Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 30.05.2018 – 4 U 99/17

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 24. Mai 2017 teilweise wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, über den bereits zuerkannten Betrag hinaus weitere 102.400,00 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. Mai 2016 zu zahlen.

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 9 % und die Beklagte 91 % zu tragen; die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Beklagten zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von zuletzt 1.120.000 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einer mit Bürgschaftsurkunde vom 28.04.2010 zur Sicherung der von der Klägerin für die V… GbR (im Folgenden: Hauptschuldnerin) gewährten Kredite zum Erwerb eines Schiffs übernommenen Ausfallbürgschaft in Anspruch.

Die Klägerin vertrat die Auffassung, nach den Bürgschaftsbedingungen hafte die Beklagte - über die unstreitige Haftung für den Betriebsmittelkontokorrentkredit i.H.v. 40.000 € hinaus - für ihren Ausfall in Bezug auf das Hausbankdarlehen II i.H.v. 1.235.649,79 € begrenzt auf 80 % der ursprünglichen Darlehenssumme (1.350.000 €), mithin i.H.v. 1.080.000 €.

Die Beklagte wandte gegen ihre Inanspruchnahme im Wesentlichen ein, sie hafte - wie es in der Vergangenheit auch die Klägerin gesehen habe - lediglich i.H. von 80 % des Ausfalls. Überdies sei sie nach Ziffer 5.10 ihrer AGB von der Einstandspflicht insgesamt befreit, denn die Klägerin habe sowohl bei der Einräumung der Kredite und Beantragung der Ausfallbürgschaft als auch bei deren Überwachung unsorgfältig gehandelt.

Der Klägerin sei die Kenntnis des Herrn H…, dass (auch vorliegend) kein "echtes" Eigenkapital der Partikuliere vorhanden gewesen sei, zuzurechnen. Sie hätte sie auch darüber informieren müssen, dass sie bereits gegen den Kreditvermittler H… den Verdacht gefasst - und angezeigt - habe, dass dieser Geldwäsche betreibe. Die Klägerin hätte sich nicht auf das Wertgutachten des Sachverständigen S… verlassen dürfen, weil ihr und dem Kreditvermittler H… bekannt gewesen sei, dass dessen Bewertung des Schiffs nicht auf gutachterlicher Expertise beruht habe, sondern durch den verlangten Kaufpreis vorgegeben gewesen sei. Sie habe zudem auf die durchgängig überhöhten Entnahmen der Gesellschafter der Hauptschuldnerin nicht rechtzeitig und angemessen reagiert.

Die Beklagte meinte, der Hauptschuldnerin stehe gegen die Klägerin ein Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Beratung zur Finanzierung des Schiffs entsprechend der Schrottimmobilienrechtsprechung zu, denn sie sei über die Risiken des Geschäfts, insbesondere die Strafbarkeit der Eigenmittelmanipulation und den wesentlich geringeren als in dem Gutachten ausgewiesenen Wert des Schiffs, nicht aufgeklärt worden; diesen Anspruch könne sie als Bürgin gemäß § 768 BGB der Klägerin entgegenhalten.

Des Weiteren stehe ihr sowohl aus c.i.c. als auch aus unerlaubter Handlung ein eigener Schadensersatzanspruch zu, mit dem sie hilfsweise gegen die Klageforderung aufrechne.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird mit der folgenden Ergänzung auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO):

Die der Bürgschaftsurkunde beigefügten „Allgemeine[n] Bedingungen für den Bürgschaftsvertrag“ (im Folgenden: ABB, Anlage K 4, Bl. 21 f. d.A.) der Beklagten lauten auszugsweise wie folgt:

"1. Umfang der Bürgschaft

1.1. Bis zum Höchstbetrag werden verbürgt

(...)

1.1.3. ab Eintritt des Verzugs die Zinsen, die gegenüber dem Kreditnehmer als Schadensersatzanspruch geltend gemacht werden können. Die Höhe des Schadensersatzanspruchs ist auf den Basiszinssatz zuzüglich 3 % begrenzt. In keinem Fall darf jedoch der vertraglich vereinbarte und von der B…bank gebilligte Regelzinssatz überschritten werden.(...)

1.2 Sonstige Verzugsschäden (...) und alle etwaigen sonstigen Nebenforderungen sind nicht verbürgt und dürfen auch nicht mittelbar in eine Ausfallberechnung einbezogen werden (...).

3.1 Der Kreditgeber hat bei der Antragstellung und der Beurteilung des Kreditnehmers und seines Antrags sowie bei der Einräumung, Verwaltung, Überwachung und Abwicklung des verbürgten Kredits und der hierfür bestellten Sicherheiten die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns anzuwenden. (...)

3.4 Der Kreditgeber ist verpflichtet, die zweckgebundene Verwendung der Kreditmittel und die Einhaltung der im Zusammenhang mit der Übernahme der Bürgschaft getroffenen Vereinbarungen zu überwachen.

3.5. Der Kreditgeber hat Ereignisse, die wesentliche Rückwirkungen auf das Vertragsverhältnis haben oder haben können, der B…bank unverzüglich anzuzeigen, insbesondere wenn

(...)

3.5.6 sonstige Umstände eintreten, durch die bei verständiger Würdigung die Rückzahlung des verbürgten Kredits gefährdet wird,

5.10 Die B…bank wird aus ihrer Bürgschaftsverpflichtung insoweit frei, als der Kreditgeber die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns bei der Einräumung, Überwachung oder Verwaltung des Kredits, der Sicherheiten und der Regressforderung nicht beachtet hat oder den in den Richtlinien und diesen Bedingungen festgelegten Verpflichtungen nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist und dadurch ein Ausfall, eine Ausfallerhöhung oder ein Schaden verursacht wurde, es sei denn, der Kreditgeber kann beweisen, dass der Ausfall, die Ausfallerhöhung oder sonstige Schaden auch sonst eingetreten wäre“.

Das Landgericht hat der Klage lediglich teilweise, i.H.v. 926.119,83 €, stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Hauptverbindlichkeiten hätten i.H.v. 1.238.379,84 € und 189.210,48 € bestanden und seien auch fällig gewesen, der Bürgschaftsvertrag vom 28. April 2010 sei wirksam.

Die Beklagte sei lediglich teilweise nach Ziffer 5.10 der AGB von der Bürgenverpflichtung frei geworden.

Eine Pflichtverletzung liege nicht bereits darin, dass kein ordnungsgemäßes Gutachten zur Überprüfung des Schiffswertes eingeholt worden sei, denn ein solches habe zum 31. Dezember 2009 vorgelegen. Konkrete Anhaltspunkte für ein sog. Gefälligkeitsgutachten bzw. einen überhöht festgestellten Kaufpreis trage die Beklagte nicht vor. Hierfür genüge nicht der Jahre später, im Jahre 2012, lediglich mit 3.560.000 € ermittelte Wert des Schiffs und/oder der tatsächlich bei der Versteigerung erzielte Erlös von 3.030.000 €; dass dieser Wertverfall nicht durch Zeitablauf, Weiternutzung, Insolvenz und Schifffahrtskrise verursacht sei, sei nicht dargetan. Dass der vom Sachverständigen S… in einer Vielzahl von Fällen ermittelte Wert exakt dem Kaufpreis des jeweiligen Schiffs entsprochen habe, könne durchaus auf dessen Sachkunde und Erfahrung beruhen, jedenfalls reiche dies allein nicht aus, um bei der Klägerin Zweifel zu wecken. Im Übrigen hätten der Beklagten die gleichen Erkenntnismöglichkeiten zur Verfügung gestanden wie der Klägerin.

Eine Verletzung von Sorgfaltspflichten sei auch nicht darin zu sehen, dass die Klägerin Verdachtsmomente betreffend die Angaben von Partikulieren zum Eigenkapital nicht früher und umfangreicher mitgeteilt habe. Es sei nicht ersichtlich, dass vor dem Vermerk vom 11. Mai 2010 - zu diesem Zeitpunkt sei die Bürgschaftserklärung bereits abgegeben gewesen - Anlass bestanden hätte, an der Seriosität des Herrn H… zu zweifeln. Nach dem Vermerk hätten ohnehin lediglich Zweifel in Bezug auf die Bezeichnung der Herkunft der Mittel bestanden, nicht in Bezug auf das Vorhandensein echter Eigenmittel. Die Beklagte habe zudem die Bewilligung von Bürgschaften erst nach Kenntniserlangung von den gegen Herrn H… geführten strafrechtlichen Ermittlungen abgelehnt; dass diese bereits am 11. Mai 2010 geführt worden seien, sei nicht ersichtlich.

Eine Verletzung der Pflichten der Klägerin bei der Überwachung der Einbringung des Eigenkapitals liege nicht vor. Die Klägerin habe das Eigenkapital von 250.000 € am 26. März 2010 auf das für die GbR eingerichtete Konto überweisen und sich notariell bestätigen lassen, dass der Überweisungsbetrag das Eigenkapital darstelle; zu diesem Zeitpunkt habe kein Anlass bestanden, der notariellen Bestätigung zu misstrauen.

Es könne dahinstehen, ob der Vermittler H… die Binnenschiffer zu Täuschungshandlungen in Bezug auf das Eigenkapital angestiftet oder hiervon gewusst habe, denn für eine etwaige Kenntnis des Herrn H… habe die Klägerin nicht einzustehen. Mangels Vertretungsbefugnis könne eine Wissenszurechnung nicht nach § 166 Abs. 1 BGB erfolgen. Eine analoge Anwendung dieser Norm scheide bei einem kollusiven Zusammenwirken, wie beklagtenseits behauptet, aus.

Die Zahlungsverpflichtung der Beklagten sei jedoch teilweise dadurch entfallen, dass die Klägerin die vertraglich vereinbarte Entnahmebeschränkung auf 65.000 € pro Jahr und Person nicht hinreichend überwacht bzw. durchgesetzt habe. Tatsächlich seien in 2011 bis 2013 Entnahmen von 196.000 €, 160.000 € und 152.000 € getätigt worden. Soweit die Klägerin die Entnahmepositionen in den Bilanzen in Bezug auf etwaige Steuern in Frage gestellt habe, ergebe sich aus den Unterlagen, dass eine - zu vernachlässigende - Steuerlast von unter 25 € bestanden habe. Dem substanzlosen Vortrag der Klägerin sei nicht zu entnehmen, dass sie überhaupt Maßnahmen zur Durchsetzung der Entnahmebeschränkung getroffen habe.

Die Schadenshöhe bemesse sich auf Grundlage der nach dem Bürgschaftsprotokoll auf 65.000 € pro Gesellschafter der Hauptschuldnerin beschränkten Privatentnahmen auf den 130.000 € jährlich übersteigenden Betrag, mithin 118.000 €. Der Schadenseintritt sei nicht deshalb zu verneinen, weil sich die Beklagte bei den Rückbürgen schadlos halten könne; die Rückbürgschaften dienten nicht dazu, den Schädiger zu entlasten.

Die Haftung der Beklagten sei überdies auf 80 % des Ausfalls der Klägerin beschränkt, denn die Parteien hätten in einer Vielzahl von Fällen ebenso abgerechnet und damit übereinstimmend den Bürgschaften eine von deren Wortlaut abweichende Bedeutung beigemessen. Abzüglich der 118.000 € errechne sich der Betrag von 894.119,83 € (1.235.649,79 € - 118.000 € davon 80 %) für das Hausbankdarlehen II; hinzu kämen 80 % des für den Betriebsmittelkredit festgelegten Höchstbetrages von 40.000 €, mithin weitere 32.000 €.

Die hilfsweise Aufrechnung führe nicht zum Erlöschen der Forderung, denn nach dem Vorstehenden liege eine für den Schadenseintritt kausal gewordene Pflichtverletzung nicht vor. Für ein schuldhaftes Verhalten des Herrn H… fehle es an Anhaltspunkten und eine unerlaubte Handlung des Herrn H… sei für den konkreten Fall nicht dargelegt.

Gegen dieses Urteil richten sich die beiderseits fristgerecht eingelegten und begründeten Berufungen.

Die Beklagte hält unter Wiederholung ihres erstinstanzliches Sachvortrages daran fest, dass die Finanzierung so, wie erfolgt, nicht hätte bewilligt werden dürfen, weil die Klägerin aufgrund der bereits am 21. April 2010 bestehenden Verdachtsmomente ihr gesamtes Portfolio auf eine Beteiligung der Herren H… und S… hätte überprüfen und den Abschluss der Kreditverträge hätte aussetzen müssen. Die Überprüfung des Eigenkapitals hätte ergeben, dass es keine Ehefrauen gegeben, geschweige denn diese in der Lage gewesen wären, das Eigenkapital aus eigenem Vermögen aufzubringen. Eine Überprüfung des Wertgutachtens hätte eine Neubewertung und hieraus resultierend eine Reduzierung des Kaufpreises zur Folge gehabt; das Unternehmen wäre überlebensfähig gewesen. Die Klägerin hätte sie - die Beklagte - spätestens im Sommer 2010 über die 7 Geldwäscheverdachtsanzeigen informieren müssen, dann hätte sie die Bürgschaft gekündigt oder der Auszahlung aller noch nicht vollständig valutierten Bürgschaftsengagements widersprochen; diese Handlungsalternativen hätte sie schon deshalb genutzt, um die Rückbürgschaften nicht zu gefährden.

Die notarielle Bestätigung gebe zur Herkunft des vermeintlichen Eigenkapitals nichts her; zur Leistungsfähigkeit der vermeintlichen Ehefrauen der Gesellschafter trage die Klägerin nichts vor. Tatsächlich sei, was die Klägerin im Sommer 2010 gewusst habe, nach dem bekannten Muster auch im vorliegenden Fall den Partikulieren das Eigenkapital von Dritten als Darlehen zur Verfügung gestellt worden, der Kapitaldienst habe zusätzlich aus dem Schifffahrtsbetrieb erwirtschaftet werden müssen.

Die Wertgutachten betreffend, übersehe das Landgericht, dass die Klägerin wie in einer ganzen Reihe von Finanzierungsfällen ihren Berechnungen und Antragstellungen Monate vor der eigentlichen Besichtigung durch den Sachverständigen den erst später bestätigten Kaufpreis zugrunde gelegt habe. Es sei nicht an der Beklagten, einen niedrigeren Verkehrswert der Schiffe vorzutragen, Anhaltspunkt hierfür sei aber der in 2012 ermittelte Schätzwert, von dem durch Hinzuaddieren jährlicher Abschreibungen i.H.v. 2 % auf einen Wert von 3.774.000 € im Beurteilungszeitraum geschlossen werden könne.

Die zu hohen Entnahmen hätten nicht nur bei der Schadensbemessung Berücksichtigung finden dürfen. Infolge der überhöhten Entnahmen sei dem Betrieb Liquidität entzogen worden, mit der sich die Insolvenz der Hauptschuldnerin und das Scheitern des Engagements hätte vermeiden lassen. Das Landgericht habe die Prüfungspflichten der Hausbank im Verhältnis zur Bürgin verkannt. Allein erstere habe die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers zu überprüfen, die Beklagte könne darauf vertrauen, dass das Vorhaben betriebswirtschaftlich durchführbar, die Umsatzprognosen realistisch und die Einkommens- und Vermögensverhältnisse geprüft und für ausreichend befunden worden seien.

Nicht zu folgen sei der Sichtweise des Landgerichts in Bezug auf Herrn H…. Dieser habe zwar keine Kreditverträge im Namen der Klägerin schließen können, habe die gesamten Finanzierungen indes in deren Namen - bis auf die fehlende Unterschrift - arrangiert; in einem solchen Fall sei auch der Vermittler Vertreter des Vertragspartners. Jedenfalls habe die Klägerin das Handeln des Herrn H… für sich geduldet und den Anschein, er sei ihr Vertreter, nicht verhindert.

Die Pflichtverletzungen der Klägerin begründeten einen Schadensersatzanspruch, den sie nicht mehr zur Aufrechnung stelle, sondern einredeweise gemäß § 853 BGB bzw. mit dem dolo-agit-Einwand geltend mache.

Ein etwaiger Verzugsschaden der Klägerin sei nach Ziffer 1.1.3 der AGB auf 3 % p.a. begrenzt.

Die Beklagte beantragt,

1. unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 24. Mai 2017 die Klage insgesamt abzuweisen,

2. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

1. das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zur Zahlung weiterer 102.400 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. Mai 2016 an die Klägerin zu verurteilen,

2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie nehme hin, dass die Beklagte in Bezug auf das Hausbankdarlehen II lediglich für 80 % des Ausfalls, d.s. 988.519,83 €, hafte; die weitere Reduzierung um 20 % in Bezug auf den Betriebsmittelkredit sei hingegen nicht gerechtfertigt.

Pflichtverletzungen in Bezug auf die Entnahmebeschränkung seien ihr nicht vorzuwerfen. Bei einem vergleichbaren Sachverhalt (4 U 141/16) habe das Oberlandesgericht festgestellt, dass der Begriff "Entnahmebeschränkung" nicht justitiabel sei. Begrifflich fielen unter Privatentnahmen weder Steuern noch Zinsen auf Eigenkapitalhilfedarlehen und Sonderausgaben. Unberücksichtigt bleiben müssten demnach 51.500 € jährlich, die auf Zinsen EKH entfielen, sowie die Sonderausgaben von insgesamt 72.497,01 €, bei denen es sich um Versicherungsleistungen gehandelt habe. Letztlich seien danach lediglich im Jahr 2011 die Entnahmen moderat zu hoch gewesen.

Überdies habe die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte zur Kausalität der Pflichtverletzung und dem Schaden nichts Substantiiertes vorgetragen, vielmehr ergebe sich aus den vorliegenden Unterlagen, dass die Hauptschuldnerin bis zur Insolvenzeröffnung im Juli 2015 die Ratenzahlungen auf das Hausbankdarlehen II erbracht habe. Die Entnahmen, die zulasten des Kontokorrentkreditkontos getätigt werden konnten und worden seien, hätten zu keinem (höheren) Haftungsbetrag geführt, weil der verbürgte Betrag von 40.000 € auch dann erreicht worden wäre, wenn von dem Kündigungssaldo von - unstreitig - 189.210,48 € der Betrag von 118.000 € in Abzug gebracht würde.

Die Berufung der Beklagten betreffend verteidigt die Klägerin die angefochtene Entscheidung mit näheren Ausführungen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufungen sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

In der Sache hat die Berufung der Beklagten keinen, die Berufung der Klägerin hingegen vollumfänglich Erfolg. Die Beklagte ist von ihrer Bürgschaftsverpflichtung, deren Entstehung aufgrund des wirksamen Bürgschaftsvertrages ebenso unstreitig ist wie das Bestehen und dieHöhe der gesicherten Hauptforderungen, nicht gemäß Ziffer 5.10 der ABB i.V.m. §§ 311, Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung von Sorgfaltspflichten durch die Klägerin ganz oder teilweise frei geworden; die Beklagte kann ihrer Inanspruchnahme im Wege des dolo-agit-Einwandes auch keinen Schadensersatzanspruch entgegenhalten.

A.

Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht und im Wesentlichen aus zutreffenden Gründen gemäß § 765 BGB zur Zahlung verurteilt.

Die Beklagte war zwar nicht - was auch von der Klägerin im Senatstermin nicht (mehr) ernsthaft vertreten wurde - aufgrund der Rückbürgschaften des Landes (Rückbürgschaftserklärung vom 24. Januar 2008, Bl. 758 ff. d.A., nebst Nachtrag, Bl. 763 f. d.A.) oder des Bundes (Rückbürgschaftserklärung Bl. 765 ff. d.A.) gehindert, einen infolge (Sorgfalts)pflichtverletzungen eingetretenen "Schaden" gegenüber der Klägerin geltend zu machen; die von der Beklagten behaupteten Pflichtverletzungen lassen sich indes aus den nachfolgenden Gründen, die der Senat bereits umfassend in der mündlichen Verhandlung vom 18. April 2018 dargestellt hat, nicht feststellen oder sind für den Ausfall nicht kausal geworden.

Hierbei gelten die allgemeinen Beweislastregeln, nach denen die Klägerin darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen hat, dass ihr gegenüber der Beklagten ein Anspruch aus der Ausfallbürgschaft in der geltend gemachten Ausfallhöhe zusteht, während die Beklagte darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen hat, dass sie von ihrer Leistungspflicht insoweit frei geworden ist, als die Klägerin den Ausfall ganz oder teilweise selbst durch Verletzung von Sorgfaltspflichten verschuldet hat.

Der Senat hält - wie im Senatstermin ausgeführt - an seiner Sichtweise im Urteil vom 8. November 2017 (4 U 141/16) fest, dass die in Ziffer. 5.10 der ABB getroffene Regelung nicht zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast führt. Denn mit der in jener Bestimmung getroffenen Regelung, wonach die Beklagte „aus ihrer Bürgschaftsverpflichtung insoweit frei (wird), als der Kreditgeber die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns bei der Einräumung, Überwachung oder Verwaltung des Kredits, der Sicherheiten und der Regressforderung nicht beachtet hat oder den in den Richtlinien festgelegten Verpflichtungen nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist und dadurch ein Ausfall oder ein Schaden verursacht worden ist, es sei denn, der Kreditgeber kann beweisen, dass der Ausfall, die Ausfallerhöhung oder sonstige Schaden auch sonst eingetreten wäre“, ist lediglich die Nachweismöglichkeit der Klägerin, dass ein - von der Beklagten zunächst als kausal auf der Pflichtverletzung beruhend darzulegender Ausfall oder Schaden - gegebenenfalls „auch sonst eingetreten wäre.“ Damit wird nur der grundsätzlich jedem Pflichtverletzer (im Schadensrecht: Schädiger) offenstehende Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens wiederholt, der dazu führen kann, dass es an der Zurechenbarkeit des Schadens fehlt. Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, nach der die Berufung auf das rechtmäßige Alternativverhalten, also der Einwand, der Schaden wäre auch bei rechtmäßigem Verhalten des Schädigers entstanden, grundsätzlich beachtlich ist (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1999 - X ZR 30/98, juris Rn. 17 mwN; vgl. auch Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., Vorb v § 249 Rdnr. 64 mwN). Das ändert aber nichts daran, dass der Anspruchsteller zunächst darlegen und beweisen muss, dass das Verhalten des Anspruchsgegners für den von ihm zu bezeichnenden Schaden kausal geworden ist (BGH, Urteil vom 7. Februar 2012 - VI ZR 63/11, juris Rdnr. 10; Palandt/Grüneberg, aaO, Rdnr. 66). Überzeugende Gründe dafür, dass im Streitfall etwas anderes gelten sollte, weil Ziffer. 5.10 AGB keine Schadensersatzregelung trifft, sondern Bedingungen formuliert, unter den die Klägerin von ihrer Leistungspflicht „frei“ wird, sind nicht zu erkennen. Die in den AGB der Beklagten getroffene Regelung verhält sich gewissermaßen spiegelbildlich zu einem Schadensersatzanspruch, den eine geschädigte Vertragspartei unter Verweis auf das vertraglich statuierte Pflichtenprogramm grundsätzlich nach den allgemeinen Regeln gegen die andere Vertragspartei aus §§ 280 Abs. 1, 249 ff. BGB geltend machen könnte.

Dies vorangestellt, gilt im Einzelnen:

1.

Das Freiwerden von ihrer Bürgschaftsverpflichtung gemäß Ziffer 5.10 der ABB i.V.m. §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB lässt sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht darauf stützen, dass die Klägerin ihrer Kreditzusage ein Gefälligkeitsgutachten des Sachverständigen S… mit erkanntermaßen überhöht angesetzten Schiffswerten zugrunde gelegt habe.

a) Die Beklagte hat bereits zum behaupteten Sorgfaltsverstoß der Klägerin nicht hinreichend vorgetragen.

aa) Zu einer (positiven) Kenntnis der Klägerin von (vermeintlich) vom Sachverständigen S… überhöht angegebenen Schiffswerten geht der Beklagtenvortrag über die bloße Behauptung "ins Blaue hinein", die Klägerin habe Kenntnis gehabt, nicht hinaus; konkrete Tatsachen, aus denen sich eine (positive) Kenntnis ergibt oder aus denen sich auf eine (positive) Kenntnis schließen lassen könnte, werden nicht mitgeteilt.

bb) Wie der Senat im Termin vom 18. April 2018 umfassend ausgeführt hat, lässt sich ein die Rechtsfolgen der Ziffer 5.10 der ABB zeitigender Verstoß der Klägerin gegen die "bei der Einräumung (...) des verbürgten Kredits" anzuwendende "Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns" (Ziffer 3.1 der ABB) auch nicht deshalb feststellen, weil sie die Begutachtung des Sachverständigen S… vom 31. Dezember 2009 (Anlage B 40, Bl. 255 ff. d.A.), ergänzt am 3. November 2010 (Anlage K 12, K 13, Bl. 297 ff. d.A.), nicht "unkritisch" hätte übernehmen dürfen, sondern hätte hinterfragen müssen.

Der Senat teilt nicht die Sichtweise der Beklagten, es hätten für die Klägerin erkennbare Indizien dafür vorgelegen, dass der Sachverständige S… sog. "Gefälligkeitsgutachten" erstellt.

(1) Konkrete, auf das Gutachten selbst gestützte Einwände gegen die Plausibilität des Gutachtens des Sachverständigen S…, die die Klägerin als eines der führenden Schifffinanzierungsinstitute der Bundesrepublik, als "Branchenkennerin", hätten veranlassen müssen, die Bewertung des Sachverständigen S… zu hinterfragen, bringt die Beklagte nicht vor.

(2) Sie stützt ihren Vorwurf, die Wertbemessung sei nicht aufgrund der Expertise des Sachverständigen erfolgt, darauf, dass die Wertbemessungen im vorliegenden sowie in einer Mehrzahl von Parallelfällen erstellten Gutachten jeweils dem Kaufpreis entsprochen hätten, der in der (mehrere Wochen) zuvor erstellten Kreditvorlage angegeben worden sei. Tatsächlich steht diese Chronologie zwar nicht nur in dem vorliegenden Fall fest - die Kreditvorlage datiert vom 2. Dezember 2009, die erste Schiffsbesichtigung durch den Sachverständigen S… fand am 16. Dezember 2009 statt, sein Wertgutachten datiert vom 31. Dezember 2009 -, sondern lag ausweislich des Akteninhalts auch in weiteren, dem hier zur Entscheidung anstehenden zeitlich vorausliegenden Fällen (Z… B…/T… "M…", später T… "Z…", O… Ta…/T… unbekannt und M… O…/T… "So…", später "D…") vor.

Ungeachtet der konkreten Anzahl der Fälle einer Übereinstimmung des vom Gutachter später ermittelten Schiffswertes mit dem zuvor angegebenen Kaufpreis lassen diese Umstände jedoch nicht darauf schließen, der Gutachter stelle bloße Gefälligkeitsgutachten aus und die angesetzten Werte der begutachteten Schiffe seien nicht angemessen.

Das von der Beklagten beanstandete Prozedere ist nämlich - was auch die Klägerin mit Schriftsatz vom 28. November 2016 (dort S. 10, Bl. 282 d.A.) vorgetragen hat - nicht unüblich. Es ist, zumal bei Geschäften erheblichen Umfangs, keineswegs außergewöhnlich, dass zunächst der Verkäufer seine Kaufpreisvorstellung äußert, der Kaufinteressent die Finanzierung prüfen lässt und erst nach der grundsätzlichen Kreditzusage der verlangte Kaufpreis durch einen Sachverständigen darauf überprüft wird, ob er angemessen ist; in einem solchen Fall "bestätigt" der Sachverständige den von Verkäuferseite anvisierten Kaufpreis bereits dann, wenn er sich im Rahmen des Angemessenen bewegt, ohne dass dies in irgendeiner Weise anstößig wäre. Die Übereinstimmung der gutachterlich bemessenen Schiffswerte mit bereits zuvor genannten Kaufpreisen der Schiffe besagt mithin nichts darüber, dass die in den Schiffsgutachten bestimmten Werte nicht angemessen waren.

(3) Der Senat vermag auch nicht der Sichtweise der Beklagten zu folgen, ein die Hinterfragung der Begutachtung durch den Sachverständigen S… veranlassendes Indiz habe deshalb vorgelegen, weil bei - nicht sieben, wie in der Berufungsbegründung (dort S. 9, Bl. 697 d.A.) angegeben, aber unstreitig - drei der überprüften Kreditengagements der Klägerin die tatsächlich mit dem Schiffsverkäufer vereinbarten Kaufpreise im Umfang des durch den Verkäufer kreditierten Eigenkapitals des Partikuliers unter den notariell beurkundeten Kaufpreisen lagen und diese überschießenden Beträge sodann mit Valutierung der Fremdmittel an den jeweiligen Verkäufer zurückgeflossen sind.

Wie im Termin vom 18. April 2018 dargelegt, fehlt jeglicher Vortrag dazu, dass der Sachverständige in einem dieser oder einem der anderen angezeigten Fälle den Wert des jeweiligen Schiffs bewusst überhöht bemessen hat. Hierzu hat die Beklagte weder schriftsätzlich vorgetragen, noch lässt sich dies den als Anlagen B 30 (Bl. 227 ff. d.A. = B 79, Bl. 533 ff. d.A.), B 79 (Bl. 556 d.A.) und B 31 (Bl. 234 ff. d.A. = B 80, Bl. 563 ff. d.A.) eingereichten Verdachtsanzeigen vom 21. und 22. April 2010 sowie vom 5. Juli 2010 entnehmen. Der Wortlaut der "Darstellung des Sachverhalts" in den Verdachtsanzeigen gibt nichts dafür her, dass die Klägerin - wie aber offenbar die Beklagte meint - mutmaßte, auch der Sachverständige sei in den angezeigten Verdacht des Subventionsbetruges und/oder gewerbsmäßigen Betruges involviert gewesen. Anders als etwa die die Finanzierung vermittelnden Personen, den Steuerberater und den beurkundenden Notar, die namentlich aufgeführt werden, hat die Klägerin den Sachverständigen, der die Gutachten zu den Schiffswerten erstellt hatte, in ihren Verdachtsanzeigen überhaupt nicht benannt.

Im Übrigen - auch dies war Gegenstand der Erörterung durch den Senat - waren die von den Partikulieren aufzubringenden Eigenmittel, verglichen mit den zu finanzierenden Kaufpreisen in Höhe von mehreren Millionen €, so gering, dass ihr Umfang auf die im Wege einer sachverständigen Schätzung vorzunehmende Bewertung des Schiffs keinen Einfluss gehabt hätte; so betrugen die Eigenmittel etwa im Fall D…/Z… je 75.000 € bei einem Investitionsvolumen von 5.800.000 €, im Fall Z… B…/T… "M…", später T… "Z…", beliefen sich die Eigenmittel auf 150.000 €, das Investitionsvolumen auf 5.850.000 €.

b) Es fehlt jedenfalls an hinreichendem Vortrag zur Kausalität des vermeintlichen Sorgfaltspflichtverstoßes für den Ausfall.

Kausal wäre eine pflichtwidrig unkritische Übernahme der Bewertung des Sachverständigen S… "für den Ausfall" der in Rede stehenden verbürgten Kredite nämlich nur dann gewesen, wenn der Wert des Schiffs - hier: T… "J…" - tatsächlich (erheblich) geringer gewesen wäre als vom Sachverständigen bewertet. Auch hierzu hat die Beklagte aus den nachfolgenden Gründen, die ebenfalls bereits im Termin angesprochen wurden, weder hinreichend vorgetragen noch geeigneten Beweis angetreten.

Die Beklagte beruft sich für den vermeintlich vom Sachverständigen S… Ende 2009 überhöht mit 6.050.000 € angesetzten Wert für das Schiff T… "J…" in erster Linie auf die ausweislich des Schreibens der Klägerin vom 2. November 2012 (Anlage B 41, Bl. 263 d.A.) erfolgte erneute Begutachtung durch das Gutachtenbüro W… in H… und behauptet, das Schiff habe (auch) seinerzeit nur einen Wert von 3.560.000 €, allenfalls einen um die jährlich erfolgten Abschreibungen von 2 % (insgesamt 6 %) höheren Wert von 3.774.000 € gehabt.

Diesen Sachvortrag hat die Klägerin bestritten und ihrerseits bereits in erster Instanz geltend gemacht, infolge der tiefgreifenden Krise, in der sich die Binnenschifffahrt Ende des Jahres 2012 befunden habe und die bis heute nicht überwunden sei, sei der Wert zwischenzeitlich gesunken. Dem ist die Beklagte in erster Instanz nicht entgegengetreten; sie hat auch ihre Behauptung, der im Gutachten des Sachverständigen S… vom 31. Dezember 2009 ausgewiesene (und unter dem 3. November 2010 bestätigte) Schiffswert sei "manipuliert" gewesen, nicht näher konkretisiert und den von ihr behaupteten Wert des Schiffs von lediglich 3.560.000 € nicht - auch nicht im Berufungsrechtszug - unter (Sachverständigen)Beweis gestellt.

Die Beklagte kann auch mit ihrem Sachvortrag in der Berufungsbegründung (dort S. 11, Bl. 699 d.A.), die Schifffahrtskrise sei nicht der eigentliche Grund für den Wertverfall, denn die Krise sei nach dem schriftsätzlichen Vorbringen der Klägerin in dem Rechtsstreit 4 U 141/16 bereits Ende 2009 ausgebrochen gewesen, nicht durchdringen. Die Klägerin ist dem insoweit - erheblich - entgegengetreten, als sie auf die unterschiedlichen und nicht vergleichbaren Sachverhalte verweist; in dem Rechtsstreit 4 U 141/16 sei es um ein Frachtschiff gegangen, im vorliegenden Fall hingegen um ein modernes Doppelhüllentankschiff, für das sich auch 2010 noch ganz andere, bessere Einsatzmöglichkeiten abgezeichnet hätten. Dies deckt sich auch damit, dass der Sachverständige S… nach Besichtigung des Schiffs "a… (Heck)…" - also außerhalb des Wassers liegend - am 18. Oktober 2010 in seiner "Bestätigung" vom 3. November 2010 (Anlage K 13, Bl. 297 ff. d.A.) die Wertschätzung aus dem Gutachten vom 31. Dezember 2009 bestätigte; dass der Sachverständige "die Schiffskrise" in jener "Bestätigung" nicht erwähnt, kann ohne weiteres darauf beruhen, dass die Schiffskrise Doppelhüllentankschiffe seinerzeit noch nicht erfasst hatte.

Der Senat hält an der im Termin geäußerten Sichtweise fest, dass angesichts dessen (auch) das im Berufungsrechtszug neue Tatsachenvorbringen der Beklagten - ungeachtet der fehlenden Zulassungsfähigkeit nach § 531 Abs. 2 ZPO - nicht ausreicht, um die Behauptung, der Schiffswert habe tatsächlich höchstens 3.774.000 € betragen, stützen zu können. Der Senat hat auch die übrigen eingereichten Unterlagen, namentlich die von der Beklagten in Bezug genommenen anwaltlichen Stellungnahmen im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren des Herrn H… (Schreiben vom 21. Juni 2012, Anlage B 10, Bl. 126 ff. d.A, und vom 7. Februar 2013, Anlage B 48, Bl. 363 ff. d.A.) und der G… GmbH (Schreiben vom 14. Dezember 2012, Anlage B 17, Bl. 181 ff. d.A.), geprüft, dem Inhalt dieser Schriftstücke indes keine Anhaltspunkte dafür entnehmen können, dass der Schiffswert von dem Sachverständigen erheblich zu hoch angesetzt war.

c) Auf eine Zurechnung der vermeintlichen Kenntnis des Finanzvermittlers H… kommt es nach alledem nicht an.

2.

Die Beklagte ist nicht gemäß Ziffer 5.10 der ABB i.V.m. §§ 311 Abs. 2, 280 BGB von ihrer Bürgschaftsverpflichtung deshalb frei geworden, weil die Klägerin sie über die von ihr selbst als strafrechtlich relevant angesehenen "Unregelmäßigkeiten" in Bezug auf das Eigenkapital von Partikulieren ("Eigenkapitalmanipulationen") pflichtwidrig weder in Kenntnis gesetzt, noch die Kreditauszahlung verhindert habe.

a) Bereits im Termin hat der Senat ausgeführt, dass er eine vorvertragliche Pflicht der Klägerin, die Beklagte vor Übernahme der Bürgschaft (am 28. April 2010) über die in den Verdachtsanzeigen vom 21. und 22. April 2010 dargestellten Sachverhalte zu informieren, nicht zu erkennen vermag. Hieran ist festzuhalten.

aa) Die Beklagte kann nicht gemäß § 311 Abs. 2 BGB (Verschulden bei Vertragsschluss) - teilweise oder vollständig - Befreiung von der Verbindlichkeit verlangen, weil nach der (auch höchstrichterlichen) Rechtsprechung, der der Senat folgt, vorvertragliche Sorgfaltspflichten des Gläubigers gegenüber dem (künftigen) Bürgen nur ausnahmsweise anzunehmen sind und ein Ausnahmefall hier nicht vorliegt.

Grundsätzlich muss sich jeder Bürge selbst über das geschäftstypische Risiko einer Bürgschaft Klarheit verschaffen, andernfalls würde der Charakter der Bürgschaft als Sicherungsgeschäft, das eine bewusste Risikoübernahme seitens des Bürgen einschließt, ausgehöhlt. Den Gläubiger treffen daher nur in besonderen Ausnahmefällen (vorvertragliche) Aufklärungspflichten. Anerkannt ist eine solche Aufklärungspflicht für den Fall, dass der Bürgschaftsgläubiger durch sein Verhalten und auch für ihn erkennbar einen Irrtum des Bürgen über Umstände hervorruft, die für eine größere oder geringere Wahrscheinlichkeit seiner Inanspruchnahme maßgebend sind (BGH, Urteile vom 10. Januar 2006 - XI ZR 169/05 - Rdnr. 21, vom 22. Oktober 1987 - IX ZR 267/86 - und vom 28. Februar 1968 - VIII ZR 210/65 -).

Ein vergleichbarer Sachverhalt, bei dem der Vertragsschluss durch Fehlinformationen seitens der Klägerin veranlasst wurde, liegt hier aber nicht vor. Die hier in Rede stehende Unterlassung einer Information der künftigen Bürgin über die in den Verdachtsanzeigen dargestellten Sachverhalte steht einem vom Gläubiger selbst erkennbar erzeugten und zur Bürgschaftsübernahme veranlassenden Irrtum auch nicht gleich. Dies wird bestätigt durch die Regelung in Ziffer 3.5.1. der ABB der Beklagten, wonach eine vorvertragliche Anzeigepflicht ("auch vor Aushändigung der Bürgschaftsurkunde") einzig für den Fall statuiert wird, dass sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers wesentlich verschlechtern; im Umkehrschluss ist zu folgern, dass - von den in der Rechtsprechung anerkannten Ausnahmefällen abgesehen - andere vorvertragliche Pflichten zur (ungefragten) Information nicht bestehen.

bb) Auch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) lässt sich eine vorvertragliche Informationspflicht der Klägerin im vorliegenden Fall nicht begründen.

In der Rechtsprechung wurde eine Pflicht, die künftige Bürgin vor einer unmittelbar drohenden Gefahr zu warnen, die ihr bekannt ist, während sie weiß, dass der (künftige) Bürge sie nicht kennt, etwa in einem Fall bejaht, in dem die Gläubigerin wusste, dass dem Schuldner jegliche Kreditwürdigkeit fehlte und seine Verpflichtung zum größten Teil aus Scheckbetrügereien herrührten (OLG Hamm, Urteil vom 16. März 1982 - 10 U 199/81 -) sowie bei Kenntnis der Bank von der bevorstehenden Zahlungseinstellung bzw. dem wirtschaftlichen Zusammenbruch des Hauptschuldners (OLG Köln, Urteil vom 14. März 1990 - 11 U 201/89 - NJW-RR 1990, 755).

Eine ausnahmsweise bestehende vorvertragliche, auf Treu und Glauben (§ 242 BGB) gestützte Informationspflicht der Gläubigerin über die in den Verdachtsanzeigen geschilderten Sachverhalte gegenüber der Beklagten als künftigen Bürgin könnte danach allenfalls bejaht werden, wenn die künftige Ausfallbürgschaft das Kreditengagement eines der in den Verdachtsanzeigen vom 21. und 22. April 2010 aufgeführten Partikuliere betroffen hätte. Das ist aber nicht der Fall. Allein der hier nach den Verdachtsanzeigen bei der Klägerin bestehende Verdacht, das Finanzierungsvermittlungsbüro H… habe gewerbsmäßigen Betrug und/oder Subventionsbetrug begangen, genügt für eine aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) hergeleitete Pflicht zur ungefragten Offenbarung nicht. Dies gilt auch, wenn andere Partukuliere als die Gesellschafter der Hauptschuldnerin an diesen Betrugs- und/oder Subventionsbetrugshandlungen beteiligt waren und Eigenmittel ausgewiesen hatten, die ihnen tatsächlich vorab durch den Verkäufer des Schiffs zur Verfügung gestellt und an diese zurückgezahlt wurden.

cc) Eine allgemeine Warnpflicht lässt sich unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) außerhalb der in der Rechtsprechung bereits anerkannten Fallgruppen schließlich auch nicht damit begründen, dass die Klägerin ausweislich der Verdachtsanzeigen vom 21. und 22. April 2010 die K… noch am selben Tag informiert hat.

Die K… wurde von der Klägerin offenbar - dies blieb im Senatstermin unwidersprochen - deshalb in Kenntnis gesetzt, weil die Darlehen teilweise als Förderdarlehen der K… gewährt wurden, der Nachweis der Eigenmittel eine Subventionsvoraussetzung darstellte und eine vertragliche Pflicht gegenüber der K… bestand, diese über das Fehlen der Eigenmittel zu informieren. Bereits aus diesem Grund lässt sich nicht feststellen, dass die Klägerin entgegen § 242 BGB ohne Rechtfertigung Gleiches ungleich behandelt hat. Davon abgesehen enthält das vom Grundsatz der Privatautonomie beherrschte bürgerliche Recht keine über eine mittelbare Drittwirkung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) begründbare allgemeine Pflicht zur gleichmäßigen Behandlung (Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl. 2017, § 242 Rdnr. 10). Eine der unmittelbaren Geltung gleichkommende generelle Bindung von Privatrechtssubjekten an den Gleichheitssatz besteht nicht, da dies die privatrechtliche Vertragsfreiheit und die grundgesetzlichen Freiheitsrechte aushebelt. Ob der allgemeine Gleichheitssatz gilt, richtet sich danach, ob im Verhältnis einzelner Privatrechtssubjekte zueinander ein (soziales) Machtverhältnis besteht (BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - XI ZR 22/12 - Rdnr. 27 m.w.N.). Ein solches soziales Machtverhältnis existiert zwischen der Klägerin und der Beklagten offenkundig nicht.

b) Die Beklagte kann das Freiwerden von der Bürgschaftsverpflichtung auch nicht mit Erfolg auf die Verletzung einer vertraglichen Pflicht der Klägerin zur Information über die Verdachtsanzeigen vom 21. und 22. April und 5. Juli 2010 bzw. die darin enthaltenen Sachdarstellungen stützen. Aus den nachfolgenden, bereits umfassend im Senatstermin vom 18. April 2018 erörterten Erwägungen, denen die Beklagte nicht entgegengetreten ist, ist schon keine Informationspflicht der Klägerin festzustellen. Überdies hat die Beklagte zur Kausalität der vermeintlich pflichtwidrig unterlassenen Information für den Schaden bzw. Ausfall weder hinreichend vorgetragen noch Beweis angetreten.

aa) Grundsätzlich begründet der Bürgschaftsvertrag als einseitig verpflichtender Vertrag eine Schuld nur auf Seiten des Bürgen; für den Gläubiger begründet er nach der Vorstellung des historischen Gesetzgebers keine vertraglichen Pflichten, und zwar auch keine vertraglichen Leistungsnebenpflichten, etwa zur Wahrung der Interessen des Bürgen (Staudinger/Norbert Horn a.a.O. § 765 Rdnr. 134).

Als Rechtsgrundlage für eine vertragliche Verpflichtung zur (ungefragten) Information der Beklagten kommen deshalb allenfalls die Regelungen in Ziffer 3.5.6. der ABB und Ziffer 3.5 der ABB in Betracht. Nach Ziffer 3.5 der ABB ist der Kreditgeber verpflichtet, "Ereignisse, die wesentliche Rückwirkungen auf das Vertragsverhältnis haben oder haben können, der B…bank unverzüglich anzuzeigen", insbesondere, wenn (Ziffer 3.5.6 der ABB) "sonstige Umstände eintreten, durch die bei verständiger Würdigung die Rückzahlung des verbürgten Kredits gefährdet wird".

(1) Ziffer 3.5.6 der ABB:

Die Rückzahlung des verbürgten Kredits wäre "bei verständiger Würdigung" allenfalls dann als "gefährdet" im Sinne der Ziffer 3.5.6 der ABB anzusehen, wenn der Verdacht der Eigenmittelmanipulation bezogen auf das konkret betroffene Kreditengagement bestanden hätte. Das war hier aber nicht der Fall.

Keine der Verdachtsanzeigen vom 21. und 22. April und 5. Juli 2010 betraf das konkrete Kreditengagement der Hauptschuldnerin - die V… GbR - und auch deren Gesellschafter wurden nicht erwähnt. Betroffen waren durchweg Kreditengagements anderer Partikuliere (B…, D…/Z…, A, Ta…, N…, B…, I…: Verdachtsanzeigen vom 21./22. April 2010 und G…: Verdachtsanzeige vom 5. Juli 2010). In dem als Anlage B 1 zur Klageerwiderung vom 29. August 2016 eingereichten Schreiben der Klägerin vom 29. August 2011 an die polizeiliche Ermittlungsbehörde (Bl. 87 ff. d.A.) werden zwar weitere Partikuliere genannt, gegen die ausweislich der dort aufgeführten Aktenzeichen (z.B. 2010 …16 K…) teilweise ebenfalls schon in 2010 Ermittlungen im Bereich Finanzierung von Binnenschiffen aufgenommen worden waren; auch in jenem Schreiben sind die hier betroffene Hauptschuldnerin oder deren Gesellschafter nicht mit aufgeführt.

(2) Ziffer 3.5 der ABB:

Eine aus Ziffer 3.5 der ABB der Beklagten resultierende vertragliche Pflicht der Klägerin zur Information über die Verdachtsanzeigen vom 21./22. April 2010 und 5. Juli 2010 und/oder die darin enthaltenen Sachverhaltsschilderungen ist ebenfalls nicht festzustellen.

Die generalklauselartige Regelung in Ziffer 3.5 der ABB bestimmt, dass unverzüglich anzuzeigen (nur) solche Ereignisse sind, die wesentliche Rückwirkungen auf das Vertragsverhältnis haben oder haben können. Ob, gemessen an diesem Maßstab ein Verdacht von Eigenkapitalmanipulationen, wie in den Verdachtsanzeigen beschrieben, in Bezug auf das Kreditengagement desjenigen Partikuliers, das die Beklagte mit ihrer Ausfallbürgschaft abgesichert hat, für die Auslösung der Anzeigepflicht ausreichte, bedarf hier keiner Entscheidung. Bestand in Bezug auf das konkrete Kreditengagement der Hauptschuldnerin (der V… GbR) kein konkreter Verdacht von Eigenkapitalmanipulationen, ist es bei verständiger, die Interessenlage der Parteien berücksichtigender Auslegung der Vertragsklausel (§§ 133, 157 BGB) nicht gerechtfertigt, ein Ereignis, das wesentliche Rückwirkungen auf das Vertragsverhältnis haben kann, anzunehmen. Die Formulierung als generalklauselartige, den beispielhaft aufgeführten anzeigepflichtigen Ereignissen vorangestellte, Regelung spricht dafür, dass es sich stets um Ereignisse handeln muss, die nach Schwere und Gewicht den in den Ziffern 3.5.1 bis 3.5.6 ausdrücklich genannten gleichwertig sind. Bereits dies steht einer Auslegung der in Ziffer 3.5 getroffenen Bestimmung mit dem Inhalt, dass die bloß theoretische Möglichkeit einer Eigenkapitalmanipulation, ohne Verdachtsmomente im konkreten Fall, für die Auslösung der Anzeigepflicht ausreicht, entgegen. Auch die die Klägerin im Falle der pflichtwidrigen Unterlassung der Anzeigepflicht treffende schwerwiegende Folge - das Freiwerden der Ausfallbürgin gemäß Ziffer 5.10 der ABB - spricht gegen ein derart weites Verständnis der Ziffer 3.5.

Entscheidend für die Auslegung der vertraglichen Regelung gemäß den §§ 133, 157 BGB ist allerdings, dass nach dem Wortlaut der Ziffer 3.5 der ABB zwar der Eintritt wesentlicher Rückwirkungen auf das Vertragsverhältnis nicht feststehen musste - mit der Formulierung, "wesentliche Rückwirkungen (...) haben können", wird deutlich, dass die Möglichkeit des Eintritts wesentlicher Rückwirkungen auf das Vertragsverhältnis ausreichte. Stets muss es sich aber um Rückwirkungen auf das konkrete Vertragsverhältnis handeln. Eine Auslegung dahin, dass mit "das Vertragsverhältnis" etwas anderes gemeint ist, als der konkrete, das Kreditengagement der Hauptschuldnerin (hier: der V… GbR) absichernde, Bürgschaftsvertrag, und etwa eine infolge mehrfacher Bürgschaftsübernahmen bestehende, dauernde Geschäftsbeziehung der Parteien des Rechtsstreits umfasst, lässt sich mit Wortlaut und Sinn der getroffenen Regelung nicht vereinbaren. Dies gilt nicht zuletzt deshalb, weil alle anderen Anzeigepflichten auf das konkret verbürgte Kreditengagement bezogen sind. Auch die in Ziffer 6 der ABB zum Aufrechnungsverbot getroffene Regelung spricht für das Verständnis, dass "das Vertragsverhältnis" eng zu verstehen ist, denn darin ist – offenbar in Abgrenzung zu dem Vertragsverhältnis - von "einem anderen Bürgschafts- oder anderweitigen Vertragsverhältnis" die Rede.

An dieser, wenigstens möglichen wesentlichen Rückwirkung auf das konkrete, die Hauptschuld der GbR absichernde Bürgschaftsverhältnis fehlt es aber, wenn - wie hier - die durch die Verdachtsanzeigen belegten Verdachtsmomente nur in Bezug auf Kreditengagements anderer Partikuliere bestanden. Dann stellt sich die "Möglichkeit" einer wesentlichen Rückwirkung auf das in Rede stehende Vertragsverhältnis als lediglich abstrakte bzw. theoretische Möglichkeit dar, dass auch das in Rede stehende Vertragsverhältnis betroffen sein könnte.

Eine andere Sichtweise ist auch nicht deshalb veranlasst, weil die Klägerin die Beklagte tatsächlich nach Bürgschaftsübernahme, Abschluss und Valutierung der durch die Bürgschaft gesicherten Darlehen, mit Schreiben vom 27. Mai 2011 (Anlage B 33, Bl. 240 d.A.), über "Unregelmäßigkeiten" bei den Binnenschiffs-Finanzierungen der Partikuliere B…, L…, G…, D…/Z…, I… und Ta… dahingehend informiert hat, dass entgegen den Angaben der Kunden die deklarierten Eigenmittel von dritter Seite zur Verfügung gestellt worden seien. Aus einer tatsächlich gegenüber dem Vertragspartner erfolgten Information lässt sich nicht der Schluss ziehen, es habe eine vertragliche Pflicht zur Information bestanden.

Schließlich vertritt der Senat überdies - wie im Senatstermin dargelegt - die Auffassung, dass es der Klägerin gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz, im Folgenden: GWG, in der bis zum 28. Dezember 2011 geltenden Fassung vom 25. Juni 2009) untersagt war, die Beklagte (als "sonstige Dritte") von den Verdachtsanzeigen aus April 2010 in Kenntnis zu setzen. Bei der Beklagten handelt es sich nicht um eine "staatliche Stelle" im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 GWG und ein anderer der in Nrn. 1 bis 4 aufgeführten Ausnahmefälle lag ebenfalls nicht vor.

bb) Selbst wenn die Klägerin aus dem Bürgschaftsvertrag gegenüber der Beklagten zu einer unverzüglichen Information über die Verdachtsanzeigen vom 21. und 22. April und 5. Juli 2010 bzw. die darin enthaltenen Sachdarstellungen verpflichtet gewesen wäre, führte dies im Übrigen gleichwohl nicht dazu, dass die Beklagte gemäß Ziffer 5.10 der ABB von der Bürgschaftsverpflichtung frei geworden wäre, denn sie hat zur Kausalität des Pflichtverstoßes für den eingetretenen Schaden bzw. Ausfall nicht hinreichend vorgetragen.

Grundsätzlich kommt dem Geschädigten bei der Verletzung von vertraglichen Informations- und Aufklärungspflichten die sogenannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zugute; es besteht die Vermutung, dass er sich "aufklärungsrichtig" verhalten hätte. Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Handelns greift indes - wie im Termin dargestellt - vorliegend nicht, weil der Beklagten mehrere Handlungsalternativen zu Gebote standen.

Die Beklagte macht zwar geltend, sie hätte, wäre sie über die - andere Partikuliere betreffenden - Verdachtsanzeigen in Bezug auf Eigenmittelmanipulationen noch vor Abschluss des Darlehensvertrages mit der GbR informiert worden, den Bürgschaftsvertrag gekündigt.

(1) Diesen Sachvortrag erachtet der Senat jedoch, wie im Senatstermin ausgeführt, schon für nicht für ausreichend. Die Ausfallbürgschaft hätte von der Beklagten mangels anderweitiger vertraglicher Vereinbarung allenfalls aus wichtigem Grund gemäß § 314 BGB gekündigt werden können. Allein der auf Eigenkapitalmanipulationen bei anderen Kreditengagements gestützte Verdacht, der auch im konkreten Fall tätig gewordene Finanzvermittler habe „in großem Stil“ Eigenkapitalmanipulationen von Partikulieren initiiert, würde für eine auf § 314 BGB gestützte Kündigung der Ausfallbürgschaft nicht ausreichen.

(2) Selbst wenn eine Kündigung des Bürgschaftsvertrages aus wichtigem Grund möglich gewesen wäre, wäre es aber, nicht zuletzt in Anbetracht der im Verhältnis zum Investitionsvolumen (6.450.000 €) nicht ins Gewicht fallenden Höhe der Eigenmittel (250.000 €), mindestens ebenso wahrscheinlich gewesen, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin zunächst lediglich darauf gedrungen hätte, dass das Kreditengagement der V… GbR auf das Vorliegen einer Eigenmittelmanipulation überprüft wird. In diesem Fall hätte sich aber eine Eigenmittelmanipulation, wie in den Verdachtsanzeigen der Klägerin dargestellt, nicht feststellen lassen mit der Folge, dass weder die Beklagte die Ausfallbürgschaft hätte kündigen können, noch die Klägerin Veranlassung gehabt hätte, entgegen ihrer Kreditzusage das Darlehen nicht zu gewähren oder das gewährte Darlehen nicht auszuzahlen.

Zwar behauptet die Beklagte, dass es sich bei dem von den Binnenschiffern, den Gesellschaftern V… und L…, laut ihrer Selbstauskunft vom 12. Januar 2010 (Anlagen B 27, Bl. 211 ff. d.A., und B 28, Bl. 217 ff. d.A.) jeweils als "Schenkung aus der Familie" deklarierten Eigenmitteln tatsächlich um ihnen von dritter Seite darlehensweise zur Verfügung gestelltes Kapital gehandelt habe; anders als in den anderen Fällen sei dies nicht durch die G… GmbH, sondern durch den Befrachter R… erfolgt, dieser habe das fehlende Eigenkapital Familienmitgliedern zur Verfügung gestellt, die es wiederum den Binnenschiffern geschenkt hätten. Diesem Vortrag ist die Klägerin indes entgegengetreten. Die Behauptung der Beklagten, die als Eigenmittel ausgewiesenen Beträge seien von dem Befrachter R… an Familienmitglieder der Gesellschafter der Hauptschuldnerin darlehensweise zur Verfügung gestellt, ist weder konkretisiert noch durch Indizien belegt.

Zur Herkunft des am 26. März 2010 auf das Konto bei der Klägerin überwiesenen Betrages von 250.000 € liegt lediglich die Bestätigung des Notars K… aus S… vom 31. März 2010 (Anlage K 11, Bl. 296 d.A.) vor; diesem Schreiben lässt sich für die behauptete Herkunft aus einem Darlehen nichts entnehmen.

Dem von der Beklagten in Bezug genommenen Gründungskonzept der Gesellschafter vom 14. Januar 2010 (Anlage B 36, Bl. 244 f d.A.) lässt sich kein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass die darin erwähnte "Unterstützung" des Existenzgründungsvorhabens durch den Befrachter R… auch das Zurverfügungstellen der benötigten Eigenmittel beinhaltete; es ist in dem Gründungskonzept lediglich von einem Chartervertrag die Rede, der "in den nächsten 3 Jahres ein festes und kalkulierbares Einkommen" sichern werde.

Dass beide Gesellschafter der Hauptschuldnerin in ihrer Selbstauskunft jeweils angegeben haben, ledig zu sein, obgleich der Klägerin - unwidersprochen - die Personalausweiskopien der Ehefrauen vorlagen, lässt einen Rückschluss darauf, woher die Eigenmittel der Partikuliere stammten, nicht zu.

Gegen eine von den Gesellschaftern der Hauptschuldnerin begangene Eigenmittelmanipulation spricht, dass die K… die von ihr subventionierten Darlehen - sie hat das Investitionsvorhaben der Hauptschuldnerin mit einem Gründungsdarlehen i.H.v. 1.000.000 € und einem ERP-Darlehen i.H.v. 3.000.000 € unterstützt - nicht wegen fehlerhafter Angaben der Gesellschafter der GbR zu den Eigenmitteln die subventionierten Darlehen gekündigt hat. Die K…, die ausweislich der Verdachtsanzeigen vom 21. und 22. April 2010 am selben Tag informiert worden war, sah offenbar nicht einmal Veranlassung, die vorliegende, von Herrn H… vermittelte Schiffsfinanzierung nicht weiter zu begleiten. Auch wurden offenbar keine strafrechtlichen Ermittlungen gegen die Gesellschafter der Hauptschuldnerin eingeleitet; Strafbefehle wegen (Subventions)betruges wurden gegen sie jedenfalls nicht erlassen.

3.

Der Beklagten steht auch aus keinem anderen Rechtsgrund ein Anspruch zu, den sie ihrer Inanspruchnahme aus der Bürgschaft durch die Klägerin im Wege des dolo-agit-Einwandes oder gemäß § 768 BGB entgegen halten könnte.

a) Aufsichtsrechtliche Ordnungsvorschriften wie § 18 KWG und die Regelungen in der MARisk 2007 der Bundesanstalt für Finanzaufsicht stellen keine Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB dar, sondern haben lediglich eine ordnungspolitische Funktion im Verhältnis zwischen den Kreditinstituten und dem Bundesaufsichtsamt (vgl. nur OLG Dresden, Urteil vom 6. Juni 2001 - 8 U 2694/00 -; BGH, Beschluss vom 27. Oktober 1988 - III ZR 14/88). Im Übrigen hat die Klägerin sich vorliegend die Jahresabschlüsse der Hauptschuldnerin, wie in § 18 Abs. 1 Satz 1 KWG (in der ab dem 11. Juni 2010 geltenden Fassung) gefordert, vorlegen lassen.

b) Ein Schadensersatzanspruch wegen kollusiven Zusammenwirkens der Klägerin mit Herrn H…, dem Sachverständigen S… und der G… GmbH oder anderen Befrachtern zum Nachteil der Beklagten ist nicht hinreichend dargetan.

Kollusives Zusammenwirken setzte - auch auf Seiten der Klägerin - Vorsatz voraus, zu dessen Vorliegen die Beklagte nichts vorgetragen hat. Insbesondere lässt sich dem - auch der Klägerin zugeleiteten - Aktenvermerk des Herrn H… vom 26. März 2009 (Anlage B 15, Bl. 171 ff. d.A.) kein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass die von den Partikulieren aufzubringenden Eigenmittel durch den Verkäufer des Schiffs oder den Befrachter finanziert werden sollten. Nach dem Inhalt des Aktenvermerks ging es darum, wie zukünftig im Hinblick darauf verfahren werden sollte, dass der Eigenkapitaleingang Voraussetzung für die weitere Bearbeitung und den Versand der Finanzierungsanträge an die K… und die Beklagte war, die G… GmbH aber eine Absicherung dafür wünschte, dass sie das Schiff aus dem Markt ankaufte und für den Kaufinteressenten vorhielt. Hierzu wurde ausweislich des Aktenvermerks vereinbart, dass der Kaufinteressent das Eigenkapital auf das Geschäftskonto bei der Klägerin einzahlen und das Büro H… anweisen sollte, das Geld umgehend an die G… GmbH - als Anzahlung auf den Kaufpreis - zu überweisen. Diese Vorgehensweise mag nicht den üblichen Gepflogenheiten entsprochen zu haben, dies lässt aber nicht den Schluss zu, die im Aktenvermerk dokumentierten Vereinbarungen verschleierten nur das von den Beteiligten wirklich Gewollte; tatsächlich sei die Finanzierung der aufzubringenden Eigenmittel durch die G… GmbH vereinbart worden. Die dokumentierten Vereinbarungen dienten nämlich dem Ausgleich der widerstreitenden Interessen der Finanzierungs- und B…bank an frühzeitig nachgewiesenen Eigenmitteln einerseits und dem Interesse des Schiffsverkäufers andererseits, sich wegen der im Vorgriff auf den abzuschließenden Kaufvertrag zu tätigenden Aufwendungen abzusichern.

c) Die Beklagte kann auch nicht gemäß § 768 BGB einen Schadensersatzanspruch der Hauptschuldnerin wegen Falschberatung hinsichtlich der Risiken der Finanzierung, insbesondere der Strafbarkeit der Eigenkapitalmanipulation, geltend machen. Bei Eigenmittelmanipulationen der Partikuliere - die, wie dargelegt, im vorliegenden Fall ohnehin nicht festzustellen sind - stünde diesen ein durchsetzbarer Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin nicht zu. Ist den Partikulieren selbst die Eigenmittelmanipulation vorzuwerfen, wäre die Inanspruchnahme der kreditgebenden Bank mindestens treuwidrig (§ 242 BGB).

B.

Über den vom Landgericht ausgeurteilten Betrag hinaus ist die Beklagte - auf die Berufung der Klägerin hin - zur Zahlung weiterer 102.400 € verpflichtet.

1.

Das Landgericht hat zu Unrecht angenommen, die Beklagte sei gemäß Ziffer 5.10 der ABB von ihrer Bürgschaftsverpflichtung i.H.v. 118.000 € freigeworden, da die Klägerin die ihr obliegende Pflicht in Bezug auf die Einhaltung der im Bürgschaftsvertrag vorgegebenen Entnahmebeschränkung auf 65.000 € pro Jahr und Gesellschafter verletzt habe.

a) Allerdings ist der Klägerin nicht darin zu folgen, eine Pflicht zur Überwachung habe schon deshalb nicht bestanden, weil der Begriff der Entnahmebeschränkung nicht justitiabel sei. Der Hinweis der Klägerin auf das Senatsurteil vom 8. November 2017 - 4 U 141/16 - greift nicht, weil die zu entscheidenden Sachverhalte nicht vergleichbar sind. In jenem Fall war lediglich von einer "angemessenen" Entnahmebeschränkung die Rede, während die Beklagte der Klägerin im vorliegenden Fall mit dem Bürgschaftsvertrag auferlegte, die Kreditnehmer zu verpflichten, ihre Privatentnahmen auf einen konkret bezifferten Betrag - jeweils 65.000 € (vor Steuern) - zu beschränken. Diese Verpflichtung hat die Klägerin auch (überschießend) umgesetzt, indem sie in Ziffer 12 des Kreditrahmenvertrages (Anlage K 6, Bl. 31 ff. d.A.) den Gesellschaftern der Hauptschuldnerin eine Beschränkung der jährlichen Entnahmen aus der Gesellschaft für den persönlichen Gebrauch ohne Einkommenssteuern auf je 60.000 € auferlegt hat.

b) Eine (objektive) Verletzung der Sorgfaltspflicht, die der Klägerin von der Beklagten auferlegte Entnahmebeschränkung zu überwachen und auf deren Einhaltung hinzuwirken, ist aus den nachfolgenden, bereits im Senatstermin umfassend dargestellten Erwägungen, nicht festzustellen.

Tatsächlich betrugen die Jahresentnahmebeträge zwar unstreitig in den Jahren 2011 rund 199.000 €, in 2012 rund 163.000 € und in 2013 rund 152.000 €. Damit ist aber noch nicht der Sorgfaltspflichtverstoß der Klägerin in Bezug auf die Entnahmebeschränkung auf höchstens 65.000 € pro Jahr und Gesellschafter begründet.

aa) Die die Entnahmebeschränkung im Jahr 2011 überschreitenden Privatentnahmen - zu deren Höhe unten - hätte die Klägerin nicht verhindern können.

Vor Kenntnis des ersten Jahresabschlusses der Hauptschuldnerin lässt sich eine Verletzung der Pflicht zur Überwachung und Einhaltung der Entnahmebeschränkung nicht feststellen, denn nach Vortrags- und Aktenlage wies erstmals der Jahresabschluss zum 31. Dezember 2011 vom 2. Juli 2012 die Entnahmebeschränkung überschreitende Entnahmen der Gesellschafter aus. Soweit die Beklagte geltend gemacht hat, die Klägerin habe sich vierteljährliche BWAs vorlegen lassen, hat der Senat im Verhandlungstermin vom 18. April 2018 darauf hingewiesen, dass nicht dargetan sei, aus welchen für das Jahr 2011 der Klägerin vorgelegten BWAs sich welche Überschreitung der Entnahmebeschränkung ergeben habe. Ohne diesen Vortrag lässt sich jedoch nicht feststellen, zu welchem vor dem 2. Juli 2012 liegenden Zeitpunkt - für die Klägerin erkennbar - die Entnahmen höher waren als die vereinbarten 130.000 € jährlich.

Die Klägerin musste auch nicht von vornherein die Entnahmen der Gesellschafter der Hauptschuldnerin strenger überwachen, bestand doch (zunächst) kein Anhaltspunkt dafür, der Einhaltung der Entnahmebeschränkung durch diese zu misstrauen.

bb) Setzte mithin eine Handlungspflicht der Klägerin frühestens am 2. Juli 2012 ein, fehlt es zwar an Vortrag der insoweit darlegungspflichtigen Klägerin dazu, dass sie die Hauptschuldnerin bzw. deren Gesellschafter V… und L… zur Einhaltung der Entnahmebeschränkung angehalten und/oder die Einhaltung der Entnahmebeschränkung engmaschiger überwacht hat. Die nach dem 2. Juli 2012 im Jahr 2012 über den zulässigen Betrag von je 65.000 € hinaus von den Gesellschaftern getätigten Privatentnahmen hätten allerdings - auch dies hat der Senat im Termin angesprochen - nur dann verhindert werden können, wenn sie nicht bereits zu diesem Zeitpunkt vorgenommen worden waren; auch hierzu fehlt jeglicher Vortrag.

Hinzu kommt, dass eine Verpflichtung der Klägerin, das Kreditengagement zu kündigen, nachdem sie die Überschreitung der Entnahmebeschränkung durch die Partikuliere festgestellt hat, nicht angenommen werden kann. Die Kündigung des Kreditengagements als letztes Mittel einer Reaktion auf Pflichtverletzungen des Darlehensnehmers hat die Beklagte seinerzeit offenbar selbst nicht für erforderlich und angemessen angesehen, hat sie doch in Kenntnis der aus dem Jahresabschluss der GbR vom 2. Juli 2012 ersichtlichen Überentnahmen unter dem 12. März 2013 (Anlage K 3, Bl. 18f. d.A.) einer Tilgungsstundung des Hausbankdarlehens zugestimmt und überdies die Entnahmebeschränkung auf 150.000 € p.a. erhöht (Ziffer 7 d.v. Schreibens).

cc) Die Überschreitung der von der Beklagten vorgegebenen Entnahmebeschränkung im Jahr 2013 ist schließlich so geringfügig, dass jedenfalls eine den Ausfall hindernde oder auch nur ermäßigende Maßnahme, die die Klägerin hätte ergreifen können und müssen, nicht ersichtlich ist.

(1) Der Klägerin ist nämlich darin beizupflichten, dass die "Zinsen EKH" nicht als Privatentnahmen i.S.d Bürgschaftsvertrages vom 28. April 2010 anzusehen sind.

Zwar wird der in Ziffer 3 des Protokolls des Bürgschaftsausschusses vom 22. April 2010 verwendete Begriff der "Privatentnahmen" in dem Bürgschaftsvertrag nicht definiert. Indes gibt der dort für die Entnahmebeschränkung genannte Zweck, "um den Kapitaldienst und eine angemessene innerbetriebliche Kapitalbildung zu ermöglichen", hinreichenden Aufschluss (§§ 133, 157 BGB) darüber, dass dieser Begriff der "Privatentnahmen" nicht diejenigen Beträge erfassen sollte, mit denen der Kapitaldienst - d.h. Zins- und Tilgungsleistungen - für diejenigen Kreditverpflichtungen erbracht wird, die Grundlage der Bürgschaftsübernahme waren. Die Zinsleistungen für das von der K… für die Existenzgründung zur Verfügung gestellte, 7 Jahre tilgungsfreie (Anlage B 38, Bl. 250 ff.) EKH-Darlehen i.H.v. 1.000.000 € fallen danach nicht unter den Begriff der Privatentnahmen.

Damit reduzieren sich die Überschreitungen um die Zinsleistungen von 20.500 € in 2013 auf 1.500 € (152.000 € - 20.500 € - 130.000 €); die Überschreitungen in den Jahren 2011 und 2012 waren hierdurch im Übrigen ebenfalls erheblich geringer und beliefen sich auf nur noch 53.500 € in 2011 (199.000 - 15.500 € - 130.000 €) bzw. 17.500 € in 2012 (163.000 € - 15.500 € - 130.000 €).

Darauf, ob darüber hinaus ein Teil der in den Sonderausgaben enthaltenen Versicherungsleistungen i.H.v. insgesamt (für die Jahre 2011 bis 2013) 72.497,01 € von den Entnahmen in Abzug zu bringen sind, weil sie nicht der privaten Lebensführung der Gesellschafter dienten, sondern Bestandteil der Finanzierung waren, kommt es im vorliegenden Fall nicht (mehr) an. Insoweit steht allerdings außer Zweifel, dass die in den Jahresabschlüssen mit "Al… Haftpflicht", "Al… Basisrente" und "O… KV" bezeichneten Sonderausgaben bereits begrifflich nicht betrieblich veranlasst, mithin den von der Entnahmebeschränkung erfassten Privatentnahmen zuzuordnen sind, geht es doch um Beiträge zu einer privaten Haftpflichtversicherung, einer Renten- und einer Krankenversicherung.

Bei den in den Jahresabschlüssen als Entnahmen aufgeführten Zahlungen an die Al… Lebensversicherung, deren Abschluss für die Gesellschafter unstreitig jeweils Kreditgewährungsbedingung und Bedingung für die Ausfallbürgschaft (vgl. Protokoll des Bürgschaftsausschusses; Anlage K3, S. 2 „Auflagen: Sicherheiten: (…) Nr. 2. / Nr. 3.: Abtretung aller Rechte und Ansprüche aus einer Kapital- oder Risikolebensversicherung…“ Bl. 15 ff. d.A.) war, lässt sich die Frage, ob es sich um "Privatentnahmen" handelt oder nicht, nicht so einfach beantworten. Gegen die Qualifizierung als "Privatentnahmen" spricht, dass (allein) aufgrund der zwingenden Vorgabe der Bürgin und der darlehensgebenden Bank den Gesellschaftern der späteren Hauptschuldnerin eine freie Verfügung über ihr Vermögen insoweit nicht möglich war, als die Lebensversicherungsverträge abzuschließen und in der Folge die Versicherungsbeiträge zu zahlen waren. Insofern handelt es sich bei den Versicherungsbeiträgen um - in Abgrenzung zur "privaten" Lebensführung - betrieblich veranlasste Ausgaben. Andererseits stellte das Fehlen von Lebensversicherungsbeiträgen als Ausgabeposten in der rechten, die betrieblichen Ausgaben betreffenden Tabelle in der "Kapitaldienstrechnung/Planung für das Jahr 2010" (Anlage B 39, Bl. 253 ff. d.A.), die der Kreditentscheidung und der Bürgschaftsübernahme zugrunde lag, ein Indiz dafür dar, dass diese Beiträge nicht den betrieblichen Aufwendungen, mithin den "Privatentnahmen", zuzuordnen sind.

(2) Selbst wenn man davon ausginge, die Klägerin hätte die Überschreitung der Entnahmebeschränkung im Jahr 2013 von 1.500,00 € - für 2012 gilt das Nämliche - verhindern können und müssen, lässt sich die Kausalität eines solchen Sorgfaltspflichtverstoßes der Klägerin für den Ausfall nicht feststellen. Denn der Betriebsmittelkredit von 100.000 € war mit einem Stand von zuletzt 198.210,84 € in weitaus größerem Umfang überzogen, als die Entnahmeüberschreitungen der Jahre 2013 und 2012 selbst in der Summe ausmachten und es ist nicht dargetan, dass die Überziehung des Kontokorrentkreditrahmens erst ab 2014 einsetzte. Selbst wenn die Klägerin die Entnahmeüberschreitungen in den Jahren 2012 (von 17.500 €) und 2013 (von 1.500 €) verhindert hätte, hätte dies nur dann dazu geführt, dass ein Ausfall nicht oder auch nur in geringerer Höhe eingetreten wäre, wenn ohne diese das Betriebs(mittelkredit)-konto belastenden Entnahmen der Gesellschafter der Betriebsmittelkredit auf einen Saldo unterhalb des Bürgschaftshöchstbetrages von 70.000 € (bis 31. Dezember 2012) bzw. 60.000 € (bis 31. Dezember 2013) zurückgeführt worden wäre; hierfür ist nichts ersichtlich.

2.

Die Klägerin moniert darüber hinaus zu Recht, dass das Landgericht den für das Jahr 2015 festgesetzten Bürgschaftshöchstbetrag für den Betriebsmittelkredit von 40.000 € um 20 % auf 32.000 € reduziert hat.v

Dies wird der Regelung in Ziffer 2 des Protokolls der Sitzung des Bürgschaftsausschusses vom 22. April 2010 (Anlage K 3, Bl. 15 ff. d.A.) getroffenen Bestimmung nicht gerecht. Dort ist geregelt - und Vertragsinhalt des Bürgschaftsvertrages geworden -, dass der Bürgschaftshöchstbetrag für den Kontokorrentkredit von 100.000 € im ersten Jahr bis zum 31. Dezember 2011 80.000 €, das sind 80 % der Nettokreditsumme, beträgt, im zweiten Jahr bis 31. Dezember 2012 70.000 €, d.s. 70 % des Nettokreditbetrages, im 3. Jahr 60.000 €, d.s. 60 % des Nettokreditbetrages usw. In 2015 betrug der Bürgschaftshöchstbetrag demnach noch 40.000 €, nämlich 40 % der ursprünglichen Nettokreditsumme. Damit war und ist die Haftung der Bürgin im Jahr ihrer Inanspruchnahme durch die Klägerin auf einen Höchstbetrag von 40.000 € begrenzt, ungeachtet dessen, dass der durch die Ausfallbürgschaft gesicherte Betriebsmittelkredit zu diesem Zeitpunkt höher valutierte. Für eine weitere Reduzierung der Haftungssumme besteht daher kein Raum.

3.

Der von der Beklagten zu zahlende Betrag errechnet sich nach alledem wie folgt:

80 % des Ausfalls - Hausbankdarlehen:

988.519,83 €

40 % des ursprünglichen Bürgschaftshöchstbetrages für den Betriebsmittelkredit:

40.000,00 €

Summe:

1.028.519,83 €

Über den ausgeurteilten Betrag von 926.119,83 € hinaus kann die Klägerin weitere 102.400,00 € verlangen (1.028.519,83 € - 926.119,83 €).

4.

Der Anspruch auf Verzugszinsen in der geltend gemachten Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz resultiert, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, aus den §§ 286, 288 Abs. 1 BGB. Die Regelung in Ziffer 1.1.3 der ABB der Beklagten ist nicht einschlägig, da die Klägerin nicht die von der Hauptschuldnerin geschuldeten Verzugszinsen, sondern die auf die Bürgschaftsforderung selbst zu leistenden Verzugszinsen geltend macht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 1.028.519,83 € (Berufung der Beklagten: 926.119,83 €, Berufung der Klägerin: 102.400 €) festgesetzt.