Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 29.08.2018 – 7 U 73/17

Die Berufung des Klägers gegen das am 19. März 2014 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Neuruppin – Az.: 6 O 93/12 – zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens und des Revisionsverfahrens II ZR 235/15 werden dem Kläger auferlegt.

Dieses Urteil und die angefochtene Entscheidung sind vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

I.

Die Parteien sind in einer Mehrzahl von Gesellschaften im Bereich der Energiewirtschaft tätig. Sie haben ihre Tätigkeit – mit verschiedenen Beteiligungen - in drei Sparten gegliedert:

Sparte E…:

Das operative Geschäft wird durch die E… („E…“) geführt. Vorstand der E… sind der Beklagte und M… K…; der Kläger war Mitglied des Aufsichtsrats der E…, ist während des Prozesses aber abberufen worden. Die Parteien halten über die Fa. U… GmbH 100 % der Aktien an der E…. An der Fa. U… GmbH halten der Kläger 49 % der Anteile, der Beklagte 51 %. Beide Parteien sind einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführer der Fa. U… GmbH.

Sparte N…:

Die Anteile an der N… GmbH werden von der D… GmbH gehalten. An der D… GmbH sind der Kläger zu 49 % und der Beklagte zu 51 % beteiligt. Beide Parteien sind einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführer dieser GmbH.

Sparte Grundstücke:

Die Grundstücksrechte liegen bei der Uc… GmbH … KG und deren Töchtern. An dieser KG sind die Parteien zu je 50 % beteiligt. Der Kläger war Geschäftsführer von deren Komplementär-GmbH, ist aber im Laufe des Prozesses abberufen worden.

Die Parteien haben um ihre Zusammenarbeit eine Vielzahl von Auseinandersetzungen geführt. Zur Beilegung der Streitigkeiten haben die Parteien drei Vereinbarungen getroffen (Anlagenband), um deren Wirksamkeit bzw. Fortbestand sie streiten.

Vereinbarung I vom 7. Dezember 2010 (Anlagenband K1):

In dieser Vereinbarung sind eingangs die Parteien sowie die E… aufgeführt, welche durch deren Vorstände W… D… und M… K… vertreten wurde. Ziel dieser Vereinbarung sollte ausweislich der Präambel (P.2.) sein, Eckpunkte für eine Umstrukturierung der Unternehmensgruppe festzulegen und einen späteren Börsengang vorzubereiten. Rechte und Pflichten sollten nicht nur zwischen den Parteien persönlich begründet werden (P.5), sondern auch, soweit sie als Gesellschafter oder Organe der Gesellschaften waren. Es wurde das Verfahren vereinbart, den Kläger zum Aufsichtsratsmitglied der E… zu machen (§ 1). Der Kläger sollte ein Entsenderecht für 1/3 der Mitglieder des Aufsichtsrats eingeräumt bekommen. Der Beklagte verpflichtete sich keine Maßnahmen zu ergreifen, die dieses Ergebnis gefährden könnten. Der Kläger sollte auch Geschäftsführer der U… GmbH bleiben. Der Beklagte verpflichtete sich weiter (§ 6), selber, als Geschäftsführer, als Vorstand und Gesellschafter der Konzerngesellschaften, dem Kläger nähere Auskünfte zu erteilen und Zahlen zu liefern über die Teilkonzerne U…/E…, wesentliche Geschäftsvorfälle in der Unternehmensgruppe, und den Kläger über geplante Umstrukturierungsmaßnahmen zu unterrichten. Der Kläger sollte (§ 9) den gleichen Zugang zu den Datenservern der U… und der E… wie der Beklagte erhalten. Eine Kündigung des Vertrages sollte nur aus wichtigem Grund möglich sein. Der Vertrag enthält eine salvatorische Klausel (§ 13).

Notariell beglaubigte Vereinbarung II vom 11. Juli 2011:

Diese nachfolgende Vereinbarung schlossen die Parteien jeweils sowohl in eigenem Namen als auch in ihrer jeweiligen Funktion als Vertretungsberechtigte der Gesellschaften der Unternehmensgruppe. Im Rahmen der Vertretung der Unternehmen sollten die Parteien „im Rahmen des gesetzlich Zulässigen unmittelbar die Vereinbarung“ umsetzen. Vereinbarungszweck sollte (A.5. des Vertrages) die vergleichsweise Beilegung der Streitigkeiten, namentlich in Bezug auf die E…, sein. Sodann trafen die Parteien einzelne Vereinbarungen in Bezug auf Maßnahmen der Gesellschaften, auf die Bezug genommen wird (Teile A bis F). Abschließend vereinbarten die Parteien: „Soweit die Regelungen dieser Vereinbarung keinen Dauerschuldcharakter haben oder planmäßig ein längerer Lauf vorgesehen ist, sollen sämtliche Regelungen bis spätestens zum 31.12.2012 erledigt sein. Soweit einzelne planmäßig länger laufende Regelungen noch fortbestehen und weiter durchzuführen sein, werden die Parteien hinsichtlich solcher Regelungen eine Anschlussvereinbarung treffen (…). Die Parteien beabsichtigen, eventuell auftretende Meinungsverschiedenheiten in Bezug auf diese Vereinbarung möglichst gesprächsweise beizulegen und sind sich darüber einig, dass eine gerichtliche Hilfe erst in Anspruch genommen werden soll, wenn eine gesprächsweise Beilegung keine Aussicht auf Erfolg verspricht oder gescheitert ist.“ Mit privatschriftlichem Vertrag vom 30. November 2011 (Anl. K3) änderten die Parteien die Vereinbarung II teilweise ab.

Notariell beglaubigte Vereinbarung III, ebenfalls vom 11. Juli 2011 (Anl. K4):

Auch diese Vereinbarung schlossen die Parteien „in ihrer Eigenschaft als unmittelbare oder mittelbare Gesellschafter an den (…) Gesellschaften sowie als Geschäftsführer oder Vorstandsmitglieder dieser Gesellschafter“. In dieser Vereinbarung tragen die Parteien nähere Bestimmungen über den Aufsichtsrat der E… und dessen Vergütung; zudem einigten sich die Parteien über die Verschmelzung der S… AG auf die E… sowie die Platzierung neuer Anleihen.

Mit Schreiben vom 27.09.12 (Anl. K5) kündigte die E…, vertreten durch den Beklagten, gegenüber dem Kläger und den anderen Gesellschaften die vorgenannten Vereinbarungen außerordentlich und fristlos. Eine entsprechende Kündigung ist gegenüber dem Beklagten erfolgt.

Der Kläger hat die Kündigung gegenüber dem Beklagten für unwirksam gehalten und beantragt,

festzustellen, dass die Kündigung des Beklagten nicht zur Beendigung der zwischen ihnen, den Parteien, und der E… geschlossenen Vereinbarung vom 7. Dezember 2010, der zwischen, den Parteien, der E…, der Uc… GmbH und anderen Gesellschaften geschlossenen Vereinbarung vom 11. Juli 2011 (UR-Nr. 626/2011 des Notars … in B…),

der zwischen ihnen, den Parteien, geschlossenen Änderungs- und Ergänzungsvereinbarung vom 30. November 2011 zu der Vereinbarung vom 11. Juli 2011 (UR-Nr. 626/2011 des Notars … in B…) sowie

der zwischen ihnen, den Parteien, der E… und der Uc… GmbH geschlossenen Vereinbarung vom 11. Juli 2011 (UR-Nr. 627/2011 des Notars … in B…)

geführt hat.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat vorgetragen:

Wegen eines pactum de non petendo sei die Klage unzulässig. Die Vereinbarungen I – III seien von Anfang an unwirksam gewesen; die Kündigung sei nur als vorsorgliche zu verstehen.

Die Nichtigkeit der Vereinbarungen folge aus §§ 76 Abs. 1, 82 Abs. 2 AktG. Denn der Aufsichtsrat der E… sei nicht beteiligt gewesen und der Vorstand der E… werde durch die Vereinbarung ein einer Weise gebunden, dass ein unzulässiger Eingriff in seine Leitungskompetenz vorliege.

Die Vereinbarung I sei nur flankierend zur Sicherung einer Umstrukturierung getroffen worden. Diese sollte vertragsgemäß alsbald vorgenommen werden; der Termin (Ende Januar 2011 bzw. Ende April 2011) sei längst vergangen, ohne dass das Unternehmenskonzept entwickelt oder umgesetzt worden wäre. Die Vereinbarung sei deshalb schon hinfällig, zumal der Kläger sich nicht an die vereinbarte Wohlverhaltensklausel gehalten habe.

Zu den Vereinbarungen zu II und III hat der Beklagte die Auffassung vertreten, diese sei nur im Streitverhältnis der Parteien abgeschlossen worden; der notarielle Urkundsmantel, der auch die Gesellschaften benenne, gehe ins Leere. Auf dem Gesamtzusammenhang der Vereinbarung II ergebe sich, dass sie auf den 31. Dezember 2012 befristet gewesen sei.

Zu den durch das Verhalten des Klägers bedingten Kündigungsgründen hat der Beklagte ausgeführt:

Für eine Tochtergesellschaft in Polen sei die Gewinnung eines Investors erforderlich gewesen. Über die einzelnen Schritte habe er, der Beklagte, den Kläger stets zeitnah informiert. Der Kläger habe diese Bemühungen in der Absicht hintertrieben, einen höheren Kaufpreis für die Anteile von ihm, dem Beklagten, zu erlangen.

Die Uc… GmbH habe aus einem Verkauf an die D… GmbH einen Kaufpreisanspruch gehabt, den sie zur Erfüllung von Verpflichtungen bei Dritten dringend realisieren wollte. Die Kaufpreiszahlung habe der Kläger, obwohl er auch Geschäftsführer der Uc… GmbH gewesen sei, vereitelt, um seine Liquidität für eigene Zwecke zu erhöhen. Zudem habe er dadurch sein Blockadepotenzial erhöht.

Hinsichtlich eines Windanlagenprojektes B… habe der Kläger zunächst einem Vertrag zugestimmt, durch den sich die E… zur entgeltlichen Errichtung gegenüber einem Dritten verpflichtet habe. Die Mitwirkung an der Durchführung dieses Vertrages habe der Kläger dann aber grundlos verweigert und sogar den wirtschaftlich sinnlosen Abriss der Anlage verlangt.

Der Kläger habe als Geschäftsführer der B… KG wichtigen Vertragspartnern trotz Bestehens rechtlicher Ansprüche keine Bodenrechte eingeräumt, sondern sich seine Mitwirkung am Vollzug gültiger Verträge jeweils „abkaufen lassen“.

Der Kläger blockiere die vertragliche Kooperation zwischen der B… KG und der E… und sei insoweit seinen Pflichten als Geschäftsführer nicht nachgekommen. Dies habe er, der Beklagte, dann zum Anlass nehmen müssen, dem Kläger die Alleingeschäftsführungsbefugnis zu entziehen.

Der Kläger habe wiederholt gegen seine Vertraulichkeitspflicht als Aufsichtsrat der E… verstoßen, indem er Informationen für eigennützige Zwecke verwandt habe.

Er habe weiter ein Mitglied des erweiterten Vorstands der E… in einer E-Mail als „Niggerjungen“ tituliert.

Der Kläger habe in treuwidriger Weise sein Gehalt als Geschäftsführer bei der Uc… GmbH zu erhöhen versucht.

Der Kläger ist den Kündigungsgründen entgegengetreten und hat ausgeführt, dass der Beklagte selbst massiv gegen die Interessen des Unternehmensverbundes verstoßen habe.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

Der Kläger habe zwar ein rechtsschutzwürdiges Feststellungsinteresse. Denn der Fortbestand der wechselseitigen Verpflichtungen aus den Vereinbarungen zu I bis III sei zwischen den Parteien streitig.

Die Vereinbarungen seien jedoch nichtig, weil sie darauf gerichtet seien, den Beklagten in seiner Vorstandstätigkeit in einer Weise zu binden, die sich nicht mit § 76 Abs. 1 AktG vereinbaren lasse.

Das Landgericht hat folgende Verstöße der Vereinbarung I gegen § 76 Abs. 1 AktG aufgeführt:

§ 1: Der Beklagte sollte verpflichtet sein, eine Hauptversammlung einberufen und darauf hinwirken, dass die Minderheitsaktionärin an ihr teilnimmt. Hierdurch sei der Beklagte in der Freiheit seiner Vorstandstätigkeit eingeschränkt, zumal er die Aktionäre nur laden müsse, nicht für deren Erscheinen einzustehen habe.

§ 2: Wenn der Beklagte sich weiter verpflichte keine Maßnahmen zu dulden, welche die Abberufung des Klägers als Mitglied des Aufsichtsrates zum Ziele habe, so könne dies auch als Verpflichtung des Beklagten verstanden werden, einen Wechsel im Aufsichtsrat nicht zum Handelsregister anzumelden; das sei gesetzeswidrig.

§ 4: Als Vorstand der E… dürfe der Beklagte allein entscheiden, welche Geschäftsführer er bei den Töchtern einsetzt; eine entgegenstehende vertragliche Bindung sei unzulässig.

§ 6: Eine Unterrichtungsverpflichtung des Beklagten bestehe nach dem Gesetz nur gegenüber der Hauptversammlung und dem Aufsichtsrat; der Vertrag sehe hingegen eine Unterrichtung des Klägers persönlich vor.

§ 7: Auch wenn man berücksichtigte das Tätigkeitsfeld „Mergers & Akquisition“ unter Einbeziehung des Aufsichtsrats bearbeitet werden müsse, so habe sich der Kläger wesentliche und zu weitgehende Einflussmöglichkeiten einräumen lassen.

§ 8: Die hier geregelte „Unternehmensbewertung“ sei ein Grundlagengeschäft, welches unter Mitwirkung des Aufsichtsrats zu führen sei. Der Kläger habe sich aber insoweit zu viele Einflussmöglichkeiten vorbehalten und den Vorstand insoweit eingeschränkt.

§ 9: Ein Zugriffsrecht auf den Server stehe dem Kläger als Aufsichtsrat nicht zu; vielmehr sei es allein Aufgabe des Vorstands, im Einzelfall zu entscheiden, in welcher Weise er seinen Informationsverpflichtungen nachkommen wolle.

Eine Teilwirksamkeit sei nicht anzunehmen, weil die Klauseln in einer großen Fülle unwirksam seien und der nicht betroffene Restbestand nach dem Willen der Parteien dann keine eigenständige Bedeutung haben würde.

Hinsichtlich der Vereinbarung I könne im Übrigen dahinstehen, ob sie zugleich wegen eines Verstoßes gegen § 112 AktG nichtig sei, weil sie der Abschlusskompetenz des Aufsichtsrats unterliege. Dies sei insofern zweifelhaft, da die E… nicht als Partei der Vereinbarung I aufgeführt sei.

Auch zur Vereinbarung II hat das Landgericht die Auffassung vertreten, sie verletze die Leitungskompetenz des Vorstandes, und hierbei auf folgende Umstände abgestellt:

Der Beklagte als Vorstand habe die Verpflichtung zur Unterlagensammlung auf einem Rechner der E… übernommen.

Er sei eine unzulässige Bindung hinsichtlich abzuschließender Verträge zwischen Uc… KG und E… eingegangen; auch die Verpflichtung zur Auflösung von Mietverträgen unterliege allein der Kompetenz des Vorstands. Auch im Übrigen habe sich der Beklagte als Vorstand sich hinsichtlich einzelner Geschäftsvorfälle binden dürfen.

Aus den gleichen Gründen wie zu der Vereinbarung I sei eine Teilwirksamkeit nicht anzunehmen. Die Änderungs- und Ergänzungsvereinbarung vom 30. November 2011 teile das Schicksal der Vereinbarung II.

Zur Vereinbarung III hat das Landgericht auf folgende Punkte abgestellt:

Die Entscheidung zum Erwerb oder zur Verschmelzung von Gesellschaften unterfalle allein der Vorstandsverantwortung. Gleiches gelte für die Erstellung eines bestimmten Personalkonzepts und für die Platzierung einer Unternehmensanleihe.

Da alle Vereinbarungen schon anlässlich ihres Abschlusses nichtig gewesen seien, komme es auf Fragen im Zusammenhang mit der Kündigung nicht mehr an.

Gegen diese Entscheidung hat sich der Kläger mit seiner in formeller Hinsicht bedenkenfreien Berufung gewandt.

Er Kläger hat die Befriedungsfunktion der Vereinbarungen betont und ausgeführt: Bindungen der Organe seien nach der ausdrücklichen Bestimmung in den Vereinbarungen nur im Rahmen des rechtlich Möglichen begründet worden. Im Übrigen stehe im Vordergrund der Vereinbarungen der umfassende Minderheitenschutz. Zudem seien die meisten Verpflichtungen des Beklagten im Zusammenhang unschwer solche gewesen, die er ohne weiteres in seiner Funktion als Gesellschafter der beteiligten Gesellschaften eingehen konnte, ohne dass er als Vorstand betroffen sei.

§ 76 AktG sei nicht als Schutzgesetz im Sinne des § 134 BGB zu verstehen. Das Landgericht habe jeweils eine Auslegung der Klauseln vorgenommen, die zur Nichtigkeit führen könnte, und den Parteiwillen, wirksame Vereinbarungen abzuschließen, missachtet. Soweit Bindungen des Beklagten begründet worden seien, handele es um Selbstbindungen des Beklagten als Aktionär, nicht um solche in seiner Funktion als Vorstand. Ohnehin seien nähere Ausgestaltungen des Vorstandshandelns durch Vertrag nicht als Beschränkung des Leitungsermessens zu verstehen, sondern umgekehrt geradezu Ausdruck der Ausübung des Leitungsermessens in einer bestimmten Weise. Neben zeitlich begrenzten Pflichten enthielten alle drei Vereinbarungen auch Regelungen mit Dauerwirkung, sodass sich die Verträge nicht mit Zeitablauf erledigt hätten.

Der Kläger hat beantragt, die angefochtene Entscheidung abzuändern und

festzustellen, dass die Kündigung des Beklagten vom 27. September 2012 nicht zur Beendigung der zwischen ihnen, den Parteien, und der E… geschlossenen Vereinbarung vom 07. Dezember 2010, der zwischen ihnen, den Parteien, der E…, der Uc… GmbH und anderen Gesellschaften geschlossenen Vereinbarung vom 11. Juli 2011 (UR 626/2011 des Notars … in B…), der zwischen ihnen, den Parteien geschlossenen Änderungs- und Ergänzungsvereinbarung vom 30. November 2011 zu der Vereinbarung vom 11. Juli 2011 (UR 525/2011 des Notars … in B…) sowie zu der zwischen ihnen, den Parteien, der E… und der Uc… GmbH geschlossenen Vereinbarung vom 11. Juli 2011 (UR 627/2011) des Notars … in B…) geführt hat.

Der Beklagte hat beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hat als Zweck der Vereinbarung I betont: Diese habe nur den Rahmen vorgeben sollen für eine umfassende Gesellschaftervereinbarung, die bis zum 31.01.2012 hätte abgeschlossen werden sollen. Diese Gesellschaftervereinbarung habe unter anderem die Umstrukturierung, eine Kapitalerhöhung, die Beteiligung von Großinvestoren oder einen Börsengang umfassen sollen. Nachdem dieses Vorhaben gescheitert sei, habe sich die Vereinbarung praktisch erledigt.

Die Vereinbarungen II und III hätten nicht den Zweck gehabt, den Kläger in seinen Rechtspositionen zu stärken, sondern als Hauptziel, Schaden von den Gesellschaften, insbesondere der E…, abzuwenden; hierfür sei wegen der Beteiligungsverhältnisse die Mitwirkung des Klägers erforderlich gewesen.

Zu § 76 AktG vertieft der Beklagte seine Auffassung, die Dichte der Regelungen, die in die Leitungskompetenz des Beklagten als Vorstand eingriffen, übersteige das zulässige Maß. Gerade auch dann, wenn alle Aktionäre die Bindung des Vorstands in einer bestimmten Richtung billigten, sei der Schutzzweck des § 76 AktG tangiert; denn der Vorstand sei auch gehalten, die Interessen dritter Interessierter zu berücksichtigten, so diejenigen bestimmter Gläubiger, der Arbeitnehmer sowie der Gesamtgesellschaft. Da zum Zeitpunkt der Vereinbarung I neben der Uc… GmbH auch ein weiterer Aktionär an der E… beteiligt gewesen sei, könne man in die Bewertung nicht allein die Gesellschafter der Uc… GmbH, die Parteien dieses Rechtsstreits, einbeziehen.

Im Hinblick auf die vertraglich festgelegte Pflicht zur Weitergabe von Informationen verweist der Beklagte darauf, dass eine Geheimhaltungspflicht auch im Verhältnis der Aktiengesellschaft zu der diese beherrschenden Holding bestehe.

Zur Bindung des Vorstands in Bezug auf die Abberufung des Klägers als Aufsichtsrat der E… vertritt der Beklagte die Auffassung, durch den Vertrag in höherem Maße gebunden worden zu sein als dies bei einer – zulässigen – Stimmrechtsvereinbarung der Fall gewesen wäre.

Auch zu den Vereinbarungen II und III stellten sich die Verpflichtungen des Beklagten nicht als Ausübung des Leitungsermessens, sondern als dessen unzulässige Einschränkung dar.

Durch Urteil vom 29. April 2015 hat der Senat die Berufung zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

Der Feststellungantrag sei dahin aufzufassen, dass die Wirksamkeit der im Antrag genannten Vereinbarungen ausgesprochen werden solle; die Unwirksamkeit einzelner Kündigungserklärungen sei gegebenenfalls nur Vorfrage. Der Klage fehle es am Rechtsschutzbedürfnis. Der Vertrag I sei als dreiseitiger Vertrag aufzufassen, weil er Rechte und Pflichten des Klägers im Verhältnis zur E… begründe. Doch sei die Unwirksamkeit der Kündigung der E… nicht mit einer Klage angegriffen. Selbst wenn der Kläger das Klageverfahren erfolgreich führe, so hätte er im Verhältnis zur E… keine bindende Entscheidung.

Im Übrigen sei die Feststellungsklage auch unbegründet. Denn die E… sei anlässlich des Vertragsschlusses nicht wirksam vertreten worden. Im Verhältnis einer Aktiengesellschaft zu ihrem Vorstand werde diese nach § 112 AktG durch den Aufsichtsrat vertreten; der Aufsichtsrat der E… habe indes nicht mitgewirkt. Eine Teilwirksamkeit des Vertrages im Verhältnis der Streitparteien dieses Verfahrens sei nicht anzunehmen.

Für die Vereinbarungen II und III und die Ergänzungen gelte das gleiche; denn sei führten Vertrag I fort.

Schließlich folge die Unwirksamkeit der Vereinbarungen aus dem Verstoß gegen § 76 AktG; der Rechtsauffassung des Landgerichts sei insoweit beizutreten.

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers hat der Bundesgerichtshof die Revision zugelassen und im Revisionsverfahren das Urteil des Senats aufgehoben. Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof ausgeführt:

Unter dem Gesichtspunkt des Feststellungsinteresses sei es nicht geboten gewesen, dass der Kläger auch die E… verklagt. Für das Vorliegen eines Feststellungsinteresses reiche es aus, wenn ein Feststellungsurteil dazu dienen könnte, eine Gefahr oder Unsicherheit hinsichtlich einer Rechtsposition des Klägers zu beseitigen. Die Nichtbeteiligung eines an dem Rechtsverhältnis beteiligten Dritten an dem gerichtlichen Streitverfahren sei solange unschädlich, als nicht ein Fall der notwendigen Streitgenossenschaft vorliege. Eine solche prozessual begründete notwendige Streitgenossenschaft bestehe indes nicht im Verhältnis des Beklagten zu Fa. E…. Die Gefahr, es könnten auch nach einem Feststellungsurteil noch Unsicherheiten aus dem Verhältnis des Klägers zur E… fortbestehen, läge nicht vor. Es gebe keine Verpflichtungen des Beklagten und der E…, die von beiden – gemeinschaftlich – erfüllt werden müssten.

Eine Leistungsklage sei dem Kläger nicht möglich, weil die Vereinbarungen komplexe und nicht in einem Zuge umsetzbare Regelungen enthielten.

Die Regelung des § 112 AktG führe nicht zur Nichtigkeit der Vereinbarung. Sie sei nur anzuwenden, wenn Vorstand und Aktiengesellschaft gegenläufige Willenserklärungen abgäben. Dass solche gegenläufigen Erklärungen vorlägen, sei dem Berufungsurteil nicht hinreichend zu entnehmen.

Ob ein durchgreifender Verstoß gegen § 76 AktG zur Unwirksamkeit der Vereinbarungen führe, hat der Bundesgerichtshof offengelassen und dem Senat zur erneuten Überprüfung aufgegeben.

Die Parteien verfolgen ihre Anträge im Berufungsverfahren unverändert weiter und vertiefen ihre gewechselten Rechtsansichten. Der Beklagte hat die Parteien und die E… als Unternehmen im Sinne des UWG angesehen und die Auffassung vertreten, die Regelungen über den Informationsaustausch seien wettbewerbswidrig.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils sowie auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung bleibt im Ergebnis ohne Erfolg; denn das Landgericht hat die Klage im Ergebnis und in der Begründung mit Recht abgewiesen.

1.

Die Klage ist zulässig. Der Kläger kann im Verhältnis zum Beklagten im Wege der Feststellungsklage vorgehen, um die Wirksamkeit der Vereinbarungen I – III zu klären. Dem Kläger steht ein Interesse an der Feststellung der Wirksamkeit der Vereinbarungen zu I – II zur Seite; er ist nicht gehalten, gleichzeitig auch die E… auf Feststellung gerichtlich in Anspruch zu nehmen, weil Beklagter und E… keine notwendigen Streitgenossen sind. Der Senat ist an die dahingehende Beurteilung des Bundesgerichtshofs gebunden (§ 563 Abs. 2 ZPO).

Der Zulässigkeit der Klage steht auch ein Stillhalteabkommen in der Form des pacto de non petendo nicht entgegen. Die diesbezüglichen Voraussetzungen (z.B. S. 6 der Vereinbarung III) sind nicht gegeben; es steht außer Streit, dass da eine außergerichtliche Verständigung zwischen den Parteien nicht erreicht werden konnte.

2.

Die Klage ist jedoch nicht begründet.

2.1.

Wie bereits das Landgericht ausgeführt hat, sind die Vereinbarungen I bis III schon deshalb unwirksam, weil sie dem Beklagten als Vorstand Verpflichtungen auferlegen, die er mit Rücksicht auf § 76 AktG Dritten gegenüber nicht eingehen durfte.

§ 76 Abs. 1 AktG sieht vor, dass dem Vorstand die Leitung der Aktiengesellschaft unter eigener Verantwortung obliegt. Er handelt für die Aktiengesellschaft im Unternehmensinteresse und ist nicht nur Interessenwahrer der Mehrheitsaktionäre. Die in § 76 AktG genannte Leitung umfasst sämtliche strategischen Führungsfunktionen der Gesellschaft, insbesondere die Unternehmensplanung, -koordination und –kontrolle. Im Kernbereich der Gesellschaftsleistung kann der Vorstand seine Aufgabe weder einem anderen Gesellschaftsorgan – etwa dem Aufsichtsrat – noch einem Dritten übertragen.

Im Rahmen der Geschäftstätigkeit ist es dem Vorstand, der für die Gesellschaft handelt, selbstverständlich möglich, bindende schuldrechtliche Verpflichtungen gegenüber Dritten einzugehen; diese sind nicht als Einschränkung der Leitungsmacht anzusehen, sondern vielmehr deren Ausdruck.

Schuldrechtliche Verpflichtungen, die der Vorstand persönlich gegenüber einem Dritten abgibt, und die ihn in seinem Handeln als Vorstand der Gesellschaft binden sollen, sind dagegen mit § 76 Abs. 1 AktG unvereinbar.

Im Gegensatz zu der Rechtsauffassung des Klägers enthalten die Vereinbarungen zu I bis III jeweils solche Verpflichtungen des Beklagten:

2.1.1.

Die Vereinbarung I enthält in Ziff. 4 die Verpflichtung des Beklagten, den Kläger nicht als Geschäftsführer der U… abzuberufen. Die Frage der Geschäftsführerbestellung in Tochterunternehmen gehört zum Kernbereich der Leitungsfunktion eines Vorstandes. Die Übernahme einer Verpflichtung durch den Vorstand persönlich, die diese Leitungsfunktion außer Kraft setzt, widerspricht dem gesetzlichen Leitbild. Als lediglich vorläufige Regelung, die mit Rücksicht auf die zwischen den Parteien schwebenden Streitigkeiten Gültigkeit beanspruchen könnte, kann § 4 Ziff. 4.1. nicht angesehen werden; denn sie enthält keinerlei zeitliche Beschränkung.

2.1.2.

In § 6 der Vereinbarung I ist die Verpflichtung des Beklagten als Vorstand enthalten, dem Kläger persönlich Auskünfte zu erteilen, die mit der Unternehmensplanung den Kernbereich der Leitung umfassen. Diese Auskünfte sollten nicht dem Aufsichtsrat als Gremium, sondern dem Kläger als Person zur Verfügung gestellt werden. Auch enthält § 6 Ziff. 6.2. eine Verpflichtung des Beklagten als Vorstand, auch zum 31. März 2011 erneut aktuelle Planungsdaten zu überlassen. Es ist indes Sache des Vorstands, im Unternehmensinteresse zu entscheiden, welche Informationen er gegenwärtig oder künftig Dritten – auch Anteilseignern – überlassen will; dies betrifft insbesondere auch den Bereich der Unternehmensexpansion, der in besonderer Weise von Geheimhaltungsinteressen der Gesellschaft berührt wird.

2.1.3.

§ 9 der Vereinbarung I enthält die Verpflichtung des Beklagten als Vorstand, dem Kläger Zugriffsrechte auf die Server der Unternehmensgruppe der E… zu gewähren. Ein demgemäß vollständiger und zeitlich unbeschränkter Zugriff auf die Unternehmensdaten durch eine Person außerhalb der Vorstandes konnte der Beklagte nicht wirksam gewähren; die Leitungsmacht des Beklagten als Vorstand umfasste insbesondere die stets freie Entscheidung insbesondere über die Informationen der Gesellschaft.

2.1.4.

Die Vereinbarung II enthält in Ziff. 5b eine Verpflichtung des Beklagten, einen Mietvertrag mit der E… GmbH zu beenden. Auch hier hat der Beklagte persönlich eine Bindung begründet, die allein die Gesellschaft betrifft; auch damit wurde die Leitungsmacht des Vorstandes in unzulässiger Weise beschnitten.

2.1.5.

Die Vereinbarung II enthält zum Abschluss des Abschnittes C die wechselseitige Verpflichtung beider Parteien, die Verträge zwischen den Gesellschaften des Unternehmensverbundes umzusetzen. Schon die Formulierung zeigt, dass auf Seiten des Beklagten die Leitungsmacht als Vorstand der E… von seiner persönlich eingegangenen Verpflichtung nicht getrennt betrachtet wurde. Die Formulierung „im Rahmen des rechtlich Zulässigen“ vermag an dieser Beurteilung, wie bereits das Landgericht ausgeführt hat, nichts zu ändern; denn sie bezieht sich nur auf die Umsetzung der Vereinbarung, stellt ihre Wirksamkeit indes nicht in Frage.

2.1.6.

Die Vereinbarung III enthält in Ziff. 4. die Pflicht des Beklagten, Anteile an einer Tochtergesellschaft der En…, der …Z, zu veräußern. Auch hier wird die Leitungsmacht des Vorstandes durch eine persönliche Verpflichtung derart eingeschränkt, dass bei der Entscheidung das Wohl der Gesellschaft nicht mehr ausschließlich im Vordergrund steht.

2.1.7.

Hinsichtlich der Projektaktivitäten in Polen und Bulgarien hat der Beklagte verpflichtet, seine Leitungsmacht in Bezug auf die Modalitäten der Planung und der Information des Klägers aus der Hand zu geben.

Wegen der weiteren, bereits vom Landgericht zutreffend für unwirksam gehaltenen Einzelregelungen wird ergänzend auf die angefochtene Entscheidung (Bl. 11 ff. des Urteilsumdrucks) verwiesen.

Jede der Vereinbarungen – einschließlich der unselbstständigen Zusatzvereinbarung vom 30. November 2011 – ist in wesentlichen Punkten unwirksam. Wie bereits das Landgericht ausgeführt hat, würde eine Aufrechterhaltung der Vereinbarungen in anderen Punkten dazu führen, dass das von den Parteien durch wechselseitiges Nachgeben angestrebte Gleichgewicht erheblich gestört würde, ließe man lediglich die Bestimmungen wegfallen, in denen sich der Beklagte in unzulässiger Weise zu einem bestimmten Handeln als Vorstand verpflichtet hat.

3.

Damit kommt es auf den Umstand nicht an, dass die E… anlässlich der Vereinbarung I auch nicht, wie es erforderlich gewesen wäre, durch den Aufsichtsrat, sondern nur durch zwei weitere Vorstandsmitglieder vertreten worden ist (§ 112 AktG).

Die E… und der Beklagte handelten anlässlich des Vertragsschlusses nicht nur gleichgerichtet, sondern haben auch Abreden getroffen, die wechselseitige Interessen berühren.

Der Beklagte verpflichtete sich in der Vereinbarung I unter anderem, dem Kläger Informationen zu geben (§§ 6 bis 9 der Vereinbarung I), über die allein die E… verfügte, und die, weil sie Geschäftsgeheimnisse betragen, zum Teil sensibel waren. Die vom Beklagten übernommene Verpflichtung begründete eine Gefährdung der Vermögensinteressen der E….

Der innere Geschäftsbereich der E…, der zum Teil geheime Informationen umfasste, wurde demgemäß durch die Verpflichtung des Beklagten berührt. Indem die E… der Informationsweitergabe zustimmte, hat sie – auch – gegenüber dem Beklagten eine Zustimmungserklärung abgegeben. Hierdurch hat sie sich mit der Gefährdung ihrer Interessen durch den Beklagten einverstanden erklärt mit der Folge, dass sie den Beklagten insoweit nicht wegen Pflichtverletzung haftbar machen kann.

4.

Da die Klage jedenfalls aus den in Ziffer 2. genannten Gründen keinen Erfolg hat, kommt es auf die vom Beklagten formulierten wettbewerbsrechtlichen Bedenken jedenfalls nicht mehr an.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO. Das Urteil ist gemäß § 708 Nr. 10 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Die Anordnung der Abwendungsbefugnis hat ihre Grundlage in § 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor, weil das Urteil keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft und eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Herbeiführung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich ist.