Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 31.01.2018 – 11 U 205/15

1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 24. November 2015 verkündete Teil-Vorbehaltsurteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Cottbus - 11 O 86/14 – wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

3. Das Berufungsurteil und die angefochtene Entscheidung sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Als Sicherheit genügt die schriftliche unbedingte, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Klägerin verlangt die Erfüllung von Resthonoraransprüchen aus Architekten- und Ingenieurleistungen. Die Beklagte hat mit Schadensersatzansprüchen wegen Schlechterfüllung des Architekten- und Ingenieurvertrages die Primäraufrechnung im Umfang von 46.219,54 € erklärt und hinsichtlich des diesen Betrag überschießenden Teils der Schadensersatzansprüche Widerklage erhoben.

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes der ersten Instanz im Übrigen sowie der darin gestellten Sachanträge der Parteien wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat durch das angefochtene Teil- Vorbehaltsurteil der Klage überwiegend entsprochen und die Beklagte zur Zahlung von 46.219,54 € an die Klägerin verurteilt. Die Entscheidung über die Aufrechnung der Beklagten mit der Gegenforderung auf Schadensersatz in Höhe von 85.515,50 € aufgrund des angeblich mangelhaft hergestellten Reaktorbehälters hat es sich vorbehalten.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:

Das Teil-Vorbehaltsurteil nur über die Klage sei zulässig, weil keine Gefahr widerstreitender Entscheidungen bestehe: Die Klage sei auf Architektenlohn gerichtet, die Widerklage ausschließlich auf Schadensersatz.

Das Urteil sei auch gemäß § 302 ZPO als Vorbehaltsurteil zulässig. Die Grundsätze der zum Bauwerkrecht ergangenen Entscheidung des BGH, Urteil vom 24.11.2005, VII ZR 304/04, seien nicht auf den Architektenhonorarprozess übertragbar, weil es hier keine synallagmatische Verknüpfung zwischen Architektenleistung und im Bauwerk verkörperten Mängeln der Planung bzw. Bauüberwachung gebe: Der Architekt hafte von vornherein nur auf Schadensersatz; Ansprüche erwüchsen nicht aus einem Leistungsverweigerungsrecht. Zudem seien eventuell begründete Schadensersatzansprüche grundsätzlich von der Berufshaftpflichtversicherung gedeckt, so dass die Beklagte nicht mit dem Insolvenzrisiko belastet sei.

Der Honoraranspruch der Klägerin ergebe sich aus § 631 Abs. BGB i.V.m. § 7 Abs. 1 HOAI. Unstreitig sei ein Architektenvertrag zum Pauschalpreis von 120.000,00 € zuzüglich Umsatzsteuer zustande gekommen und unstreitig bestehe eine restliche Honorarforderung der Klägerin zumindest i.H.v. 46.219,54 €. Der Honoraranspruch sei auch fällig. Nach § 3.2 des Architektenvertrages sei die Schlusszahlung nach Abschluss der Leistungen zu erbringen. Das sei im Januar 2011 der Fall gewesen, jedenfalls mit Überreichen der Schlussrechnung vom 17.12.2013. Auf die Abnahme bzw. Abnahmereife komme es nicht an, weil die Beklagte nicht mehr Vertragserfüllung, sondern nur noch Minderung oder Schadensersatz verlange. Im Übrigen sei von Abnahmereife auszugehen, weil die Anlage seit Jahren in Betrieb sei.

Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Gründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit der Berufung, mit der sie die vollständige Klageabweisung und die Zuerkennung der Widerklageforderung erreichen will.

Die Beklagte ist der Auffassung, die Voraussetzungen für den Erlass eines Teil- und Vorbehaltsurteils lägen nicht vor. Die Grenzen des Ermessens, nach Art. 302 Abs. 1 ZPO ein Urteil über eine Forderung unter Vorbehalt der Aufrechnung mit einer Gegenforderung zu fällen, seien durch die Art der Gegenforderung und den mit dem Gesetz verfolgten Zweck, Werkunternehmer vor unberechtigter Verzögerung des Rechtsstreits zu schützen, vorgegeben. Diese Grenzen seien vom Landgericht hinsichtlich der voraussichtlichen Verfahrensdauer, des Zwecks der Norm, der Erfolgsaussichten und des Umfangs sowie der wirtschaftlichen Bedeutung der Ansprüche der Beklagten nicht beachtet bzw. überschritten worden. Zweck des § 302 Abs. 1 ZPO sei es, einer Prozessverschleppung durch rechtsmissbräuchliche Aufrechnungserklärung entgegenzutreten. Dem Erlass eines Vorbehaltsurteils dürfe nur das Durchgreifen der geltend gemachten Gegenforderung entgegenstehen. Das sei nicht der Fall, wenn der Schadensersatzanspruch mit der Klageforderung im Abrechnungsverhältnis stehe oder der Besteller mit dem Ersatzanspruch wegen Mängelbeseitigungskosten gegen den Werklohnanspruch aus demselben Vertragsverhältnis aufrechne. Der Erlass eines Vorbehaltsurteils sei ausgeschlossen, wenn die aus demselben Vertragsverhältnis herrührende und im Zusammenhang mit der Werklohnforderung stehende Gegenforderung mit der Widerklage geltend gemacht werde. Ein Ausnahmefall für den Erlass eines Vorbehaltsurteils liege deshalb nicht vor.

Zudem habe sie, die Beklagte, stets die fehlende Abnahmefähigkeit geltend gemacht. Eine Abnahme sei nicht, auch nicht konkludent durch Inbetriebnahme, erklärt worden. Sie, die Beklagte, habe auch nicht die frühzeitige Titulierung der Klageforderung i.S. einer Prozessverschleppung durch missbräuchliches Geltendmachen von Gegenansprüchen im Aufrechnungswege verhindert. Die Gegenforderung habe nicht ein nur geringes Gewicht. Auch die Erfolgsaussicht für die Durchsetzung der Gegenforderung sei nicht nur gering. Die synallagmatische Verbundenheit der gegenseitigen Forderung aus dem Ingenieurvertrag sei durch das Teil- und Vorbehaltsurteil einseitig zur ihren, der Beklagten, Lasten aufgelöst worden. Es stehe auch nicht fest, dass die Durchsetzung ihrer Gegenforderung wegen der Berufshaftpflichtversicherung der Klägerin gesichert sei, weil nicht feststehe, dass die Deckung ausreiche und nicht klar sei, ob und welche Deckungsausschlusstatbestände eingreifen würden. Die Honorarforderung der Klägerin sei auch nicht fällig, weil die Architektenleistung weder ordnungsgemäß erbracht noch abgenommen worden sei und wegen wesentlicher Mängel der Architektenleistung auch keine Abnahmereife eingetreten sei.

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des Teil-Vorbehaltsurteils des Landgerichts Cottbus vom 24.11.2015, Az.: 11 O 86/14, die Klage abzuweisen,

des Weiteren die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte Schadensersatz in Höhe von 136.360,47 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszins aus einem Betrag in Höhe von 132.866,00 € seit dem 01.08.2014 und im Übrigen seit Rechtshängigkeit zu bezahlen und festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten den aufgrund des fehlerhaft geplanten Gärrestebehälters der … entstandenen Schaden zu ersetzen,

hilfsweise,

das Teil-Vorbehaltsurteil vom 24.11.2015, Az.: 11 O 86/14 aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht Cottbus zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die Entscheidung des Landgerichts; das Landgericht habe keine Ermessensfehler bei Erlass des Teil-und Vorbehaltsurteils begangen. Die Entscheidung des BGH vom 7.4.2011, VII ZR 209/07 stehe nicht entgegen. Sie betreffe einen Bauvertrag und sei auf einen Architekten-/Ingenieurvertrag nicht anwendbar, weil sie, die Beklagte, sich nicht mit einem Leistungsverweigerungsrecht, sondern mit Schadensersatzansprüchen verteidige. Eine Überschreitung des Ermessens liege nicht vor. Einer Abnahme habe es nach der hier noch anwendbaren HOAI 1996 (anders erst ab der HOAI 2013) nicht bedurft. Zudem sei eine besondere Zahlungsvereinbarung in § 3.2 des Vertrages getroffen worden. Überdies sei eine Abnahme wegen der Ingebrauchnahme und jahrelangen Nutzung zu bejahen. Ein missbräuchliches Geltendmachen von Gegenansprüchen sei bereits keine Voraussetzung für den Erlass eines Vorbehaltsurteils. Außerdem sei hier ein offenkundiger versuchter Verfahrensmissbrauch durch Aufrechnung festzustellen. Auf die Erfolgsaussicht der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung komme es nicht an. Im Übrigen seien die Gegenforderungen unbegründet.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht ein Teil- Vorbehaltsurteil hinsichtlich eines Werklohnanspruchs der Klägerin im Umfang von 46.219,54 € gegen die Beklagte erlassen. Die Voraussetzungen der §§ 301, 302 ZPO lagen sämtlich vor. Das dagegen gerichtete Berufungsvorbringen der Beklagten greift nicht durch.

1. Der Erlass eines Teilurteils ist nach § 301 ZPO zulässig. Die Voraussetzungen hierfür liegen sämtlich vor.

a) Der Streitgegenstand ist teilbar, weil bei einem einheitlichen Klageanspruch wie hier dem Werklohnanspruch über einen abgrenzbaren eindeutig individualisierten quantitativen Teil des Anspruchs, d.h. eine Teilbetrag des Werklohnanspruchs, entschieden worden ist.

b) Ebenso ist der Rechtsstreit insoweit entscheidungsreif, weil der Werklohnanspruch, soweit über ihn befunden worden ist, unstreitig ist. Die Beklagte hat den Werklohnanspruch der Klägerin im tenorierten Umfang faktisch durch die Erklärung der Primäraufrechnung anerkannt.

c) Schließlich ist das Teilurteil vom Schlussurteil unabhängig, d.h., es besteht keine Gefahr widersprechender Entscheidungen.

aa) Auch bei grundsätzlicher Teilbarkeit des Streitgegenstandes darf ein Teilurteil (§ 301 ZPO) nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - ausgeschlossen ist. Eine Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ist namentlich dann gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann. Das gilt auch insoweit, als es um die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen Urteilselementen geht, die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden. Eine solche Gefahr besteht bei einer Mehrheit selbständiger prozessualer Ansprüche, wenn zwischen den prozessual selbständigen Ansprüchen eine materiell-rechtliche Verzahnung besteht oder die Ansprüche prozessual in ein Abhängigkeitsverhältnis gestellt sind (BGH, Urteil vom 11.4.2007, VI ZR 576/15, Rn. 10).

bb) Ein Teilurteil ist hier zum einen im Hinblick darauf erlassen worden, dass nur über die Klage, und nicht die Widerklage entschieden worden ist.

aaa) Sowohl Klage als auch Widerklage leiten Ansprüche - Werklohnansprüche einerseits und Schadensersatzansprüche andererseits - aus dem Architektenvertrag ab. Ein Teilurteil ist außerdem im Hinblick darauf erlassen worden, dass nur über einen (größeren) Teil der Klage entschieden worden ist, über den kleineren nicht, ohne dass ein Grundurteil über den Rest des Anspruchs ergangen wäre, das die Gefahr divergierender Entscheidungen beseitigt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 17.2.1999, X ZR 101/97, Rn. 12).

Dennoch ist hier ein Teilurteil – auch im Hinblick auf die Widerklage - nicht bereits deshalb unzulässig, weil zwischen den prozessual selbständigen Ansprüchen eine materiell-rechtliche Verzahnung besteht, indem sowohl der mit der Klage verfolgte Anspruch als auch die mit der Widerklage verfolgten Ansprüche auf das gleiche Rechtsverhältnis gestützt sind (vgl. BGH, Urteil vom 16.6.2010, VIII ZR 62/09, Rn. 22; Urteil vom 11.4.2017, VI ZR 576/15, Rn. 10). Denn für die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen ist weitergehend erforderlich, dass die Parteien auch z.B. über das wirksame Zustandekommen des Vertrages streiten. So kann, wenn die Klage auf einen Vertrag gestützt wird, dessen wirksames Zustandekommen der Beklagte bestreitet, dem Kläger ein Teil der Klageforderung nur in Verbindung mit einem Grundurteil zuerkannt werden können, damit die sowohl für das Teilurteil als auch für das Schlussurteil bedeutsame Frage nach der Wirksamkeit des Vertrages durch das Grundurteil verbindlich entschieden wird (MüKo, ZPO, 5. A., Rn. 17 zu § 301 ZPO m.w.N.; vgl. auch BAG, Urteil vom 23.3.2005, 4 AZR 243/04, Rn. 19, 21; in diesem Sinne auch BGH, Urteil vom 26.4.1989, IVb ZR 48/88, Rn. 18; Urteil vom 8.11.1995, VIII ZR 269/94, Rn. 10).

Die Parteien streiten hier jedoch nicht über das Bestehen eines Werkvertrages; er ist vielmehr unstreitig. Beide Parteien leiten ihre Ansprüche aus dem Werkvertrag her.

bbb) Der Erlass eines Teilurteils ist auch nicht im Hinblick auf die – streitige – Frage der Abnahme unzulässig.

Die Abnahme ist von Bedeutung dafür, wer die materielle Beweislast für die Mangelhaftigkeit oder Mangelfreiheit des Architektenwerkes trägt, was sich auf die Aussichten der Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung hinsichtlich der Widerklage, mit der Schadensersatzansprüche wegen Mangelhaftigkeit des Architektenwerkes verfolgt werden, auswirkt (vgl. BGH, Urteil vom 26.9.1996, X ZR 48/95, LS und Rn. 25). Die Klägerin hat diesen rechtlichen Gesichtspunkt im Hinblick auf die von der Beklagten geltend gemachten Mängel bereits ausdrücklich angesprochen; die Beklagte hat eine Abnahme bestritten.

Die Gefahr divergierender Entscheidungen besteht dennoch nicht, weil es für die Beurteilung der Fälligkeit des Werklohnanspruchs bei rechtlich zutreffender Beurteilung auf die Frage der Abnahme bzw. Abnahmefähigkeit nicht ankommt. Wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, ist der Werklohnanspruch unabhängig von einer Abnahme oder Abnahmereife jedenfalls bereits deshalb fällig, weil der Vergütungsanspruch des klagenden Architekten auch ohne Abnahmereife fällig ist, wenn der Besteller nicht mehr Erfüllung des Vertrages, sondern nur noch Minderung bzw. Schadensersatz geltend macht (BGH, Urteil vom 16.5.2002, VII ZR 479/00, Rn. 13).

2. Der Erlass eines Vorbehaltsurteils ist nach § 302 ZPO zulässig. Auch hierfür liegen sämtliche Voraussetzungen vor.

Hat der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend gemacht, so kann, wenn nur die Verhandlung über die Forderung zur Entscheidung reif ist, diese unter Vorbehalt der Entscheidung über die Aufrechnung ergehen (§ 302 Abs. 1 ZPO). Diese Voraussetzungen liegen hier zunächst vor, wenn auch nur im Umfang eines Teils der Klageforderung i.H.v. 46.219,54 €. Allerdings hat der BGH ausgesprochen, dass das vom Gericht auszuübende Ermessen bei der Entscheidung, ob es ein Vorbehaltsurteil erlässt, begrenzt ist. Ein Vorbehaltsurteil ist nach § 302 Abs. 1 ZPO grundsätzlich ausgeschlossen, wenn der Besteller gegenüber der Werklohnforderung mit einem Anspruch aus demselben Vertragsverhältnis auf Ersatz der Kosten der Mängelbeseitigung oder der Fertigstellung aufgerechnet hat (BGH, Urteil vom 24.11.2005, VII ZR 304/04, Urteil vom 27.9.2007, VII ZR 80/05, LS 1 und Rn. 10 f.). Gestritten wird von den Parteien u.a. darum, ob diese zu einem Bauwerkvertrag ergangene Entscheidung sinngemäß auch auf Architektenverträge anzuwenden ist und damit hier dem Erlass eines Vorbehaltsurteils entgegensteht oder nicht.

Das OLG Naumburg (Urteil vom 10.10.2013, 1 U 9/13, 48 ff.), das OLG Düsseldorf (Urteil vom 23.10.2014, 5 U 51/13, LS und Rn. 31 ff.; Urteil vom 23.6.2009, 23 U 140/08, Rn. 20) und das OLG München (allerdings nicht für einen Architektenvertrag, Urteil vom 20.3.2012, 7 U 3199/11, Rn. 18 ff.) verneinen dies. Im Schrifttum besteht wohl nur vereinzelt die Tendenz, die Grundsätze der Entscheidung auch auf den Fall der Geltendmachung von Architektenhonorar anzuwenden, wenn dem Anspruch ein Schadensersatzanspruch wegen mangelhafter Vertragserfüllung im Wege der Aufrechnung entgegengesetzt wird (vgl. Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. A., Rn. 62 zum 18. Teil).

Mit dem Landgericht und den zitierten OLG-Entscheidungen, ist richtigerweise davon auszugehen, dass die Grundsätze der BGH-Entscheidung von 2005 auf den Architektenvertrag nicht anwendbar sind und deshalb dem Erlass eines Vorbehaltsurteils nicht entgegenstehen. Die BGH-Entscheidung stellt wesentlich darauf ab, dass die vorübergehende Aussetzung der Wirkung einer materiell-rechtlich begründeten Aufrechnung grundsätzlich nicht gerechtfertigt ist, wenn der Besteller gegenüber einer Werklohnforderung mit Ansprüchen aufrechnet, die dazu dienen, das durch den Vertrag geschaffene Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung herzustellen. Dazu gehören die Forderung auf Zahlung der Mängelbeseitigungskosten und die Forderung auf Zahlung der Fertigstellungsmehrkosten. Diese synallagmatische Verknüpfung der Werklohnforderung mit der Forderung auf mangelfreie Erfüllung des Vertrages findet zunächst ihren Ausdruck im Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers im Falle einer mangelhaften oder nicht fertiggestellten Leistung, § 320 Abs. 1 BGB. Der BGH sieht es als ein grundsätzlich nicht hinnehmbares Ergebnis an, wenn eine aus dem Leistungsverweigerungsrecht erwachsene auf Zahlung gerichtete Gegenforderung dazu führen würde, dass der Werklohnanspruch - wenn auch nur vorübergehend - durchsetzbar wäre, weil der Kläger dann von einer doppelten Vertragswidrigkeit profitieren würde: Er erhielte ein vollstreckbares Urteil über seine Werklohnforderung, obwohl er den Vertrag nicht erfüllt hätte und zudem der Aufforderung, die Erfüllungshandlung innerhalb einer Frist vorzunehmen, nicht nachgekommen wäre.

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die zur Aufrechnung gestellten Forderungen resultieren nicht aus Ansprüchen, die dazu dienen, das durch den Vertrag geschaffene Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung herzustellen wie Ansprüche auf Zahlung von Mangelbeseitigungskosten und Fertigstellungskosten. Es mag zwar in der Natur des Architektenvertrages liegen, dass dies regelmäßig nicht der Fall sein wird. Es ändert aber nichts daran, dass es hier um Schadensersatzansprüche geht. Diese begründen wegen der fehlenden synallagmatischen Verknüpfung mit der Werklohnforderung auch kein Leistungsverweigerungsrecht, aus dem sich die auf Zahlung gerichtete Gegenforderung ergibt.

Schließlich ist der Kläger hier damit auch nicht der Profiteur doppelter Vertragswidrigkeit, denn eine Möglichkeit zur Nachbesserung hatte er nicht.

Zudem würde eine solche erweiterte Anwendung der Grundsätze der BGH-Entscheidung bedeuten, dass sie auf alle Fälle erstreckt werden müsste, in denen mit aus Schlechtleistung resultierenden Schadensersatzansprüchen aufgerechnet wird. Das wiederum wäre eine ganz erhebliche nicht gerechtfertigte Einschränkung des Anwendungsbereiches von § 301 ZPO.

Die von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 10.1.2018 angeführten Entscheidungen des BGH, des OLG München und des OLG Nürnberg führen zu keiner anderen Entscheidung. Aus ihnen ergibt sich nichts zugunsten der Auffassung der Klägerin.

Die Entscheidung des BGH, Urteil vom 7.4.2011, VII ZR 209/07, verhält sich bereits wesentlich nur zur Wirksamkeit einer ein Aufrechnungsverbot enthaltenden Klausel in AGB zu einem Architektenvertrag. In diesem Rahmen und Zusammenhang bestätigt der BGH die Grundsätze seiner Entscheidung vom 24.11.2005, VII ZR 304/04. Allerdings bestätigt der BGH in dieser Entscheidung weiter, dass auch in einem Architektenvertrag der Besteller wegen Mängeln der Leistung des Architekten Ansprüche auf Schadensersatz zustehen können, die darin bestehen, die Kosten zur Beseitigung der Mängel des Architektenwerkes (etwa die Überarbeitung einer fehlerhaften Planung) oder die Fertigstellungsmehrkosten (etwa für die notwendige Beauftragung eines weiteren Architekten mit denselben Leistungen) erstattet zu bekommen. Diese Forderungen wurden vom BGH auch als derartige in einem engen synallagmatischen Verhältnis zur Werklohnforderung stehenden Ersatzansprüche angesehen. Das ist auch zweifellos richtig. Der Senat stellt ebenfalls nicht in Abrede, dass es auf der Grundlage eines Architektenvertrages solche Ansprüche geben kann. Solche Ansprüche macht die Beklagte jedoch nicht geltend und kann dies auch nicht. Da sich nach ihrer Darlegung die Mängel des vollendeten Architektenwerkes bereits im Bauwerk verkörpert haben, macht sie keine Erfüllungsansprüche in Form von Ersatzansprüchen wegen Mängelbeseitigungskosten – am Architektenwerk – oder Fertigstellungsmehrkosten geltend, sondern Folgekosten infolge eines ihrer Auffassung nach mangelhaften Architektenwerkes.

Auch das OLG München (Urteil vom 26.10.2017, 23 U 1682/17) folgt – wie der erkennende Senat – dem BGH. Die Entscheidung bezieht sich ebenfalls auf zur Aufrechnung gestellte (Schadens)Ersatzansprüche wegen Mängelbeseitigungskosten, die der Herstellung des Äquivalenzverhältnisses von Leistung und Gegenleistung dienen, allerdings angewendet auf einen Werklieferungsvertrag.

Auch die Entscheidung des OLG Nürnberg, Urteil vom 20.8.2014, 12 U 2119/13, die wie die Entscheidung des BGH, auf die sich das OLG Nürnberg auch ausdrücklich bezieht, verhält sich wesentlich zur Wirksamkeit eines in AGB geregelten Aufrechnungsverbotes. Wie der BGH bezieht auch das OLG Nürnberg seine Entscheidung nur auf die Möglichkeit der Aufrechnung mit synallagmatischen Gegenforderungen, die nicht durch einschränkende Klauseln verhindert werden können. Auch im Fall des OLG Nürnberg erfasste die AGB-rechtswidrige Klausel alle Gegenansprüche unterschiedslos, so dass es – wie der BGH (a.a.O., Rn. 21) – dahinstehen lassen konnte, ob der Ausschluss der Möglichkeit der Aufrechnung mit Ansprüchen, die nicht auf die Fertigstellungsmehrkosten oder die Mängelbeseitigungskosten gerichtet sind, zulässig wäre (OLG Nürnberg, a.a.O., Rn. 96 f.).

Die von der Beklagten eingewandte fehlende Fälligkeit der Honorarforderung mangels Abnahme steht dem Erlass des Vorbehaltsurteils nicht entgegenstehen, weil es auf die Voraussetzungen nach § 8 Abs. 1 HOAI 1996 wegen der Umwandlung des Vertragsverhältnisses der Parteien in ein Abrechnungsverhältnis nicht mehr ankommt, nachdem die Beklagte nicht mehr Vertragserfüllung, sondern nur Schadensersatz verlangt.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 193.041,26 € (Klage 56.680,79 € und Widerklage 136.360,47 €) festgesetzt. Er bestimmt sich gemäß § 47 Abs. 1 GKG nach den Anträgen der Beklagten als Rechtsmittelführerin.