der Z… nach dem 17. November 2014. Insbesondere war die Z…, nachdem der Garantieanspruch entstanden war, nicht berechtigt, dessen Inhalt einseitig zum Nachteil des Beklagten einzuschränken. Soweit etwa die Z… am 27. November 2014 (Bl. 72 d.A.) dem Notar P… eine Treuhandauflage erteilt hat, die die Auszahlung des Geldes von der Eintragung einer Grundschuld über 730.000,00 € abhängig macht, lässt dies ihre Verpflichtung aus der Garantie, die eine solche Einschränkung gerade nicht enthält, unberührt.

4.

Der Berufungsantrag der Klägerin zu Ziff. 5. ist zulässig und begründet. Da der Vergleichsteil im Abschnitt „C“ nach dem Ausgeführten nicht zum Tragen kommt, darf der Beklagte hieraus nicht vollstrecken.

5.

Die Widerklage, deren Begründetheit von der Geltung des Vergleichsabschnitts „C“ abhängt, ist unbegründet und unterliegt ebenfalls der Abweisung.

III.

Der Inhalt des Schriftsatzes des Beklagten vom 1. November 2017 gibt dem Senat keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wie beantragt wiederzueröffnen. Die Frage, ob die in Vergleichsteil „A“ vereinbarte Bedingung eingetreten ist oder als eingetreten gilt, stellte von Anfang an den Kern des Rechtsstreits dar. Der Beklagte konnte auch nicht darauf vertrauen, dass der Senat die materielle Frage des Bedingungseintritts in gleicher Weise beantworten werde wie die Klauselerteilungsverfahren nach § 726 ZPO, welches dem Rechtspfleger eine auf den Nachweis des Bedingungseintritts durch öffentliche Urkunden eingeschränkte Prüfung abverlangt.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Der Senat bemisst das Unterliegen der Klägerin (Berufungsanträge zu 3. und 4.) im Wege der Schätzung auf 1/10 der Klageanträge, dies mit Rücksicht darauf, dass das Begehren der Klägerin mit dem Berufungsantrag zu 1. im Wesentlichen Erfolg hatte. Das Urteil ist gemäß § 708 Nr. 10 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Die Anordnung der Abwendungsbefugnis hat ihre Grundlage in § 711 ZPO.

Der Senat lässt die Revision nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zu, weil die Entscheidung auf der Auslegung der Vergleichsvereinbarung im Einzelfall beruht und Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung nicht aufwirft.