Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 24.10.2018 – 7 U 172/16

Die Berufung des Beklagten gegen das am 9. November 2016 verkündete Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus wird zurückgewiesen.

Die Drittwiderklage des Beklagten wird als unzulässig abgewiesen.

Der Beklagte und Drittwiderkläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert im Berufungsverfahren wird auf bis zu 6.000,00 € festgesetzt.

Die zulässige Berufung des Beklagten und Drittwiderklägers hat in der Sache keinen Erfolg. Sie ist unbegründet, denn die gegen ihn gerichtete Klage ist begründet.

Demgegenüber ist seine erstmals in der Berufungsinstanz am Tage vor der mündlichen Verhandlung vorab bei Gericht eingegangene Drittwiderklage unzulässig.

1.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht zu Recht der Klage stattgegeben, weil der Klägerin gegen den Beklagten ein Schadenersatzanspruch über die Durchgriffshaftung als Vorstandsmitglied nach Art. 299 § 1 pol. HGB zustehe und er einen Entlastungsbeweis nach § 2 dieser Vorschrift nicht geführt habe. Der Senat folgt den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung und den Ausführungen im Rechtsgutachten von Prof. Dr. E… und Mag. jur. K…, …-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht …, vom 16.10.2014 (Bl. 155 ff.), auf die zur Begründung Bezug genommen wird und die auch durch das Vorbringen des Beklagten in der Berufungsinstanz nicht erschüttert worden sind. Vielmehr hat das Landgericht den Sachverhalt sowohl in tatsächlicher Hinsicht zutreffend festgestellt, als auch in rechtlicher Hinsicht fehlerfrei gewürdigt. Die hiergegen gerichteten Berufungsangriffe vermögen nicht zu überzeugen und rechtfertigen keine anderweitige Entscheidung.

Die B… sp. z. o. o. ist mit Mahnbescheid des Amtsgerichts Wroclaw vom 15. März 2011 zur Zahlung von 20.375,55 PLN nebst Zinsen und Kosten an die Klägerin verurteilt worden (Anlage K 10, Bl. 521). Für den polnischen Mahnbescheid gilt nach Art. 66 Abs. 2 der VO/EU Nr. 1215/2012 (Brüssel I a-VO) weiterhin die VO/EG Nr. 44/2001 (Brüssel I-VO). Die Voraussetzungen einer inzidenten Anerkennung nach Art. 33 Abs. 3 Brüssel I-VO liegen vor. Auch eine Bescheinigung nach Art. 54 hat die Klägerin vorgelegt, sodass eine Rüge nach Art. 34 Nr. 2 keinen Erfolg hat (vgl. Anlagen K 10, Bl. 521 ff., K 12, Bl. 549 ff.).

Nachdem sich die Zwangsvollstreckung gegen diese Gesellschaft als erfolglos erwiesen hat, haftet der Beklagte als ihr Vorstand entsprechend dem nach dem Gründungsstatut der Gesellschaft geltenden Art. 299 § 1 des pol. HGB für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft als Gesamtschuldner gegenüber der Klägerin. Auch der Beklagte selbst stellt in der Berufungsinstanz eine Haftung nach dieser Vorschrift nicht mehr konkret in Abrede. Wie das Landgericht weiter zu Recht festgestellt hat, liegen Ausschlussgründe für seine Haftung nach § 2 des Art. 299 pol. HGB auch nicht vor. Nach dieser Vorschrift kann sich das Vorstandsmitglied von der in § 1 genannten Haftung nur befreien, wenn es nachweist, dass der Antrag auf Eröffnung der Insolvenz oder eines Verfahrens zur Abwendung der Insolvenz (Vergleichsverfahren) fristgemäß gestellt wurde oder dass die Unterlassung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder des Vergleichsverfahrens nicht aus seiner Schuld erfolgte oder dass der Gläubiger trotz Unterlassung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder der Nichteinleitung des Vergleichsverfahrens keinen Schaden erlitten hat. Dies ist vorliegend indes nicht der Fall.

In diesem Zusammenhang kann sich der Beklagte auch nicht mit einem vermeintlichen Schadensersatzanspruch der B… sp. z. o. o. gegen die Klägerin verteidigen und zwar schon wegen der rechtskräftigen polnischen Entscheidung vom 15. März 2011 und weil ein solcher Anspruch allenfalls der Gesellschaft als Auftraggeberin gegenüber der Klägerin als Auftragnehmerin zugestanden hätte, nicht jedoch dem Beklagten persönlich als Vorstand der Gesellschaft, und von der Gesellschaft in dem polnischen Verfahren hätte geltend gemacht werden müssen. Im Übrigen fehlt es an einem hinreichenden Vortrag des Beklagten zu einer vermeintlichen Pflichtverletzung der Klägerin. Diese ist zwar als Steuerkanzlei mit der Buchführung und Vorbereitung der jährlichen Bilanz der Gesellschaft beauftragt gewesen. Zum Vertragsinhalt und Leistungsumfange gehörte aber dabei nicht ohne weiteres eine Prüfung der Insolvenzreife der Gesellschaft. Dies ist vielmehr originäre Aufgabe des Beklagten als alleiniger Vorstand gewesen. In diesem Zusammenhang hat der Beklagte nicht konkret dargetan, wann er oder eine andere vertretungsberechtigte Person der Gesellschaft die Klägerin auch mit der Prüfung einer Insolvenzreife beauftragt hat und diese einen solchen Auftrag auch angenommen hat. Soweit er behauptet, nicht wirklich für die Entscheidungen im kaufmännisch buchhalterischen sowie physikalischen Bereich der Gesellschaft zuständig gewesen zu sein, sondern die Klägerin, entlastet ihn dies nicht, denn es bleibt seine Aufgabe als Vorstand, eine Insolvenzreife der Gesellschaft selbst zu überprüfen. Soweit der Beklagte die Geschäftsführerin der Klägerin, die jetzige Drittwiderbeklagte zu 1. als Zeugin für die Richtigkeit seiner Behauptung angeboten hat, wäre sie aber nicht als Zeugin, sondern allenfalls als Partei zu vernehmen, dem die Klägerin aber widersprochen hat (§ 445 f ZPO), ohne dass dies vorliegend einen Rückschluss auf die Richtigkeit seiner diesbezüglichen Behauptungen zuließe. Auch die Richtigkeit seiner Behauptungen als wahr unterstellt, wäre der Beklagte als Vorstand aber zumindest auch für die Prüfung der Insolvenzreife zuständig geblieben. Ein gegebenenfalls arbeitsteiliges Vorgehen steht seiner Haftung als Vorstand nicht entgegen.

2.

Mit seinem Schriftsatz vom 29.05.2018 hat der Beklagte die Steuerberaterin M… M… und seinen früheren Prozessbevollmächtigen, Rechtsanwalt B… S…, auf Freistellung von der Inanspruchnahme durch die Klägerin wegen eines Betrages von 23.227,96 PLN nebst Zinsen, weiteren 646,00 € nebst Zinsen sowie der Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes in Anspruch genommen. Zur Begründung hat er ausgeführt, der beurkundende Notar habe die Drittwiderbeklagte zu 1. bei der Gründung der Gesellschaft über die Haftung des Vorstandes im Falle der Zahlungsunfähigkeit belehrt. Diese notarielle Belehrung habe sie dem Beklagten nicht erläutert und nicht an ihn weitergegeben, sodass dieser keine Kenntnis von der Haftung erlangt habe. Hätte sie ihm dies mitgeteilt, hätte er rechtzeitig vor Eintritt des Vermögensverfalls der Gesellschaft Insolvenzantrag nach polnischem Recht gestellt und wäre von der persönlichen Haftung befreit gewesen. Dem Drittwiderbeklagten zu 2. sei aus dem Prozessvortrag der Klägerin bekannt gewesen, dass nach polnischem Recht Haftungsrisiken für den Beklagten bestünden. Ihm sei auch bekannt gewesen, dass der Beklagte bei Gründung der Gesellschaft von der Drittwiderbeklagten zu 1. vertreten worden sei und diese den Beklagten nicht über die vorgenannten Risiken aufgeklärt hätte. Diesen Sachverhalt hätte der Drittwiderbeklagte zu 2. in erster Instanz vortragen müssen, um einerseits sich gegen den Klageanspruch zu wehren und andererseits eine Präklusion auszuschließen.

Die Drittwiderklage ist unzulässig. Gemäß § 533 ZPO ist eine erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Widerklage nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und sie auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Erfasst von dieser Regelung ist eine Widerklage des Beklagten. Sie gilt auch für die Widerklage gegen einen Dritten – wie hier gegen die beiden Drittwiderbeklagten -, die allerdings immer der Zustimmung des Dritten bedarf und die sonstigen Voraussetzungen des § 529 ZPO erfüllen muss. Die Widerklage gegen einen am Prozess bisher nicht beteiligten Dritten ist deshalb nur ausnahmsweise bei Zustimmung oder rechtsmissbräuchliche Verweigerung möglich. Beides ist vorliegend indes nicht der Fall.

Der Drittwiderbeklagte zu 2. hat nach der am 21.06.2018 an ihn erfolgten Zustellung der Drittwiderklage (Bl. 587) weder seine Zustimmung erteilt noch bestehen Anhaltspunkte, dass eine Verweigerung rechtsmissbräuchlich wäre. Gleiches gilt in Bezug auf die Drittwiderbeklagte zu 1.. Ihre Zustimmung liegt ebenfalls nicht vor und die Verweigerung wäre nicht rechtsmissbräuchlich. Allerdings konnte ihr schon mangels Einzahlung eines Auslagenvorschusses durch den Beklagten für die erforderliche Übersetzung in die polnische Sprache in Höhe von 300,00 € gemäß Ziffer 2 der Verfügung vom 15.06.2018 und einer erfolglosen Nachfristsetzung bis zum 31.08.2018 mit Beschluss vom 15.08.2018 die Drittwiderklage nicht zugestellt werden.

Auch eine Sachdienlichkeit ist nicht gegeben, weil die Drittwiderklage nicht geeignet ist, den Streit zwischen den bisherigen Prozessparteien - hier der Klägerin und dem Beklagten - endgültig und alsbald auszuräumen. Vielmehr sind durch die Drittwiderklage zwei am Prozess bisher nicht beteiligte Dritte unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes in Anspruch genommen worden, sodass das Berufungsgericht bei ihrer Zulassung der über einen völlig neuen Streitstoff entscheiden müsste und den beiden Drittwiderbeklagten eine Instanz verloren ginge. Die Zurückweisung einer nicht zugelassenen Widerklage geschieht vorliegend durch Prozessurteil (vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 32. Aufl. § 533 Rn. 8 ff m.w.N.).

3.

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung im Einzelnen darauf hingewiesen, dass und weshalb die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, Bedenken gegen die Zulässigkeit der Drittwiderklage bestehen und den Parteien ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Es bestand keine Veranlassung die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO bestimmten Voraussetzungen nicht vorliegen.