Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 21.11.2018 – 4 U 19/18

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Potsdam vom 07.02.2018 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

I.

Die Klägerin hat die Beklagte erstinstanzlich auf Zahlung von Restwerklohn in Höhe von 9.687,50 € aus einem Werkvertrag vom 29.07./24.08.2015 über die Errichtung von 3 Aufzugsanlagen für das Bauvorhaben … Str. 7 in N… in Anspruch genommen. Die Beklagte hat geltend gemacht, sie habe mit einem Anspruch auf Schadensersatz aufgerechnet, weil sie ihrer eigenen Auftraggeberin infolge nicht fristgerechter Fertigstellung der Aufzüge durch die Beklagte für Mietausfälle seit dem 01.01.2016 habe einstehen müssen; im Übrigen stehe ihr ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln zu.

Auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird mit folgenden Ergänzungen Bezug genommen:

Dem Abschluss des Vertrages vom 29.07./24.08.2015, für dessen Einzelheiten auf die Anlage K 1 (Bl. 7 ff. d.A.) Bezug genommen wird, vorausgegangen waren verschiedene Angebote der Klägerin, die unterschiedliche Konstruktionen der Aufzugsanlagen zum Gegenstand hatten.

Das Angebot vom 07.10.2014 sah eine Stahl-Glas-Konstruktion vor; bei dieser Konstruktion war auf S. 6 des Angebotes die Be- und Entlüftung des Schachtes wie folgt beschrieben: „Die Schachtbe- und entlüftung erfolgt über Lüftungsgitter bzw. über verdeckte Lüftungsschlitze im Schachtkopf sowie unter der Sockelabdeckung.“ Weitere Angebote vom 09.06.2015 und 11.06.2015 basierten auf einer Konstruktion eines beklagtenseits bis zum Dachgeschoss hochgemauerten Schachtes; diese Konstruktion lag auch der am 01.06.2015 erteilten Baugenehmigung, basierend auf einer Genehmigungsplanung aus Februar 2015 zugrunde. In einer E-Mail vom 11.06.2015 (K 15; Bl. 266 d.A.) zu dem Angebot der Klägerin vom selben Tag teilte der Vertreter der Klägerin dem Geschäftsführer der Beklagten mit, im Anschluss an ein – unstreitig am 10.06.2015 geführtes – Bietergespräch seien als zusätzliche bzw. modifizierte Leistungen eingeflossen u.a. „Schutzgitter für die Schachtentlüftung zum Treppenhaus (Variante gilt vorbehaltlich der Zustimmung durch die Brandschutzbehörden etc.)“. Gleichzeitig kündigte er ein Angebot in Bezug auf eine alternative Schachtausführung in Stahlkonstruktion mit Paneelen an, dessentwegen er bei der Nachunternehmerin der Klägerin angefragt habe. Mit einer dieser E-Mail unmittelbar vorausgegangenen E-Mail vom selben Tag (K 14; Bl. 264 d.A.) wandte sich der Vertreter der Klägerin an deren Nachunternehmerin mit einer Kostenanfrage für die Ausführung der Aufzugsschächte „als Stahl-Schachtgerüst inkl. Dach mit geschlossener wärmegedämmter Paneel-Verkleidung … sodass ein „Warmschacht“ entsteht“. Gleichzeitig teilte sie der Nachunternehmerin mit, die Schachtentlüftung nach oben entfalle, „weil diese oberhalb der letzten oberen Schachttür zum Treppenhaus hin realisiert werden soll (vorbehaltlich der Zustimmung der Brandschutzbehörden!)“ und wies gleichzeitig darauf hin, dass „alle Wandanschlüsse … wärmegedämmt ausgeführt werden“ müssten. Der Vertragsschluss erfolgte sodann auf der Grundlage eines Angebotes der Klägerin vom 22.07.2015 für eine Schachtausführung in Stahlkonstruktion mit Paneelen, wobei auf S. 6 des Angebotes als im Lieferumfang enthaltene Leistungen u.a. „Lüftungsgitter für Schachtentlüftung zum Treppenhaus vorbehaltlich der Zustimmung durch die Brandschutzbehörenden etc.“ ausgewiesen sind.

Mit E-Mail vom 22.10.2015 (K 19; Bl. 279) teilte die Klägerin der Beklagten u.a. mit: „In Bezug auf die nicht zustimmenden Aussagen von Frau E… zur bisherigen Schachtentlüftung oberhalb der letzten Schachttür bleibt als Alternative nur der Einsatz von gesteuerten Entlüftungssystemen, hier z.B. unser System S… HVS-EVO. Dieses kann im oberen Schachtkopfbereich (hier nicht im Dach) in die Paneelverkleidung integriert und mit einem Wetterschutzgitter versehen werden. Gern erarbeiten wir Ihnen für diese zusätzliche Leistung ein entsprechendes Nachtragsangebot.“ In seiner Antwort vom selben Tage erklärte der Geschäftsführer der Beklagten, er stimme dem vorgeschlagenen Schachtentlüftungssystem zu, wenn dieses dem Stand der Technik entspreche und Frau E… als Verfasserin des Brandschutznachweises zustimme; grundsätzlich gelte die Baugenehmigung. Mit weiterer E-Mail vom 25.10.2015 erklärte der Geschäftsführer der Beklagten in Zusammenhang mit der Freigabe der Ausführungsplanung der Klägerin u.a.: „Nach Rücksprache mit dem Bauherrn kann auf die Fenster der Hofansicht verzichtet werden. Nur die bautechnisch und brandschutztechnisch erforderlichen Fenster gemäß Baugenehmigung sollten erhalten bleiben“. Mit E-Mail vom 30.10.2015 (K 18; Bl. 278 d.A.) teilte der Geschäftsführer der Beklagten der Klägerin unter erneutem Hinweis auf die nach der Baugenehmigung vorgesehene Ausführung eines der vorgesehenen Fenster als RWA mit, Frau E… lehne die Entrauchung der Schächte über das Treppenhaus aus Gründen der Statik und des Brandschutzes ab.

Die Klägerin erstellte sodann das Nachtragsangebot vom 18.11.2015 über das Schachtentrauchungssystem HVS-AIO, das der Geschäftsführer der Beklagten mit Schreiben vom 19.11.2015 (B 7; Bl. 87 d.A.) zunächst ablehnte mit der Begründung, die Klägerin sei verpflichtet, die komplette Aufzugsanlage mit Schachtgerüst zu planen und unter Einhaltung der Forderungen der Baugenehmigung und der Brandschutzvorschriften funktionstüchtig zu errichten. Die Entrauchung sei durch den Auftrag geschuldet und solle nur so ausgeführt werden, wie es erforderlich sei, um eine sichere Abnahme am 18.12.2015 zu erreichen.

Nachdem die Klägerin ihre Auffassung zur Erforderlichkeit der Erteilung eines Nachtragsauftrages mit Schreiben vom 09.12.2015 (K 10; Bl. 152 d.A.) und mit weiterem Schreiben vom 21.01.2016 (K 11; Bl. 154 d.A.) u.a. wegen Fehlens der Beauftragung des Nachtrages Behinderung angezeigt hatte, unterzeichnete der Geschäftsführer der Beklagten unter dem 28.01.2016 den Nachtragsauftrag.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Se….

Mit Urteil vom 07.02.2018 hat es die Beklagte sodann in Höhe von 2.187,50 € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten unbedingt sowie in Höhe weiterer 3.000,- € Zug um Zug gegen Beseitigung der Kältebrücken an den Füßen der drei Aufzugsschächte verurteilt.

Es hat die Auffassung vertreten, der als solcher unstreitige Restwerklohnanspruch sei in Höhe von 3.000,- € wegen Eindrückungen im Bereich der Befestigungsschrauben der Paneele gemindert. Nach den Feststellungen des Sachverständigen sei es durchaus möglich, bei entsprechender Sorgfalt ein optisch einwandfreies Bild zu erreichen; einen Austausch der Paneele erachte er jedoch ebenso wie die Klägerin in ihrer Stellungnahme vom 21.08.2017 für unzumutbar. Die optische Beeinträchtigung sei angesichts des Standortes auf dem Hof des Gebäudes vernachlässigenswert, zumal der Hof nicht als reiner Erholungsort für die Bewohner gedacht sei. In Höhe weiterer 1.500,- € sei der Werklohn wegen des vom Sachverständigen bestätigten ungleichen Abstandes zwischen der Stehfalzdeckung auf den Schächten und den seitlich angebrachten Iso-Paneelen gemindert. Auch hier sei nach der durch Fotos bestätigten Einschätzung des Sachverständigen die Unregelmäßigkeit nicht gravierend, ein Abbau der Dacheindeckung mithin unverhältnismäßig.

Gegen die verbleibende Klageforderung stehe der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 3.000,- € wegen vom Sachverständigen bestätigter Kältebrücken am Fuß der Aufzugsschächte zu.

Den von der Beklagten gerügten Mangel des Korrosionsschutzes habe der Sachverständige dagegen nicht feststellen können.

Die Klageforderung sei nicht durch die Aufrechnung der Beklagten erloschen. Die Klägerin habe den vereinbarten Fertigstellungstermin am 18.12.2015 nicht einhalten können, da die Beklagte den Zusatzauftrag für das HSV-AIO Entrauchungssystem erst am 28.01.2016 erteilt habe. Nach den vertraglichen Regelungen habe zwar die Klägerin die Ausführung der kompletten Ausführungsplanung zur Aufzugsanlage und zum Schachtgerüst sowie die Abstimmung der Ausführungsplanung mit dem Prüfstatiker und den zuständigen Behörden sowie dem Ingineurbüro E… geschuldet. Die Genehmigungsplanung für das Gesamtbauvorhaben und die Statik mit Prüfbericht sowie Berechnung der Schachtlasten in das Gebäude seien andererseits als Leistungen des Auftraggebers bezeichnet. Nach dem der Beauftragung zugrunde liegenden Angebot vom 22.07.2015 seien die erforderlichen Aussparungen, Decken- und Wanddurchbrüche ebenfalls vom Auftraggeber zu erbringen gewesen. Jedenfalls hätten die Parteien einen Detailpauschalpreisvertrag geschlossen, der die Leistungen der Klägerin genau aufgelistet habe; das mit dem Nachtrag angebotene Entrauchungssystem habe nicht dazu gehört. Hinzu komme, dass nicht ersichtlich sei, wieso der Einbau der Küchen nicht auch ohne Aufzugsanlage hätte erfolgen können.

Die Werklohnforderung sei gemäß § 16 Abs. 5 VOB/B seit dem 12.04.2016 zu verzinsen. Die förmliche Abnahme sei am 07.03.2016 erfolgt. Zwar handele es sich bei dem von der Klägerin vorgelegten Formular nicht um ein Abnahmeprotokoll. Die Beklagte habe jedoch ihrerseits unter Aufnahme der ihrerseits gerügten Mängel ein Abnahmeprotokoll erstellt und unterzeichnet. Dies genüge den Anforderungen an eine förmliche Abnahme; einer Unterzeichnung der Klägerin bedürfe es nicht.

Die Beklagte schulde aus § 286 BGB auch die Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr Ziel der vollständigen Klageabweisung weiter verfolgt.

Sie macht geltend, das Landgericht habe ihre vorrangig erklärte Aufrechnung zu Unrecht nicht durchgreifen lassen. Die unstreitig vereinbarte Fertigstellungsfrist zum 18.12.2015 sei ebenso unstreitig nicht eingehalten worden; die Aufzüge seien erst im März 2016 fertig gestellt gewesen. Da die Baugenehmigung für die Herstellung der 7 Dachgeschosswohnungen auch die Errichtung der Aufzugsanlage umfasst habe, hätte deshalb eine öffentliche-rechtliche Abnahme, die Voraussetzung für die Vermietung gewesen wäre, erst nach Fertigstellung der Aufzugsanlage erfolgen können. Eine Vermietung habe deshalb zum 01.01.2016 nicht erfolgen können; weshalb das Landgericht insoweit Zweifel hege, sei unverständlich. Ebenso unverständlich sei, wie das Landgericht zu der Annahme gelange, bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag handele es sich um einen Detail-Pauschalpreisvertrag. Der Umstand, dass die Parteien bestimmte Ausstattungsstandards vereinbart hätten, ändere nichts daran, dass die Leistung funktional beschrieben und die Klägerin damit auf der Basis der bindenden Baugenehmigung die Errichtung von drei funktionsfähigen Aufzugsanlagen geschuldet habe, wozu auch die Planung einer Entrauchung des Aufzugsschachtes gehört habe. Auf welche Weise die Entrauchung erfolgen werde, hätten die Parteien im Rahmen des Vertrages nicht detailliert beschrieben. Zu den Möglichkeiten der Vermietung ab dem 01.01.2016 habe die Beklagte erstinstanzlich substantiiert vorgetragen. Da der Beklagten danach ein Gegenanspruch in die Klageforderung übersteigender Höhe zustehe, hätte das Landgericht die Klage bereits aufgrund der vorrangig erklärten Aufrechnung abweisen müssen.

Das Landgericht habe darüber hinaus den Anspruch der Beklagten wegen der Paneele und der Falzung zwischen Dach und Schacht zu Unrecht auf eine Minderung beschränkt; tatsächlich könne der Beklagte insoweit Mängelbeseitigung verlangen. Das Landgericht habe die Voraussetzung des § 13 Abs. 6 VOB/B nicht festgestellt; es habe insbesondere die Höhe der Mängelbeseitigungskosten nicht ermittelt. Allein deshalb, weil es sich „nur“ um optische Mängel handele, hätte das Landgericht nicht zu einer bloßen Minderung gelangen dürfen. Die Paneele seien ein Gestaltungselement der Aufzugsschächte und damit des Erscheinungsbildes des Gesamtgebäudes. Der Hof sei einsehbar. Zu berücksichtigen sei auch der nicht geringe Preis von immerhin 62.500,- € pro Aufzugsschacht. Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht angenommen, auf dem Hof befinde sich ein Abstellschuppen; tatsächlich handele es sich um einen überdachten Sitzplatz. Müssten danach aber die Mängel an den Paneelen nachgebessert werden, könnten gleichzeitig auch die Arbeiten zur Beseitigung der Mängel in Bezug auf Abstände der Falzung durchgeführt werden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 07.02.2018 – 52 O 131/16 – insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts. Sie stellt insbesondere in Abrede, dass aufgrund der nicht funktionsfähigen Aufzugsanlagen eine öffentlich-rechtliche Abnahme nicht möglich gewesen wäre. Ein Mietausfall, so er denn tatsächlich entstanden sei, was die Klägerin weiterhin bestreitet, habe jedenfalls nicht auf ihrem Verhalten, sondern auf der säumigen und mangelhaft strukturierten Bauplanung der Beklagten basiert.

Sie verteidigt die Auffassung des Landgerichts, dass wegen der Mängel der Paneele und der Abstände im Bereich der Dächer lediglich Minderungsansprüche bestünden und beruft sich nunmehr auch ausdrücklich auf die Unzumutbarkeit der Mängelbeseitigung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig; in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

Der Beklagten stehen gegenüber dem unstreitigen Restwerklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 9.687,50 € über das erstinstanzlich zuerkannte Zurückbehaltungsrecht hinaus keine Gegenrechte zu.

1. Der Anspruch der Klägerin ist nicht infolge der Aufrechnung der Beklagten mit einem die Klageforderung übersteigenden Schadensersatzanspruch aufgrund der Bauherrin durch die Beklagte erstatteter, im Zeitraum vom 01.01.2016 bis zum 15.09.2016 entgangener Mieteinnahmen erloschen.

Als Grundlage für diese Forderung kommen nur Ansprüche aus § 5 Abs. 4 i.V.m. § 6 Abs. 6 VOB/B oder i.V.m. §§ 280 Abs. 2, 286 BGB in Betracht.

Diese setzen voraus, dass sich die Klägerin mit der Vollendung ihrer Leistungen in Verzug befand.

a) Unstreitig ist insoweit, dass die Parteien in dem unter dem 29.07./24.08.2015 (K 1; Bl. 7 ff.) geschlossenen Vertrag eine Fertigstellungsfrist bis zum 18.12.2015 vereinbart hatten. Unstreitig ist ebenfalls, dass die drei Aufzugsanlagen erst am 07.03.2016 fertig gestellt waren.

b) Die Überschreitung der Fertigstellungsfrist ist jedoch von der Klägerin nicht zu vertreten.

Die Fertigstellung hat sich verzögert, weil die Entlüftung/Entrauchung der Aufzugsanlagen aus statischen sowie brandschutztechnischen Gründen nicht in der Weise erfolgen konnte, wie die Klägerin sie zunächst vorgesehen hatte, nämlich in Form einer Entrauchung über die Treppenhäuser der Gebäude. Das Nachtragsangebot der Klägerin vom 18.11.2015 (K 3; Bl. 13) für den Einbau eines Entrauchungssystems in die Aufzugsschächte hat die Beklagte jedoch erst am 28.01.2016 (K 3; Bl. 13) angenommen. Diese Verzögerung der Fertigstellung beruhte nicht auf einem von der Klägerin zu vertretenden, sondern auf einem im Risikobereich der Beklagten liegenden Umstand.

Entgegen der Auffassung der Beklagten war die Klägerin gemäß §§ 2 Abs. 7 Nr. 2, 2 Abs. 6 VOB/B berechtigt, für den Einbau eines elektrisch betriebenen Entlüftungssystems eine zusätzliche Vergütung zu verlangen.

Zwar haben die Parteien, was die Beklagte der in dem angefochtenen Urteil vertretenen Auffassung des Landgerichts zu Recht entgegenhält, einen Globalpauschalvertrag geschlossen, mit dem sie die von der Klägerin für den vereinbarten Pauschalfestpreis von 187.500,00 € (netto) zu erbringenden Leistungen – soweit sie nicht in Zusammenhang mit der Zusammensetzung des Preises, teilweise durch Bezugnahmen aus das Angebot der Klägerin vom 22.07.2015 festgelegt wurden - funktional beschrieben haben. Dies ergibt sich insbesondere aus den Formulierungen „vollständige Lieferung und Montage der kompletten Fahrstuhlanlagen mit verkleidetem Schachtgerüst“, „Lieferung und Montage der kompletten nutzungsfähigen Fahrstuhlanlagen“, „Die Leistungen verstehen sich in sach- und fachgerechter, fix und fertiger Arbeit einschl. aller erforderlichen Neben- und Zusatzarbeiten, die für die funktionelle Erstellung zu erbringen sind“ sowie daraus, dass der Klägerin auch die Ausführungsplanung für die Fahrstuhlanlagen übertragen worden ist.

Auch bei einem Pauschalpreisvertrag mit funktionaler Leistungsbeschreibung, in den – wie hier – die VOB/B einbezogenen sind, sind Ansprüche des Werkunternehmers auf Vergütung von zusätzlichen Leistungen in den Grenzen des § 2 Abs. 7 VOB/B jedoch keineswegs von vornherein ausgeschlossen. Für die Abgrenzung, welche Arbeiten von der vertraglich vereinbarten Leistung erfasst und welche Leistungen zusätzlich zu vergüten sind, kommt es vielmehr auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an. Welche Leistungen durch die Leistungsbeschreibung erfasst sind, ist durch Auslegung der Vereinbarung zu ermitteln, §§ 133, 157 BGB. Dabei sind das gesamte Vertragswerk und dessen Begleitumstände zugrunde zu legen (so zum Ganzen wörtlich: BGH Urteil vom 13.03.2008 – VII ZR 194/06 – Rn. 32, juris).

Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, hat die Klägerin zu Recht für den Einbau des Schachtentrauchungssystem HVS-AIO den Abschluss einer Nachtragsvereinbarung verlangt.

Zwar schuldete die Klägerin – dies stellt sie auch nicht in Abrede – für die Errichtung funktionsfähiger Aufzugsanlagen auch die Planung und Herstellung einer sowohl in statischer als auch in brandschutztechnischer Hinsicht genehmigungsfähigen Entlüftung der Aufzugsschächte. Zur Erfüllung dieser Leistung war jedoch – jedenfalls nach dem Ergebnis des zwischen den Parteien am 10.06.2015 geführten Gesprächs – vorgesehen, dass die Entlüftung der Aufzugsschächte mittels einer Öffnung oberhalb der oberen Aufzugstür über das Treppenhaus der jeweiligen Hauptgebäude erfolgen sollte. Dies ergibt sich aus der E-Mail der Klägerin vom 11.06.2015 (K 15; Bl. 266 d.A.) an die Beklagte und hat ebenso in dem Angebot der Klägerin vom 22.07.2015 seinen Niederschlag gefunden, in dem die Klägerin auf S. 6 als im Lieferumfang enthaltene Leistungen u.a. „Lüftungsgitter für Schachtentlüftung zum Treppenhaus vorbehaltlich der Zustimmung durch die Brandschutzbehörden etc.“ auswies. Dass die Klägerin die Entlüftung und gleichzeitig Entrauchung in dieser Weise plante und darauf auch ihr Angebot vom 22.07.2015 als Grundlage für den Vertragsschluss basierte, war danach beiden Parteien bei Abschluss des Vertrages vom 29.07./24.08.2015 bekannt und stellt damit einen wesentlichen Umstand dar, der zur Auslegung des Inhalts der Leistungsbeschreibung heranzuziehen ist.

Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil der Vertrag vom 29.07./24.08.2015 als solcher zu der Art der Ausführung der Schachtentlüftung/Entrauchung keine Angaben enthält. Selbst wenn man insoweit der - in der mündlichen Verhandlung am 17.10.2018 sowie erneut in ihrem Schriftsatz vom 23.10.2018 betonten - Sichtweise der Beklagten folgt, wonach das Angebot der Klägerin vom 22.07.2015 nur mit dessen ausdrücklich in Bezug genommenen Angaben auf Seiten 2 und 3 sowie 7, nicht jedoch die Regelungen auf Seite 6 zum Inhalt des Vertrages geworden ist, bedeutet dies nicht, dass die Klägerin das beiden Parteien bekannte Risiko der Genehmigungsfähigkeit des dem Angebot zugrunde liegenden Konzepts zur Herstellung der Entlüftung der Schächte insoweit übernommen hat, dass sie im Falle der fehlenden Genehmigungsfähigkeit jedwede alternative Ausführung schuldete, ohne einen etwaigen Mehraufwand bezahlt zu bekommen. Dabei verkennt der Senat nicht, dass auf ein Angebot auf Grundlage eines Leistungsverzeichnisses zur Auslegung eines nachfolgend geschlossenen Vertrages mit funktionaler Beschreibung nicht zurückgegriffen werden kann, wenn nach dem Ergebnis der Verhandlungen mit der Änderung der Art der Leistungsbeschreibung gerade das Risiko der Vollständigkeit der Beschreibung auf den Auftragnehmer verlagert werden sollte (BGH Urteil vom 23.01.1997 – VII ZR 65/96 – Rn. 16, juris). Dafür, dass die Parteien mit der Funktionalbeschreibung der von der Klägerin zu erbringenden Leistungen gerade auch das – aufgrund des Vorbehalts „der Genehmigung der Brandschutzbehörden etc.“ auf S. 6 des Angebotes der Klägerin – beiden Parteien bekannte Risiko der Genehmigungsfähigkeit der Entlüftung der Aufzugsschächte über das Treppenhaus in dem oben genannten Sinn vollständig auf die Klägerin verlagern wollten, und nicht lediglich – was bei Spezialbauleistungen wie Aufzugsanlagen nicht unüblich ist – das Risiko der Funktionsfähigkeit der von der Klägerin zu planenden Aufzugstechnik, ist kein Anhaltspunkt ersichtlich. Dass die Art der Ausführung der Entlüftung weder in dem Vertragsentwurf der Beklagten noch im Rahmen der Änderungsvorschläge der Klägerin (B 2; Bl. 77 ff. mit handschriftlichen Anmerkungen der Klägerin) erwähnt ist, aber auch zu keinem Zeitpunkt die Rede davon war, die Entlüftung nicht durch Öffnungen im Baukörper sondern mittels einer zu installierenden technischen Anlage (Entrauchungsanlage) zu realisieren, kann vielmehr nur dahin verstanden werden, dass es insoweit bei der Entlüftung über Öffnungen im Baukörper bleiben sollte.

Dagegen, dass das Fehlen von Angaben zur Art der Herstellung der erforderlichen Entlüftung der Aufzugsanlagen in Verbindung mit der Funktionalbeschreibung dahin auszulegen ist, dass die Parteien an der in dem Angebot der Klägerin vorgesehenen Art der Herstellung mittels Öffnungen im Baukörper des Haupthauses nicht mehr festhalten und der Klägerin mit dem Risiko einer Genehmigungsfähigkeit ihrer Planung einer Entlüftung über das Treppenhaus das Risiko aufbürden wollten, bei Nichterteilung der Genehmigung den Einbau einer technischen Anlage zur Entrauchung ohne gesonderte Vergütung zu schulden, spricht darüber hinaus, dass keinerlei Anhaltspunkt dafür ersichtlich ist, weshalb sich die Klägerin auf eine derartige Risikoübernahme hätte einlassen sollen. Sind die Vertragsparteien auch nicht gehindert, für eine Partei riskante Vereinbarungen zu treffen, so geben die hier zu würdigenden Gesamtumstände doch ein anderes Bild. Insofern ist nämlich insbesondere zu berücksichtigen, dass die Klägerin die Funktionalität der von ihr nach dem Vertrag vom 29.07./24.08.2015 geschuldeten Aufzugsanlagen nicht nur in Bezug auf eine funktions- und genehmigungsfähige Entlüftung, sondern auch in Bezug auf die vereinbarten energetischen Anforderungen der vereinbarten Leistungen - mögen die Aufzugsschächte im Hinblick auf den öffentlich-rechtlich nachzuweisenden Mindestwärmeschutz möglicherweise auch nicht zwingend der Gebäudehülle zuzurechnen sein - schuldete.

Mit dem Vertrag vom 29.07./24.08.2015 beauftragte die Beklagte die Klägerin nämlich mit der Herstellung von Aufzugsschächten, die aufstehend auf einem gemauerten Sockel mit wärmegedämmten Paneelen verkleidet waren. Auch wenn die Entscheidung des Geschäftsführers der Beklagten für dieses, nach dem Gespräch vom 10.06.2015 abgegebene, Alternativangebot der Klägerin in erster Linie dadurch motiviert gewesen sein mag, dass die Beklagte sich aus Zeitgründen nicht in der Lage sah, die den vorherigen Angeboten zugrunde liegenden durch die Beklagte in voller Höhe aufzumauernden Schächte zu errichten, gibt es doch keinen Anhaltspunkt dafür, dass nicht auch die wärmedämmende Funktion der Paneele zu dem nach dem Vertrag geschuldeten Leistungsumfang der Klägerin gehörte. Unabhängig davon, ob in dem Gespräch vom 10.06.2015 – was der Geschäftsführer der Beklagten im Senatstermin am 17.10.2018 bestritten hat – ausdrücklich darüber gesprochen worden ist, dass damit – im Gegensatz zu den vorherigen Angeboten der Klägerin - ein sog. Warmschacht angeboten werde, bedeutete dies, dass der Klägerin aber – anders als die Beklagte meint – in Bezug auf die Art der Entlüftung keineswegs beliebige Möglichkeiten zur Verfügung standen. Diese konnte nicht mehr durch Öffnungen in den Außenwänden der Aufzugsschächte erfolgen, wollte die Klägerin nicht in Kauf nehmen, dass sie durch die Art der Entlüftung die wärmedämmende Funktion der Paneelverkleidung beeinträchtigte. Dass die Klägerin in ihrer E-Mail vom 11.06.2015 und dem Angebot vom 22.07.2015 ausdrücklich festhielt, die Entlüftung solle über das Treppenhaus erfolgen, erklärt sich deshalb gerade – dies kann dem Beklagten als Geschäftsführer eines Bauunternehmens nicht entgangen sein – auch aus diesem Zusammenhang.

Berücksichtigt man den vorstehenden Zusammenhang zwischen der wärmedämmenden Funktion der Paneelverkleidung und der Art der Entlüftung, kann ein anderes Auslegungsergebnis auch nicht daraus hergeleitet werden, dass die Baugenehmigung ebenfalls zum Inhalt des Vertrages gehörte, ihrerseits jedoch eine Entlüftung über ein als RWA auszubildendes Fenster vorsah. Die Baugenehmigung, die vom 01.06.2015 datiert, war – unstreitig – auf der Grundlage einer Planung erteilt worden, die von in voller Höhe gemauerten Schächten mit drei Fenstern ausging. Dass die Vorgaben dieser Baugenehmigung entsprechend der geänderten Konstruktion der mit dem Vertrag vom 29.07./24.08.2015 nur in dem Umfang Geltung beanspruchen konnten, in dem sie nicht gerade auf den vereinbarten Änderungen beruhten, war beiden Parteien klar, wie sich schon aus der in den Vertrag ausgenommenen Verpflichtung der Klägerin zur Abstimmung ihrer Ausführungsplanung mit dem beklagtenseits beauftragten Planungsbüro E…, dem Prüfstatiker und den zuständigen Behörden ergibt. Der Umstand, dass die Klägerin verpflichtet war, ein den statischen und brandschutzrechtlichen Anforderungen genügendes, genehmigungsfähiges Werk zu planen und zu erstellen, hatte lediglich zur Folge, dass sie, nachdem das Planungsbüro E… Bedenken gegen die in der Ausführungsplanung der Klägerin vorgesehene Schachtentlüftung über das Treppenhaus geäußert hatte, verpflichtet war, der Beklagten einen entsprechenden Hinweis zu erteilen; dem ist die Klägerin – unstreitig – mit E-Mail vom 22.10.2015 (K 19; Bl. 279 d.A.) nachgekommen.

Ist danach der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag auch unter Berücksichtigung der Funktionalbeschreibung der von der Klägerin zu erbringenden Leistungen dahin auszulegen, dass sie danach die Herstellung der Entlüftung nur in Form der Entlüftung über das Treppenhaus schuldete, handelt es sich, nachdem sich infolge der Bedenken der beklagtenseits beauftragten Planerin in statischer und brandschutztechnischer Hinsicht herausstellte, dass diese Art der Herstellung nicht genehmigungsfähig gewesen wäre, bei dem von der Klägerin am 18.11.2015 angebotenen, von der Beklagten allerdings erst am 28.01.2016 beauftragten Entlüftungssystem um eine zusätzliche Leistung im Sinne des § 2 Abs. 6 VOB/B, für die die Klägerin eine zusätzliche Vergütung verlangen konnte.

Dem steht auch nicht entgegen, dass die Parteien in den Vertrag vom 29.07./24.08.2015 (dort S. 3; Bl. 9 d. A.) eine Regelung aufgenommen haben, wonach „Nachträge für diesen Pauschalfestpreisvertrag ausgeschlossen sind.“ Zwar steht es Parteien eines Globalpauschalvertrages grundsätzlich frei zu vereinbaren, dass der Auftragnehmer auch solche Mehrleistungen ohne Anspruch auf Mehrvergütung zu erbringen hat, die dadurch entstehen, dass der Auftraggeber nach Vertragsschluss die dem Vertrag zugrunde liegende Planung ändert (BGH Urteil vom 13.03.2008 – VII ZR 194/06 – Rn. 34). An die Annahme einer derartigen Vereinbarung sind jedoch strenge Anforderungen zu stellen. Schon der erläuternde Folgesatz auf S. 3 des Vertrages: „Der Auftragnehmer hat sich vor Abgabe der Angebotserstellung allseitig und umfangreich auf der Baustelle informiert.“ lässt jedoch erkennen, dass die in dem Vertrag getroffene Regelung über die Ausschluss von Nachträgen im vorliegenden Fall dahin zu verstehen ist, dass damit nur solche Nachträge ausgeschlossen sein sollten, die die Klägerin in den vereinbarten Preis hätte einkalkulieren können und müssen. Dies war jedoch in Bezug auf das Entlüftungssystem nicht der Fall; insoweit waren – wie ausgeführt – vielmehr beide Parteien bei Vertragsschluss, wenn auch unter dem Vorbehalt der Zustimmung der Genehmigungsbehörden, davon ausgegangen, dass die Entlüftung über eine Öffnung zum Treppenhaus erfolgen sollte.

Hat die Klägerin danach zu Recht eine Nachtragsvereinbarung in Bezug auf das Entrauchungssystem gefordert, ist die entscheidende Verzögerung, die dazu geführt hat, dass die Aufzugsanlage nicht am 18.12.2015 sondern erst am 07.03.2016 fertig gestellt war, nicht von der Klägerin zu vertreten, sondern lag im Risikobereich der Beklagten.

Insofern kommt es auch nicht darauf an, dass eine Behinderungsanzeige der Klägerin erst mit Schreiben vom 21.01.2016 (K 11; Bl. 154) erfolgt ist. Dass eine betriebsfähige Fertigstellung der Aufzugsanlagen zum 18.12.2015 ohne die Lösung des Entrauchungsproblems und aus Klägersicht deshalb ohne Erteilung des Nachtragsauftrages nicht würde erfolgen können, war der Beklagten spätestens seit dem Schreiben der Klägerin vom 09.12.2015 (K 10; Bl. 152) bekannt.

c) Befand sich danach die Klägerin am 01.01.2016 mit der Vollendung ihrer Leistungen nicht in Verzug, kommt es auf die weiteren zwischen den Parteien diskutierten Fragen insbesondere die Frage, ob die fehlende Fertigstellung der Aufzugsanlagen kausal für die der Auftraggeberin der Beklagten angeblich entgangenen Mieteinnahmen war, nicht mehr entscheidend an.

2. Der Senat bleibt – auch unter Berücksichtigung der Einwendungen der Beklagten mit Schriftsatz vom 23.10.2018 – bei seiner Sichtweise, wonach das Landgericht zu Recht ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Anspruchs der Beklagten auf Beseitigung der Mängel der Paneele und Abstände zwischen der Tropfkante der Stehfalzdeckung auf den Schächten und den seitlich angebrachten Paneele abgelehnt und der Beklagten wegen dieser Mängel gemäß § 13 Abs. 6 VOB/B lediglich Minderungsansprüche zuerkannt hat.

a) Soweit die Leistungen der Klägerin wegen zu tiefer Eindrückungen der Befestigungsschrauben der Paneele mangelhaft sind, was im Berufungsverfahren von der Klägerin nicht mehr in Frage gestellt wird, hat das Landgericht zutreffend angenommen, dass ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten wegen eines Anspruchs auf Mangelbeseitigung nicht (mehr) besteht, weil die Klägerin sich berechtigterweise auf die Unverhältnismäßigkeit des Mangelbeseitigungsaufwandes berufen kann.

Der Beklagte ist allerdings zuzustimmen, dass eine Unverhältnismäßigkeit des Mängelbeseitigungsaufwandes nicht schon allein deshalb zu bejahen ist, weil es sich bei den Mängeln in Form zu tief eingedrückter Befestigungsschrauben der Paneele lediglich um optische Mängel handelt. Es verhält sich vielmehr nur so, dass bei Mängeln, die die Funktionsfähigkeit eines Werkes beeinträchtigen, die Annahme einer Unzumutbarkeit oder Unverhältnismäßigkeit einer Mängelbeseitigung kaum jemals bzw. allenfalls in Ausnahmefällen in Betracht kommt.

Eine Nachbesserung ist unverhältnismäßig, wenn der mit der Nachbesserung erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Geldaufwandes steht.

Auch bei optischen Mängeln liegt Unverhältnismäßigkeit in aller Regel nur dann vor, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages, kann ihm der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Mängelbeseitigung nicht verweigern. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Von Bedeutung bei der gebotenen Abwägung ist auch, ob und in welchem Ausmaß der Unternehmer den Mangel verschuldet hat (so wörtlich: BGH Urteil vom 06.12.2001 – VII ZR 241/00; BGH Urteil vom 10.04.2008 – VII ZR 214/06 – Rn. 16; BGH Urteil vom 16.04.2009 – VII ZR 177/07 – Rn. 3).

Nach diesem Maßstab stellt sich – auch ohne weitere Maßnahmen insbesondere, ohne dass sich der Senat einen eigenen Eindruck von der optischen Wirkung der Eindrückungen im Rahmen eines Ortstermins verschaffen müsste – anhand der dem Gutachten des Sachverständigen beigefügten Fotos, auf denen die Außenansichten der Aufzugsschächte aus verschiedenen Perspektiven abgebildet und auf denen lediglich bei der Detailansicht (Bild 5) die Eindrückungen im Bereich der Befestigungen der Paneele überhaupt erkennbar sind, das Interesse der Beklagten an der mangelfreien Vertragsleistung als objektiv geringfügig dar.

Dabei stellt der Senat durchaus in Rechnung, dass die Aufzugsschächte ungeachtet des Umstandes, dass sie sich auf der Hofseite des Gebäudes befinden, durch ihre von dem Anstrich der Außenwände abgehobene Farbgebung, die horizontalen Riemen oberhalb des verklinkerten Sockels und der Stöße sowie die vertikalen Verstärkungen gestalterische Bedeutung für ein durchaus anspruchsvolles Erscheinungsbild der Hoffassade haben. Ebenso ist in die Beurteilung des Interesses der Beklagten einzubeziehen, dass eine Nutzung des Hofbereichs – anders als die Formulierungen des Landgerichts nahelegen – nicht ausschließlich als Nutzfläche zum Abstellen von Fahrrädern und anderen Geständen vorgesehen ist, sondern über einen überdachten Holzrahmen verfügt, der nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten als Sitzplatz für die Hausbewohner dienen soll und der Hof – auch dies ist unbestritten - von Fenstern des Finanzamtes N… einsehbar ist, so dass durch Lichtreflexionen – dies kann jedoch nur bei bestimmten Lichtverhältnissen zum Tragen kommen – unregelmäßige Verbeulungen der Paneele auch nicht nur für die Hausbewohner sichtbar sind.

Dies ändert jedoch nichts daran, dass das Interesse der Beklagten an einem optisch einwandfreien Erscheinungsbild der Paneelverkleidung der Aufzugsschächte – entgegen der Auffassung der Beklagten nicht vergleichbar ist, mit demjenigen des Auftraggebers in dem der Entscheidung des BGH vom 06.12.2001 (VII ZR 241/00) zugrunde liegenden Fall. Dort ging es in Zusammenhang mit der Umgestaltung eines landwirtschaftlichen Anwesens in einen Ferienhof um – von einem Sachverständigen als erheblich eingeschätzte - Beeinträchtigungen durch graue Mörtelreste auf einem dunkelroten Ziegelverbendmauerwerk auf der Hofseite einer Garage, die mit dem Wohnhaus und dem ehemaligen Stallgebäude eine geschlossene Umrandung des Innenhofes bildete. Die Bedeutung eines optisch unbeeinträchtigten Erscheinungsbildes des Innenhofes eines Ferienhofes ist bereits deshalb als erheblich einzuschätzen, weil die Vermietbarkeit als Urlaubsdomizil in besonderer Weise von hohen ästhetischen Ansprüchen der Gäste abhängig ist und dabei ein idyllischer Charakter eines geschlossenen Innenhof eines Ferienhofs eine große Rolle spielt. Eine solche Bedeutung kann dem optischen Erscheinungsbild von mit Blechpaneelen verkleideten Aufzugsschächten im Hof eines Mehrfamilienmietshauses nicht beigemessen werden, zumal wenn man berücksichtigt, dass die unterschiedlich tiefe Eindrückung der Paneele im Bereich der Befestigungsschrauben um 2 bis 2,5 mm objektiv für einen Betrachter, dessen Blick – anders als bei Vertretern der Beklagten als Auftraggeberin oder der Bauherrin - lediglich zufällig auf die Aufzugsschächte fällt, selbst wenn sie - wie der Sachverständige auf S. 3 seines Gutachtens ausgeführt hat, „gut erkennbar“ sind, kaum störend wirken dürften.

Im Verhältnis zu dem danach auch unter Berücksichtigung sämtlicher von der Beklagten vorgetragener Aspekte geringfügigen Interesse an der Beseitigung des das ästhetische Empfinden betreffenden Mangels stellt sich der zum Zwecke der Mangelbeseitigung zu betreibende Aufwand unter Berücksichtigung von Treu und Glauben als unangemessen dar und zwar – entgegen der Auffassung der Beklagten -, ohne dass es insoweit weitergehender Ermittlung der Höhe der Mangelbeseitigungskosten bedarf. Denn auch ohne die Kosten im Einzelnen zu ermitteln, kann festgestellt werden, dass zur Beseitigung des Mangels zum einen die bereits vorhandenen Paneele zu entfernen und zu entsorgen sowie neue Paneele zu beschaffen und anzubringen sein werden. Das bedeutet, dass zu den vom Sachverständigen Se… im Rahmen der Erläuterung seines Gutachtens im Termin am 17.01.2018 geschätzten Kosten von 20,- € bis 25,- € pro Paneel (bei Austausch sämtlicher wohl 9 Paneele pro Schacht 540 € bis 675 €) ein erheblicher Arbeits- und Transportaufwand und die Notwendigkeit eines Gerüstes mit entsprechenden Kosten hinzukommen. Entgegen der Auffassung der Beklagten trifft die Klägerin auch kein erhebliches Verschulden. Insoweit ist nämlich nicht nur zu berücksichtigen, dass es – wie der Sachverständige Se… im Rahmen der Erläuterung seines Gutachtens im Termin am 17.01.2018 bekundet hat – heutzutage üblich ist, entsprechende Schrauben mit einem Akkuschrauber anzuziehen, sondern Einbeulungen bis zu 2 mm nach den Hinweisen des I…, d.h. eines internationalen Verbandes für Metallleichtbau, sogar als systembedingt und unvermeidbar erachtet werden. Allein die Üblichkeit der Verwendung von Akkuschraubern und die Einschätzung des I… mögen angesichts der von der Klägerin im Berufungsverfahren nicht beanstandeten Ausführungen des Sachverständigen Se… zur Mangelhaftigkeit nicht ausreichen, um eine Fahrlässigkeit der Mitarbeiter der Subunternehmerin der Klägerin, die die Klägerin sich nach § 278 BGB zurechnen lassen muss, vollständig zu verneinen. Soweit der Klägerin vorzuwerfen ist, dass ihre Erfüllungsgehilfen, die Akkuschrauber feiner hätten justieren und die Schrauben in den letzten Drehungen per Hand hätten anziehen können, kann jedoch allenfalls leichte Fahrlässigkeit festgestellt werden.

Stellt sich danach die Beseitigung der Mängel in der Gesamtschau als mit Treu und Glauben unvereinbar dar, werden sie – dies wird als solches von den Parteien auch nicht angegriffen – mit der vom Landgericht zuerkannten Minderung in Höhe von immerhin 1.000,- € pro Aufzugsschacht angemessen aber auch ausreichend kompensiert.

b) Kann die Beklagte danach aber eine Beseitigung der Eindrückungen der Paneele im Bereich der Befestigungsschrauben nicht verlangen, gilt dies auch für den weiteren, ebenfalls ausschließlich optischen, Mangel, der darin besteht, dass der Abstand zwischen der Tropfkante der Stehfalzdeckung auf den Schächten und den seitlich angebrachten Paneelen variiert. Diese Unterschiede sind objektiv kaum wahrnehmbar; die Dachanschlüsse befinden sich in einer Höhe von 16,50 m und die Unterschiede fallen nach den Feststellungen des Sachverständigen nur dem geübten Betrachter überhaupt auf. Zur Beseitigung müsste jedoch die Verblechung zurückgebaut und nach Herstellen einer entsprechenden Unterkonstruktion neu errichtet werden, was – ebenso wie bei dem Austausch der Paneele - darüber hinaus ein Gerüst erfordern würde. Ein solcher Aufwand ist im Verhältnis zu dem Interesse der Beklagten an der Mangelbeseitigung unverhältnismäßig; er ließe sich – dies sieht auch die Beklagte – allenfalls rechtfertigen, wenn der Aufbau eines Gerüstes und der Abbau der Paneele zur Beseitigung der Eindrückungen der Paneele ohnehin erfolgen müsste; dies ist jedoch aus den unter a) ausgeführten Gründen nicht der Fall.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 9.687,50 € festgesetzt.