Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 12.12.2018 – 4 U 34/18

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 21.03.2018 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das angefochtene Urteil wie folgt neu gefasst wird:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 574.537,39 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. Januar 2015 zu zahlen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 17 % und die Beklagte 83 % zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Beklagten zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung abwenden gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit leistet in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages.

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von zuletzt - nach teilweiser Klagerücknahme - noch 831.286,78 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einer mit Bürgschaftsurkunde vom 16. Juli 2009 zur Sicherung des von der Klägerin für Z… B… (im Folgenden: Hauptschuldner) gewährten Kredits zum Erwerb eines Doppelhüllentankschiffs TMS "M…" (später "Z…") übernommenen Ausfallbürgschaft in Anspruch.

Die Beklagte wandte gegen ihre Inanspruchnahme im Wesentlichen ein, sie hafte - wie es in der Vergangenheit auch die Klägerin gesehen habe - lediglich i.H. von 80 % des Ausfalls. Überdies sei sie nach Ziffer 5.10 ihrer AGB von der Einstandspflicht insgesamt befreit, denn die Klägerin habe sowohl bei der Einräumung des Kredits und Beantragung der Ausfallbürgschaft als auch bei deren Überwachung unsorgfältig gehandelt.

Der Klägerin sei die Kenntnis des Herrn H…, dass - wie in einer Vielzahl anderer Fälle - kein "echtes" Eigenkapital der Partikuliere vorhanden gewesen sei, zuzurechnen. Die Klägerin hätte sie - die Beklagte - auch darüber informieren müssen, dass sie bereits gegen den Kreditvermittler H… den Verdacht gefasst - und angezeigt - habe, dass dieser Geldwäsche betreibe. Sie hätte sich auch nicht auf das Wertgutachten des Sachverständigen S… verlassen dürfen, weil ihr und dem Kreditvermittler H… bekannt gewesen sei, dass dessen Bewertung des Schiffs nicht auf gutachterlicher Expertise beruht habe, sondern durch den verlangten Kaufpreis vorgegeben gewesen sei.

Auch habe die Klägerin entgegen ihren eigenen Auszahlungsvoraussetzungen und entgegen den eigenen Risikoleitplanken, auf deren Einhaltung sich die Beklagte aber habe verlassen können, die Good-Will-Erklärung der G… GmbH, die mit einer harten Patronatserklärung vergleichbar sei, nicht eingeholt.

Die Beklagte vertrat die Auffassung, dem Hauptschuldner stehe gegen die Klägerin ein Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Beratung zur Finanzierung des Schiffs entsprechend der Schrottimmobilienrechtsprechung zu, denn er sei über die Risiken des Geschäfts, insbesondere die Strafbarkeit der Eigenmittelmanipulation und den wesentlich geringeren als in dem Gutachten ausgewiesenen Wert des Schiffs, nicht aufgeklärt worden; diesen Anspruch könne sie als Bürgin gemäß § 768 BGB der Klägerin entgegenhalten.

Des Weiteren stehe ihr sowohl aus c.i.c. als auch aus unerlaubter Handlung ein eigener Schadensersatzanspruch zu, mit dem sie hilfsweise gegen die Klageforderung aufrechne.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird mit den folgenden Ergänzungen auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO):

Die der Bürgschaftsurkunde beigefügten „Allgemeine[n] Bedingungen für den Bürgschaftsvertrag“ (im Folgenden: ABB, Anlage K 4, Bl. 21 f. d.A.) der Beklagten lauten auszugsweise wie folgt:

"1. Umfang der Bürgschaft

1.1. Bis zum Höchstbetrag werden verbürgt

(...)

1.1.3. ab Eintritt des Verzugs die Zinsen, die gegenüber dem Kreditnehmer als Schadensersatzanspruch geltend gemacht werden können. Die Höhe des Schadensersatzanspruchs ist auf den Basiszinssatz zuzüglich 3 % begrenzt. In keinem Fall darf jedoch der vertraglich vereinbarte und von der …bank gebilligte Regelzinssatz überschritten werden.(...)

1.2 Sonstige Verzugsschäden (...) und alle etwaigen sonstigen Nebenforderungen sind nicht verbürgt und dürfen auch nicht mittelbar in eine Ausfallberechnung einbezogen werden (...).

3.1 Der Kreditgeber hat bei der Antragstellung und der Beurteilung des Kreditnehmers und seines Antrags sowie bei der Einräumung, Verwaltung, Überwachung und Abwicklung des verbürgten Kredits und der hierfür bestellten Sicherheiten die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns anzuwenden. (...)

3.4 Der Kreditgeber ist verpflichtet, die zweckgebundene Verwendung der Kreditmittel und die Einhaltung der im Zusammenhang mit der Übernahme der Bürgschaft getroffenen Vereinbarungen zu überwachen.

3.5. Der Kreditgeber hat Ereignisse, die wesentliche Rückwirkungen auf das Vertragsverhältnis haben oder haben können, der …bank unverzüglich anzuzeigen, insbesondere wenn

(...)

3.5.6 sonstige Umstände eintreten, durch die bei verständiger Würdigung die Rückzahlung des verbürgten Kredits gefährdet wird,

5.10 Die …bank wird aus ihrer Bürgschaftsverpflichtung insoweit frei, als der Kreditgeber die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns bei der Einräumung, Überwachung oder Verwaltung des Kredits, der Sicherheiten und der Regressforderung nicht beachtet hat oder den in den Richtlinien und diesen Bedingungen festgelegten Verpflichtungen nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist und dadurch ein Ausfall, eine Ausfallerhöhung oder ein Schaden verursacht wurde, es sei denn, der Kreditgeber kann beweisen, dass der Ausfall, die Ausfallerhöhung oder sonstige Schaden auch sonst eingetreten wäre“.

Eigner des Doppelhüllentankschiffs TMS "M…" war zuvor E… L… gewesen, der das Schiff im Zuge des - ebenfalls durch die Klägerin keditfinanzierten und mit Ausfallbürgschaft der Beklagten gesicherten - Erwerbs des Binnenschiffs TMS "…" an die G… GmbH, diese es dann unter Aufwendung der 200.000 € für die anstehende Klasse an den Hauptschuldner weiterveräußert hatte.

Das Landgericht hat der Klage in der zuletzt geltend gemachten Höhe von 831.286,78 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. Januar 2015 stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, zwischen den Parteien habe ein wirksamer Bürgschaftsvertrag bestanden; die Hauptverbindlichkeit habe einen Kündigungssaldo von 1.069.716,49 € aufgewiesen.

Die Beklagte sei nicht nach Ziffer 5.10 der ABB von der Bürgenverpflichtung frei geworden. Eine Pflichtverletzung des Inhalts, dass kein ordnungsgemäßes Gutachten zur Überprüfung des Schiffswertes eingeholt worden sei, liege nicht vor; ein Gutachten eines Sachverständigen habe bei Vertragsschluss tatsächlich vorgelegen. Konkrete Anhaltspunkte für ein sog. Gefälligkeitsgutachten bzw. einen überhöht festgestellten Kaufpreis trage die Beklagte nicht vor. Der Jahre später auf nur 3.120.000,00 € geschätzte Wert und der tatsächlich bei der Versteigerung erzielte Erlös von 2.975.000 € genügten hierfür nicht. Konkrete, auf das in Rede stehende Doppelhüllentankmotorschiff bezogene Anhaltspunkte dafür, dass dieser Wertverfall nicht durch Zeitablauf, Weiternutzung, Insolvenz und Schifffahrtskrise verursacht sei, seien von der Beklagten nicht dargetan. Allein daraus, dass der vom Sachverständigen S… in einer Vielzahl von Fällen ermittelte Wert exakt dem Kaufpreis des jeweiligen Schiffs entsprochen habe, ergebe sich keine Ungeeignetheit des Gutachters für die Wertermittlung, da dieser Umstand keine entsprechende Vermutung begründe.

Selbst wenn die wiederholte Übereinstimmung von Wertgutachten und Kaufpreis anders zu beurteilen wäre, ergäbe sich daraus keine Pflichtverletzung. Zum einen sei schon nicht ersichtlich, dass zum Zeitpunkt des Bürgschaftsantrags bereits eine hinreichend große Anzahl von entsprechenden Gutachten vorgelegen habe, die zu Zweifeln Anlass gegeben hätten. Zum anderen habe die Beklagte nicht vorgetragen, woraus sich ein niedrigerer Verkehrswert konkret ergeben hätte und inwieweit dies für die Klägerin erkennbar gewesen sei. Zudem hätte die Beklagte wegen der ihr gleichfalls vorliegenden Gutachten die gleiche Erkenntnismöglichkeit gehabt, offensichtlich aber ebenfalls keinen durchgreifenden Anlass zu Zweifeln gehabt.

Eine Verletzung von Sorgfaltspflichten liege auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer unzureichenden Überprüfung der Einbringung des Eigenkapitals vor. Das Eigenkapital von 150.000 € sei unstreitig auf das bei der Klägerin eingerichtete Konto überwiesen worden. Kenntnis über die Herkunft dieses Eigenkapitals habe die Klägerin nicht gehabt, jedenfalls habe die Beklagte eine solche nicht bewiesen. Dem in Bezug genommenen Aktenvermerk vom 26. März 2009 lasse sich nicht entnehmen, dass das vom Partikulier an die Klägerin überwiesene Eigenkapital aus Mitteln der G… GmbH stammte und an diese zurückzuzahlen sei. An der anschließenden E-Mail-Korrespondenz sei die Klägerin nicht beteiligt gewesen. Vor dem Vermerk vom 11. Mai 2010 habe auch kein Anlass bestanden, an der Seriosität des die Rentabilität des Projekts prüfenden Herrn H… zu zweifeln. Dem Beweisantritt der Beklagten im Schriftsatz vom 23. Januar 2018 habe nicht nachgegangen werden müssen, denn die unter Beweis gestellte Behauptung habe nicht die streitgegenständliche, sondern die Eigenkapitalbeschaffung bei einer anderen Schiffsfinanzierung betroffen.

Die Beklagte habe zudem die Bewilligung von Bürgschaften erst nach Kenntniserlangung von den gegen Herrn H… geführten strafrechtlichen Ermittlungen abgelehnt; dass diese bereits am 11. Mai 2010 geführt worden seien, sei nicht ersichtlich. Die strafrechtlichen Ermittlungen habe sie auch nicht zum Anlass genommen, Bürgschaften zurückzunehmen oder rückabzuwickeln. Deswegen ergebe sich auch nicht, dass der Ausfallschaden insgesamt dadurch verursacht worden sei, dass die Mitteilung nicht umfänglicher oder früher erteilt worden sei; dies gelte umso mehr, als die Beklagte in einem anderen Fall (8 O 142/16) auch nach Kenntniserlangung der Umstände noch der Freigabe von Sicherheiten zugestimmt habe.

Es könne dahinstehen, ob der Vermittler H… die Binnenschiffer zu Täuschungshandlungen in Bezug auf das Eigenkapital angestiftet oder hiervon gewusst habe, denn für eine etwaige Kenntnis des Herrn H… habe die Klägerin nicht einzustehen. Mangels Vertretungsbefugnis könne eine Wissenszurechnung nicht nach § 166 Abs. 1 BGB erfolgen. Eine analoge Anwendung dieser Norm scheide bei einem kollusiven Zusammenwirken, wie beklagtenseits behauptet, aus.

Eine Sorgfaltspflichtverletzung sei auch nicht im Hinblick auf den Vorwurf der Beklagten gegeben, die Klägerin habe entgegen ihrer Votierung vom 30. Januar 2009 (Anlage B 28, Bl. 235 d.A.) zum Antrag auf Bürgschaftsübernahme auf Seite 3 die Good-will-Erklärung des Befrachters mit dem vorgegebenen Inhalt „falls das Engagement notleidend werden sollte, wird der Befrachter die O… schadensfrei halten“ nicht eingeholt. Zwar sei tatsächlich eine derartige Erklärung nicht eingeholt worden. Mit der Anlage K 9 (Bl. 365 d.A.) habe die G… GmbH lediglich zugesichert, dass sie dann, wenn das Engagement notleidend würde, sich aktiv bei der Suche nach einem neuen Schiffseigner und der Lösung des Finanzierungsproblems beteiligen werde. Allerdings ergebe sich aus dem Protokoll der Sitzung des Bürgschaftsausschusses vom 16. Juli 2009 nicht, dass die Beklagte auf die Good-Will-Erklärung Wert gelegt bzw. diese zur Voraussetzung des Vertragsabschlusses gemacht habe. Darin sei nur festgehalten, dass sich die Hausbank vor Valutierung des verbürgten Kredits den Beschäftigungsvertrag und den Darlehensvertrag mit der G… GmbH vorlegen lassen solle. Eine darüber hinausgehende Vereinbarung der Parteien sei nicht erkennbar.

Hinsichtlich der Forderungshöhe seien, nachdem die Klägerin diese auf 80 % des Ausfalls reduziert habe, keine Abzüge mehr zu machen.

Die hilfsweise Aufrechnung führe nicht zum Erlöschen der Forderung. Ein Schadensersatzanspruch, den die Beklagte gemäß § 768 BGB ihrer Inanspruchnahme durch die Klägerin entgegenhalten könnte, lasse sich nicht auf die Schlechterfüllung eines Beratungsvertrages stützen, denn ein solcher sei zwischen der Klägerin und dem Hauptschuldner nicht geschlossen worden. Eine Haftung der Klägerin gegenüber dem Hauptschuldner lasse sich auch nicht auf die Verletzung einer Aufklärungspflicht stützen. Grundsätzlich trage der Darlehensnehmer selbst das Risiko der Verwendung der Kreditmittel; ungeachtet der Zweifel in Bezug auf die Anwendbarkeit bei einem Nichtverbraucher liege auch keine der vier Ausnahmefallgruppen vor, die zu einer Schadensersatzpflicht der Bank führen könnten.

Eine unerlaubte Handlung in Form des Betruges des Herrn H… gegenüber dem Hauptschuldner oder der Beklagten, die sich die Klägerin gemäß den §§ 823 Abs. 2, 831 BGB, 263 StGB zurechnen lassen müsse, sei nicht ersichtlich. Als selbständiger Vermittler sei Herr H… nicht Erfüllungsgehilfe der Klägerin i.S.d. § 278 BGB und mangels Weisungsgebundenheit auch kein Verrichtungsgehilfe i.S.d. § 831 BGB; eine Wissenszurechnung nach § 166 BGB scheide mangels Vertretungsbefugnis des Herrn H… aus. Die Grundsätze des institutionalisierten Zusammenwirkens seien auf den vorliegenden Fall, in dem es nicht um eine Anlage, sondern lediglich um ein Darlehen gehe, nicht übertragbar.

Verzugszinsen seien ab Zugang des Schreibens vom 26. Januar 2015 zu erstatten, mit dem ernsthaft und endgültig die Erfüllung der Bürgschaftsschuld verweigert worden sei. Die Zinsregelung in Ziffer 1.1.3 der Bürgschaftsbedingungen beziehe sich nicht auf die Verzugszinsen.

Gegen dieses, ihr am 23. März 2018 zugestellte, Urteil richtet sich die am 19. April 2018 eingelegte und innerhalb der bis zum 25. Juni 2018 verlängerten Frist begründete Berufung der Beklagten, mit der sie ihr Klageabweisungsbegehren weiter verfolgt.

Die Beklagte hält unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages daran fest, dass es entgegen der Sichtweise des Landgerichts Anhaltspunkte für einen überhöhten Kaufpreis des Schiffs gegeben habe.

Der Umstand, dass die eigenen Ermittlungen der Klägerin zu den Verdachtsanzeigen gegen den hiesigen Partikulier geführt haben, lasse den Schluss zu, dass die Anwendung banküblicher Sorgfalt vor der jeweiligen Kreditzusage dieselben Erkenntnisse zutage gebracht hätte. Bei im Übrigen mittellosen Kreditnehmern hätte die Herkunft des von unbekannter dritter Seite zur Verfügung gestellte Eigenkapitals einschließlich der Leistungsfähigkeit eines Schenkers näher überprüft werden müssen; wäre diese notwendige Prüfung durchgeführt worden, hätte sich herausgestellt, dass Eigenkapital nicht vorhanden gewesen sei mit der Folge, dass die KfW die notwendigen Fördermittel nicht zur Verfügung gestellt hätte und die Finanzierung nicht zustande gekommen wäre.

Die Klägerin habe sie - die Beklagte - spätestens zum Zeitpunkt der Verdachtsanzeigen informieren müssen; dass die Klägerin nicht einmal nach dem Gespräch vom 11. Mai 2010 betreffend den Partikulier I… die Zusammenarbeit mit Herrn H… sofort eingestellt habe, belege, dass ihr von Anfang an die Eigenkapitalmanipulation bekannt gewesen sei. Entgegen der in den Senatsurteilen 4 U 99/17 und 4 U 97/17 vertretenen Auffassung hätte die Klägerin über den Verdacht des Betruges berichten dürfen (§ 47 Abs. 2 GWG) und müssen (Ziffer 3.5 ABB); in diesem Fall hätte die Beklagte ein Auszahlungsverbot aussprechen können und die Bürgschaft gekündigt.

Sie halte daran fest, dass die Vereinbarung vom 26. März 2009 der Klägerin lediglich einen Vorwand dafür habe liefern sollen, das von der G… GmbH über die Partikuliere geflossene Eigenkapital kurzfristig wieder an die G… GmbH zurückfließen zu lassen; denn über das Kontoguthaben des Partikuliers zu verfügen seien die G… GmbH, Herr H… und die Klägerin nicht befugt gewesen.

Verzug könne nicht vor Fälligkeit des Anspruchs, mithin allenfalls ab dem 26. Dezember 2016 eingetreten sein.

Des Weiteren trägt die Beklagte vor, der Geschäftsführer der G… GmbH, R… Ge…, habe bei seiner Vernehmung durch das Landgericht Oldenburg am 10. April 2018 (Sitzungsniederschrift Anlage BK 1, Bl. 594 ff. d.A.) bestätigt, dass Herr H… auch der G… GmbH gegenüber als Vertreter der Klägerin aufgetreten sei.

Nachdem die Klägerin die Klage in Höhe von 2.908,29 € nebst Zinsen zurückgenommen und die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache in Bezug auf einen Betrag von 253.841,10 € nebst Zinsen übereinstimmend für erledigt erklärt haben, beantragt die Beklagte zuletzt im Übrigen,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 21. März 2018 die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie nimmt auf die Erwägungen des Senats betreffend die vermeintlich überhöhten Schiffspreise, die Eigenkapitalmanipulationen und ihre vermeintliche Kenntnis hiervon in den in Parallelverfahren ergangenen Urteilen Bezug und hält auch daran fest, dass sie zu einer weitergehenden Überprüfung der Herkunft der von dem Hauptschuldner überwiesenen Eigenmittel nicht verpflichtet gewesen sei.

Die Behauptung, Herr H… sei von 2007 bis 2012 ununterbrochen als Handelsvertreter und Bevollmächtigter der Klägerin bzw. als Finanzfachberater für diese aufgetreten, stelle eine falsche und, da sie im Parallelverfahren vor dem Landgericht Oldenburg bereits mit Schriftsatz vom 1. Dezember 2017 erhoben worden sei, verspätete Pauschalbehauptung dar. Die Bezugnahme auf eine Äußerung des Herrn Ge… verhelfe der Beklagten nicht weiter, da sich diese darauf beziehe, wie Herr H… der G… GmbH gegenüber aufgetreten sei; das Landgericht Oldenburg habe zudem - unstreitig - mit Urteil vom 25. Mai 2018 die Rückforderungsklage der hiesigen Beklagten abgewiesen.

In Bezug auf die Verzugszinsen trage die Beklagte unredlich vor, denn sie habe selbst mit Schreiben vom 2. Dezember 2014 (Anlage K 13) ausdrücklich die Bürgschaft als fällig bezeichnet.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 7. November 2018 durch Vernehmung des Zeugen R… Ge…. Hinsichtlich des Beweisergebnisses wird auf die Sitzungsniederschrift vom 7. November 2018 (Bl. 625 ff. d.A.) Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat das Rechtsmittel indes keinen Erfolg.

Die Beklagte ist von ihrer Bürgschaftsverpflichtung, deren Entstehung aufgrund des wirksamen Bürgschaftsvertrages ebenso unstreitig ist wie das Bestehen und die Höhe der gesicherten Hauptforderungen, gemäß Ziffer 5.10 der ABB i.V.m. §§ 311, Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung von Sorgfaltspflichten durch die Klägerin weder ganz noch teilweise frei geworden; die Beklagte kann ihrer Inanspruchnahme im Wege des dolo-agit-Einwandes auch keinen Schadensersatzanspruch entgegenhalten.

A.

Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht und im Wesentlichen aus zutreffenden Gründen gemäß § 765 BGB zur Zahlung verurteilt.

Die Beklagte ist nicht - was auch von der Klägerin im Senatstermin nicht (mehr) ernsthaft vertreten wurde - aufgrund der Rückbürgschaften des Landes oder des Bundes gehindert, einen infolge (Sorgfalts)pflichtverletzungen eingetretenen "Schaden" gegenüber der Klägerin geltend zu machen (so bereits Senatsurteile vom 30. Mai 2018 - 4 U 99/17 und 4 U 97/17, vom 27. Juni 2018 - 4 U 103/17). Die von der Beklagten behaupteten Pflichtverletzungen lassen sich indes aus den nachfolgenden Gründen, die der Senat bereits umfassend in der mündlichen Verhandlung vom 7. November 2018 dargestellt hat, nicht feststellen oder sind für den Ausfall nicht kausal geworden.

Hierbei gelten in Bezug auf die von der Beklagten behaupteten Pflichtverletzungen die allgemeinen Beweislastregeln, nach denen die Klägerin darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen hat, dass ihr gegenüber der Beklagten ein Anspruch aus der Ausfallbürgschaft in der geltend gemachten Ausfallhöhe zusteht, während die Beklagte darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen hat, dass sie von ihrer Leistungspflicht insoweit frei geworden ist, als die Klägerin den Ausfall ganz oder teilweise selbst durch Verletzung von Sorgfaltspflichten verschuldet hat.

Der Senat hält an seiner Sichtweise in den Urteilen vom 8. November 2017 (4 U 141/16), vom 30. Mai 2018 (4 U 99/17 und 4 U 97/17) und vom 27. Juni 2018 (4 U 98/18 und 4 U 103/17) fest, dass die in Ziffer. 5.10 der ABB getroffene Regelung nicht zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast führt. Denn mit der in jener Bestimmung getroffenen Regelung, wonach die Beklagte „aus ihrer Bürgschaftsverpflichtung insoweit frei (wird), als der Kreditgeber die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns bei der Einräumung, Überwachung oder Verwaltung des Kredits, der Sicherheiten und der Regressforderung nicht beachtet hat oder den in den Richtlinien festgelegten Verpflichtungen nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist und dadurch ein Ausfall oder ein Schaden verursacht worden ist, es sei denn, der Kreditgeber kann beweisen, dass der Ausfall, die Ausfallerhöhung oder sonstige Schaden auch sonst eingetreten wäre“, ist lediglich die Nachweismöglichkeit der Klägerin, dass ein - von der Beklagten zunächst als kausal auf der Pflichtverletzung beruhend darzulegender Ausfall oder Schaden - gegebenenfalls „auch sonst eingetreten wäre.“ Damit wird nur der grundsätzlich jedem Pflichtverletzer (im Schadensrecht: Schädiger) offenstehende Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens wiederholt, der dazu führen kann, dass es an der Zurechenbarkeit des Schadens fehlt. Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, nach der die Berufung auf das rechtmäßige Alternativverhalten, also der Einwand, der Schaden wäre auch bei rechtmäßigem Verhalten des Schädigers entstanden, grundsätzlich beachtlich ist (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1999 - X ZR 30/98, juris Rn. 17 mwN; vgl. auch Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., Vorb v § 249 Rdnr. 64 mwN). Das ändert aber nichts daran, dass der Anspruchsteller zunächst darlegen und beweisen muss, dass das Verhalten des Anspruchsgegners für den von ihm zu bezeichnenden Schaden kausal geworden ist (BGH, Urteil vom 7. Februar 2012 - VI ZR 63/11, juris Rdnr. 10; Palandt/Grüneberg, aaO, Rdnr. 66). Überzeugende Gründe dafür, dass im Streitfall etwas anderes gelten sollte, weil Ziffer. 5.10 AGB keine Schadensersatzregelung trifft, sondern Bedingungen formuliert, unter denen die Klägerin von ihrer Leistungspflicht „frei“ wird, sind nicht zu erkennen. Die in den AGB der Beklagten getroffene Regelung verhält sich gewissermaßen spiegelbildlich zu einem Schadensersatzanspruch, den eine geschädigte Vertragspartei unter Verweis auf das vertraglich statuierte Pflichtenprogramm grundsätzlich nach den allgemeinen Regeln gegen die andere Vertragspartei aus §§ 280 Abs. 1, 249 ff. BGB geltend machen könnte.

Dies vorangestellt, gilt im Einzelnen:

1.

Das Freiwerden von ihrer Bürgschaftsverpflichtung gemäß Ziffer 5.10 der ABB i.V.m. §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB lässt sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht darauf stützen, dass die Klägerin ihrer Kreditzusage ein Gefälligkeitsgutachten des Sachverständigen S… mit erkanntermaßen überhöht angesetzten Schiffswerten zugrunde gelegt habe.

a) Die Beklagte hat bereits zum behaupteten Sorgfaltsverstoß der Klägerin nicht hinreichend vorgetragen.

aa) Zu einer (positiven) Kenntnis der Klägerin von (vermeintlich) vom Sachverständigen S… überhöht angegebenen Schiffswerten geht der Beklagtenvortrag über die bloße Behauptung "ins Blaue hinein", die Klägerin habe Kenntnis gehabt, nicht hinaus; konkrete Tatsachen, aus denen sich eine (positive) Kenntnis ergibt oder aus denen auf eine (positive) Kenntnis geschlossen werden könnte, werden nicht mitgeteilt. Dies gilt auch in Bezug auf das Vorbringen, die Klägerin hätte "den ihr aus der Finanzierung L… bekannten realistischen Schiffswert" zugrunde legen müssen (Klageerwiderung S. 47, Bl. 90 d.A.), das ohne nähere Tatsachen erkennbar unzureichend ist.

bb) Wie der Senat bereits in dem Verhandlungstermin zu den Parallelverfahren 4 U 99/17 (V… GbR) 4 U 98/17 (M… O…), 4 U 97/17 (M… S…) und 4 U 103/17 (St…GbR) am 18. April 2018 umfassend ausgeführt hat, lässt sich ein die Rechtsfolgen der Ziffer 5.10 der ABB zeitigender Verstoß der Klägerin gegen die "bei der Einräumung (...) des verbürgten Kredits" anzuwendende "Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns" (Ziffer 3.1 der ABB) auch nicht deshalb feststellen, weil sie die Begutachtung des Sachverständigen S… - hier vom 25. Februar 2009 (Anlage B 31, Bl. 252 ff. d.A.) - nicht "unkritisch" hätte übernehmen dürfen, sondern hätte hinterfragen müssen.

Von dieser Sichtweise abzuweichen, bestand auch angesichts des Umstandes, dass der vormalige Schiffseigner L… das Schiff verkaufen wollte und für den Erwerb eines neuen Schiffs einen bestimmten Preis erzielen "musste", keine Veranlassung; der Senat teilt nicht die Auffassung der Beklagten, es hätten für die Klägerin erkennbar Indizien vorgelegen, dass der Sachverständige S… sogenannte "Gefälligkeitsgutachten" erstellt.

(1) Konkrete, auf das Gutachten selbst gestützte Einwände gegen die Plausibilität des Gutachtens des Sachverständigen S…, die die Klägerin als eines der führenden Schiffsfinanzierungsinstitute der Bundesrepublik, als "Branchenkennerin", hätten veranlassen müssen, die Bewertung des Sachverständigen S… zu hinterfragen, bringt die Beklagte nicht vor.

(2) Sie stützt ihren Vorwurf, die Wertbemessung sei nicht aufgrund der Expertise des Sachverständigen erfolgt, darauf, dass die Wertbemessungen im vorliegenden sowie in einer Mehrzahl von Parallelfällen erstellten Gutachten jeweils dem Kaufpreis für das zu finanzierende Binnenschiff entsprochen hätten, der in der (mehrere Wochen) zuvor erstellten Kreditvorlage angegeben worden sei. Tatsächlich steht diese Chronologie zwar nicht nur in dem vorliegenden Fall fest - die Kreditvorlage datiert vom 30. Januar 2009, die Schiffsbesichtigung durch den Sachverständigen S… fand ausweislich seines Wertgutachtens vom 25. Februar 2009 am 13. Februar 2009 statt, nachdem er dieses Schiff allerdings schon mal am 11. November 2006 einer Besichtigung unterzogen hatte -, sondern lag ausweislich des Akteninhalts und - teilweise dem Senat aus anderen Rechtsstreitigkeiten der Parteien bekannt - auch in weiteren (nicht allen, siehe etwa 4 U 103/17, St… GbR/TMS "B…"), dem hier zur Entscheidung anstehenden allerdings zeitlich nachfolgenden, Fällen (V… GbR/TMS "C… (früher "J…") - 4 U 99/17 -, O… T…/TMS "Mi…", M… O…/TMS "S…", später "D…" - 4 U 98/17 -) vor.

Ungeachtet der konkreten Anzahl der Fälle einer Übereinstimmung des vom Gutachter später ermittelten Schiffswertes mit dem zuvor angegebenen Kaufpreis lässt ein solcher Geschehensablauf jedoch nicht darauf schließen, der Gutachter stelle bloße Gefälligkeitsgutachten aus und die angesetzten Werte der begutachteten Schiffe seien nicht angemessen.

Das von der Beklagten beanstandete Prozedere ist nämlich - was auch die Klägerin mit Schriftsatz vom 1. November 2017 (dort S. 5, Bl. 349 d.A.) vorgetragen hat - nicht unüblich. Es ist, zumal bei Geschäften erheblichen Umfangs, keineswegs außergewöhnlich, dass zunächst der Verkäufer seine Kaufpreisvorstellung äußert, der Kaufinteressent die Finanzierung prüfen lässt und erst nach der grundsätzlichen Kreditzusage der vom Verkäufer verlangte Kaufpreis durch einen Sachverständigen darauf überprüft wird, ob er angemessen ist; in einem solchen Fall "bestätigt" der Sachverständige den von Verkäuferseite anvisierten Kaufpreis bereits dann, wenn er sich im Rahmen des Angemessenen bewegt, ohne dass dies in irgendeiner Weise anstößig wäre. Die Übereinstimmung der gutachterlich bemessenen Schiffswerte mit bereits zuvor genannten Kaufpreisen der Schiffe besagt mithin nichts darüber, dass die in den Schiffsgutachten bestimmten Werte nicht angemessen waren.

(3) Der Senat vermag auch nicht der Sichtweise der Beklagten zu folgen, ein die Hinterfragung der Begutachtung durch den Sachverständigen S… veranlassendes Indiz habe deshalb vorgelegen, weil bei unstreitig drei der später überprüften Kreditengagements der Klägerin die tatsächlich mit dem Schiffsverkäufer vereinbarten Kaufpreise im Umfang des durch den Verkäufer kreditierten Eigenkapitals des Partikuliers unter den notariell beurkundeten Kaufpreisen lagen und diese überschießenden Beträge sodann mit Valutierung der Fremdmittel an den jeweiligen Verkäufer zurückgeflossen sind.

Wie im Verhandlungstermin vom 7. November 2018 dargelegt, fehlt jeglicher Vortrag dazu, dass der Sachverständige in einem dieser oder einem der anderen angezeigten Fälle den Wert des jeweiligen Schiffs bewusst überhöht bemessen hat. Hierzu hat die Beklagte weder schriftsätzlich vorgetragen, noch lässt sich dies der als Anlage B 61 (Bl. 413 ff. d.A.) eingereichten Verdachtsanzeige der Compliance-Abteilung der Klägerin vom 21. April 2010 entnehmen. Der Wortlaut der "Darstellung des Sachverhalts" in dieser Verdachtsanzeige gibt nichts dafür her, dass die Klägerin - wie aber offenbar die Beklagte meint - mutmaßte, auch der Sachverständige sei in den angezeigten Verdacht des Subventionsbetruges und/oder gewerbsmäßigen Betruges involviert gewesen. Anders als etwa die die Finanzierung vermittelnden Personen, der Steuerberater und der beurkundende Notar, die namentlich aufgeführt werden, hat die Klägerin den Sachverständigen, der die Gutachten zu den Schiffswerten erstellt hatte, in ihren Verdachtsanzeigen überhaupt nicht benannt.

Im Übrigen waren die von den Partikulieren aufzubringenden Eigenmittel, verglichen mit den zu finanzierenden Kaufpreisen in Höhe von mehreren Millionen €, so gering, dass ihr Umfang auf die im Wege einer sachverständigen Schätzung vorzunehmende Bewertung des Schiffs keinen Einfluss gehabt hätte; so betrugen die Eigenmittel etwa im Fall D…/Z… (4 U 44/18) je 75.000 € bei einem Investitionsvolumen von 5.800.000 €, im vorliegenden Fall beliefen sich die Eigenmittel auf 150.000 €, das Investitionsvolumen auf 5.850.000 €. Gegen diese Sichtweise des Senats, die bereits in den Verfahren 4 U 99/17, 4 U 98/17, 4 U 97/17 und 4 U 103/17 zum Tragen kam, bringt die Berufung nichts vor.

b) Es fehlt jedenfalls an hinreichendem Vortrag zur Kausalität des vermeintlichen Sorgfaltspflichtverstoßes für den Ausfall.

Kausal wäre eine pflichtwidrig unkritische Übernahme der Bewertung des Sachverständigen S… "für den Ausfall" der in Rede stehenden verbürgten Kredite nämlich nur dann gewesen, wenn der Wert des Schiffs - hier: TMS "M…" - tatsächlich (erheblich) geringer gewesen wäre als vom Sachverständigen bewertet. Auch hierzu hat die Beklagte - wie im Senatstermin angesprochen - weder hinreichend vorgetragen noch geeigneten Beweis angetreten.

Die Beklagte beruft sich für den vermeintlich vom Sachverständigen S… Ende 2009 überhöht mit 5.700.000 € angesetzten Wert für das Schiff TMS "M…" in erster Linie auf die ausweislich des Insolvenzplanauszuges (Anlage B 40, Bl. 282 ff. d.A.) am 24. November 2014 erfolgte erneute Begutachtung und behauptet jedenfalls konkludent, das Schiff habe (auch) seinerzeit nur einen Wert von 3.150.000 € gehabt.

Diesen Sachvortrag hat die Klägerin bestritten und ihrerseits bereits in erster Instanz geltend gemacht, der Jahre später in einer Zeit, in der sich die Binnenschifffahrt in einer tiefen Krise befunden habe, ermittelte, zumal unter den besonderen Umständen des Insolvenzverfahrens anzusetzende, Wert könne nicht maßgeblich sein. Dem ist die Beklagte in erster Instanz nicht entgegengetreten; sie hat auch ihre Behauptung, der im Gutachten des Sachverständigen S… vom 25. Februar 2009 ausgewiesene Schiffswert sei "manipuliert" gewesen, nicht näher konkretisiert und den von ihr behaupteten Wert des Schiffs von lediglich 3.150.000 € nicht - auch nicht im Berufungsrechtszug - unter (Sachverständigen)Beweis gestellt.

Die Beklagte vermag - auch dies war Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat - ihre Auffassung auch mit der Behauptung, die Umsätze des TMS "M…" seien in 2008 von der G… GmbH "hochgefahren" worden, so dass der Verkaufspreis von 5.500.000 € bzw. - infolge der aufgewendeten 200.000 € für die Erneuerung der Schiffsklasse - 5.700.000 € für den Erwerber tragfähig erschienen sei, nicht zu stützen. Es trifft zwar zu, dass die mit der "M…" von dem vormaligen Eigner L… erzielten Umsatzerlöse ausweislich der als Anlage K 38a (Bl. 504 f. d.A.) eingereichten Bilanzauswertung der Beklagten für die Jahre 2006 bis 2008 von 1.366.000 € erheblich höher ausfielen als die in den beiden Vorjahren erwirtschafteten Umsatzerlöse von 929.000 € bzw. 990.000 €, und Erlöse in dieser Größenordnung ausweislich der als Anlage B 38 (Bl. 278f d.A.) eingereichten Bilanzauswertung der Beklagten für 2011 bis 2014 nach dem Erwerb des TMS "M…" durch den Hauptschuldner tatsächlich nicht mehr erwirtschaftet wurden. Abgesehen davon, dass die Beklagte schon keinerlei konkrete Anhaltspunkte dafür vorträgt, dass die Umsatzerlöse für 2008 künstlich "hochgefahren" wurden, und die Klägerin jedenfalls hätte erkennen können und müssen, dass die Erlöse unrealistisch gewesen seien, hat die Klägerin dies bestritten und ihrerseits behauptet, die Steigerung habe der damaligen Konjunkturlage für (Doppelhüllen-)Tankschiffe entsprochen.

Die nicht unerhebliche Steigerung der mit dem TMS "M…" erzielten Umsatzerlöse im Jahr 2008 gegenüber den beiden Vorjahren war im Übrigen - dieser im Senatstermin dargestellten Sichtweise wurde nicht widersprochen - auch für die Beklagte angesichts der von ihr selbst am 24. Juni 2009 und damit kurz vor der Sitzung des Bürgschaftsausschusses und Unterzeichnung der Bürgschaftsurkunde am 16. Juli 2009 erstellten Bilanzauswertung Anlage B 38a (Bl. 504 ff. d.A.) bekannt. Weshalb die Klägerin den Zahlen eine andere Bedeutung hätte beimessen sollen, als die Beklagte es selbst getan hat, erklärt sich nicht.

c) Auf eine Zurechnung der vermeintlichen Kenntnis des Finanzvermittlers H… kommt es nach alledem in diesem Zusammenhang nicht an.

2.

Die Beklagte ist ferner nicht gemäß Ziffer 5.10 der ABB i.V.m. §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB von ihrer Bürgschaftsverpflichtung deshalb frei geworden, weil die Klägerin sie - so die Auffassung der Beklagten - über Unregelmäßigkeiten in Bezug auf das Eigenkapital des Hauptschuldners pflichtwidrig weder in Kenntnis gesetzt noch die Kreditgewährung oder wenigstens die Kreditauszahlung verhindert habe.

a) Die Verletzung einer vertraglichen Pflicht der Klägerin, die Beklagte über einen bestehenden Verdacht in Bezug auf Eigenkapitalmanipulationen zu informieren, scheidet aus, weil es bereits an einer hinreichenden Darlegung der Kenntnis der Klägerin zum Zeitpunkt des Abschlusses des streitgegenständlichen Bürgschaftsvertrags und der Darlehensgewährung im Jahre 2009 fehlte.

aa) Wie vom Senat im Verhandlungstermin vom 7. November 2018 ausgeführt, ergibt sich eine Kenntnis der Klägerin insbesondere nicht aus dem vorgelegten Aktenvermerk vom 26. März 2009 (Anlage B 23, Bl. 215 f. d.A.); in diesem findet sich gerade kein Anhaltspunkt dafür, dass das Eigenkapital durch ein Darlehen der G… GmbH finanziert werden sollte.

Nach dem Inhalt des Aktenvermerks ging es darum, wie zukünftig im Hinblick darauf verfahren werden sollte, dass der Eigenkapitaleingang Voraussetzung für die weitere Bearbeitung und den Versand der Finanzierungsanträge an die KfW und die Beklagte war, die G… GmbH aber eine Absicherung dafür wünschte, dass sie das Schiff aus dem Markt ankaufte und für den Kaufinteressenten vorhielt. Hierzu wurde ausweislich des Aktenvermerks vereinbart, dass der Kaufinteressent das Eigenkapital auf das Geschäftskonto bei der Klägerin einzahlen und das Büro H… anweisen sollte, das Geld umgehend an die G… GmbH - als Anzahlung auf den Kaufpreis - zu überweisen. Diese Vorgehensweise mag nicht den üblichen Gepflogenheiten entsprochen zu haben, dies lässt aber nicht den Schluss zu, die im Aktenvermerk dokumentierten Vereinbarungen verschleierten nur das von den Beteiligten wirklich Gewollte; tatsächlich sei die Finanzierung der aufzubringenden Eigenmittel durch die G… GmbH vereinbart worden. Die dokumentierten Vereinbarungen dienten nämlich dem Ausgleich der widerstreitenden Interessen der Finanzierungs- und Bürgschaftsbank an frühzeitig nachgewiesenen Eigenmitteln einerseits und dem Interesse des Schiffsverkäufers andererseits, sich wegen der im Vorgriff auf den abzuschließenden Kaufvertrag zu tätigenden Aufwendungen abzusichern.

bb) Auch ergibt sich – auch dies hat der Senat im Termin am 7. November 2018 angesprochen – weder aus der Tatsache, dass die Klägerin ihr in der Sache V… GbR (4 U 99/17) noch im April 2010 ein von Herrn H… begleitetes Engagement angeboten habe, noch aus dem - im vorliegenden Fall ohnehin nicht vorgelegten - Gesprächsvermerk vom 11. Mai 2010 im Zusammenhang mit der Tatsache, dass die Klägerin weitere von Herrn H… betreute Objekte begleitet hat, dass der Klägerin die Eigenkapitalmanipulationen von Anfang an oder jedenfalls zum Zeitpunkt der Übernahme der hier streitgenständlichen Bürgschaft bekannt waren. Einen Erfahrungssatz, der aus einer nicht sofortigen Beendigung von Geschäftsbeziehungen einer im Bereich Binnenschiffsfinanzierungen tätigen Bank zu einem in dieser Sparte spezialisierten Kreditvermittler, nachdem die Compliance/Geldwäsche-Abteilung der Bank selbst in 7 von dem Kreditvermittler vermittelten Schiffsfinanzierungen wegen Eigenmittelmanipulationen Verdachtsanzeigen erstattet und die Förderbank in Kenntnis gesetzt hatte, auf eine Kenntnis der Bank von den Manipulationen schließen lässt, gibt es nicht.

cc) Soweit die Beklagte in erster Instanz (Schriftsatz vom 23. Januar 2018, dort S. 3 ff, Bl. 379 ff. d.A.) behauptet hat, die Klägerin habe aufgrund eines im Jahr 2008 stattgefundenen Gesprächs "über die Eigenkapitalfinanzierungen" Bescheid gewusst, bezieht sie sich auf das als Anlage B 62 (Bl. 420 ff.d.A.) eingereichte Schreiben des Verteidigers des Herrn H… vom 23. Januar 2014 in dem gegen diesen geführten strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, dem sich allerdings nicht entnehmen lässt, wann das dort geschilderte Gespräch stattgefunden haben soll; die Klägerin hat diesbezüglich mit Schriftsatz vom 08. Februar 2018 (dort S. 6, Bl. 89 d.A.) vorgetragen, es habe erst 2013 stattgefunden.

Der Senat hat dessen ungeachtet geprüft, ob die von der Beklagten zu diesem Gespräch benannten Zeugen (die Herren R… Ge… und R… J…) und der gegenbeweisliche Zeuge S… Ja… vernommen werden müssen und dies im Ergebnis aus den nachfolgenden, im Senatstermin dargelegten Gründen mangels Erheblichkeit der unter Beweis gestellten Behauptung verneint.

Die Beklagte behauptet, im Jahr 2008 sei der Klägerin anlässlich der Finanzierung des Schiffes TMS "D…" des Partikuliers R… K… von dem Vorstand der G… GmbH, Herrn Ge…, mitgeteilt worden, dass das Eigenkapital über ein Darlehen an die Ehefrau des Partikuliers gewährt worden sei; der Firmenkundenbetreuer der Klägerin, Herr Ja…, habe sich ausdrücklich nach dem Darlehensvertrag erkundigt, dessen Überlassung erbeten und um Erläuterung gebeten, weshalb der Partikulier das Darlehen seiner Ehefrau gegenüber der G… GmbH zurückzahlen müsse. Dass das behauptete Gespräch neben dem unmittelbar betroffenen Partikulier R… K… und der Finanzierung des TMS "D…" noch weitere, künftige Schiffsfinanzierungen anderer Partikuliere zum Gegenstand hatte, wird nicht behauptet. Der behauptete Gesprächsinhalt und -zeitpunkt - als wahr unterstellt - lässt die Schlussfolgerung auf eine Kenntnis der Klägerin davon, dass (auch) in anderen Schiffsfinanzierungen, bei denen die Partikuliere die Eigenmittel als aus dem Verwandten- oder Familienkreis stammend angegeben haben, diese tatsächlich darlehensweise von der Verkäuferin des Schiffs oder dem Befrachter dem Verwandten bzw. Familienangehörigen zur Verfügung gestellt und von dem Partikulier zurückgezahlt werden mussten, nicht zu. Ein solcher Rückschluss musste sich der Klägerin auch nicht aufdrängen, dies insbesondere auch deshalb nicht, weil es in dem behaupteten Gespräch um ein einziges, mehrere Jahre zuvor getroffenes Kreditengagement ging - im Zuge der Finanzierung des Schiffes TMS "R…" hatte die G… GmbH der Ehefrau des Partikuliers R… K… mit Darlehensvertrag vom 15./18. Oktober 2004 (Anlage B 9, Bl. 133 f. d.A.) ein Darlehen i.H.v. 350.000 € gewährt.

dd) Ihre im Schriftsatz der Beklagten vom 23. Januar 2018 (dort S. 4, Bl. 380f. d.A.) des Weiteren erhobene Behauptung, in der Besprechung am 26. März 2009 sei auch über die Herkunft des Eigenkapitals im vorliegenden Fall und seine darlehensweise Finanzierung durch die G… GmbH gesprochen worden, hat die Beklagte nicht bewiesen. Der für diese Behauptung von der Beklagten benannte Zeuge R… Ge… hat bei seiner Vernehmung durch den Senat bekundet, sich an ein zu jenem Zeitpunkt mit dem behaupteten Inhalt geführtes Gespräch nicht erinnern zu können. Diese Aussage ist glaubhaft angesichts des erheblichen Zeitraums von nahezu 10 Jahren zwischen der vermeintlichen Besprechung und der Vernehmung des Zeugen. Auch dass er ausgesagt hat, den Aktenvermerk zum ersten Mal gesehen zu haben, obgleich sein Name in der Verteilerliste aufgeführt ist, erklärt sich zwanglos mit infolge erheblichen Zeitablaufs nachvollziehbaren Erinnerungslücken.

b) Die Klägerin muss sich auch eine eventuelle Kenntnis des Herrn H… von einer Eigenkapitalmanipulation bezüglich des streitgegenständlichen Darlehens nicht zurechnen lassen.

aa) Dass Herr H… im Jahre 2009 vertretungsberechtigt für die Klägerin und sein Wissen danach unmittelbar nach § 166 Abs. 1 BGB der Klägerin zuzurechnen ist, behauptet die Beklagte nicht; hierfür ist angesichts des von ihr selbst als Anlage B 26 (Bl. 223 ff. d.A.) eingereichten Vermittlungsvertrages zwischen der Klägerin und der Fa. L… H… Finanzdienstleistungen auch nichts ersichtlich.

bb) Tatsachen, die für den hier entscheidenden Zeitraum vom Unterschreiben der Selbstauskunft des Hauptschuldners am 5. September 2008 bis zur Valutierung des durch die streitgegenständliche Bürgschaft gesicherten Darlehens am 28. August 2009 eine Anscheins- oder Duldungsvollmacht des Herrn H… für die Klägerin begründen würden, hat die Beklagte ebenfalls nicht vorgetragen.

Dass Herr H… - dies ist dem Senat aus dem Rechtsstreit 4 U 97/17 bekannt - am 19. Januar 2007 auf seinem Briefkopf „Finanzfachberater der O…“ führte und in einem Artikel in der Schifffahrt und Technik aus dem Jahre 2007 als Betreuer der Binnenschifffahrtsengagements der O… bezeichnet wurde (Anlage B7, Bl. 116 f. d.A.), kann eine solche Rechtscheinvollmacht entgegen der Ansicht der Beklagten nicht begründen. Denn am 10. September 2008 vereinbarten die Klägerin und Herr H…, dass Herr H… nicht (mehr) Vertreter der Klägerin war (Anlage B 26, Bl. 223 ff. d.A.) und "mit der Bezeichnung "Vertreter", "Repräsentant", "Agent" der Bank oder mit einer ähnlichen Bezeichnung" nicht mehr auftreten durfte. Dass er danach noch als Vertreter der Klägerin aufgetreten ist, hat die Beklagte weder konkret dargelegt noch unter Beweis gestellt.

Der Rechtschein einer Bevollmächtigung des Herrn H… lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass die Klägerin in ihrem Antrag auf Übernahme einer Bürgschaft gebeten hatte, sich wegen weiterer Fragen an Herrn H… zu wenden. In ihrem Anschreiben vom 16. Juni 2009 (Anlage K 1, Bl. 5 d.A.) teilt die Klägerin nämlich zugleich mit, dass "Herr B… (..) Herrn L… H…, E… mit der Wahrnehmung seiner kaufmännischen Interessen beauftragt" habe, so dass sich der anschließende Hinweis, dass bei "etwaigen Rückfragen (...) Herr(n) H… unter der Tel.-Nr (...)" erreichbar sei, ersichtlich auf die Bevollmächtigung des Herrn H… durch den Partikulier bezieht.

In dem gleichen Kontext ist der Verweis der Beklagten auf die Beantwortung von Anfragen der Beklagten an die Klägerin durch das Büro H… "(vgl. z.B. Ru…, LG Potsdam 8 O 420/16)" zu beurteilen. Die Beklagte bezieht sich hierbei offenbar auf drei im Parallelrechtsstreit 4 U 97/17 erwähnte Schreiben betreffend die Finanzierung für Herrn Ru…. Diese Schreiben datierten allerdings auf den 24. November, 21. Dezember 2009 und 7. Januar 2010, also auf Zeitpunkte nach der hier erfolgten Darlehensvalutierung im August 2009 und können bereits aus diesem Grund zum hier maßgeblichen Zeitpunkt einen Rechtschein der Bevollmächtigung des Herrn H… durch die Klägerin nicht begründet haben. Im Übrigen ergab sich aus diesen Schreiben - dies hatte der Senat bereits in seinen Urteilen vom 30. Mai 2018 in den Verfahren 4 U 99/17 und 4 U 97/17 dargelegt - gerade nicht, dass die Klägerin Herrn H… beauftragt hat, sondern lediglich, dass jener vom Kreditnehmer Ru… mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt war.

cc) Der Klägerin ist auch ein mögliches Wissen des Herrn H… nicht analog § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen.

Die Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB ist nicht auf die rechtsgeschäftliche Vertretung beschränkt, sondern erstreckt sich analog auch auf den vergleichbaren Tatbestand der Wissensvertretung. "Wissensvertreter" ist jeder, der nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als dessen Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei angefallenen Informationen zur Kenntnis zu nehmen sowie gegebenenfalls weiterzuleiten. Er braucht weder zum rechtsgeschäftlichen Vertreter noch zum "Wissensvertreter" ausdrücklich bestellt zu sein. Der Geschäftsherr muss sich seiner aber im rechtsgeschäftlichen Verkehr wie eines Vertreters bedienen (BGH, Urteil vom 24. Januar 1992 – V ZR 262/90 –, BGHZ 117, 104-109, Rn. 11; BGH, Urteil vom 19. März 2013 – XI ZR 46/11 –, Rn. 25, juris).

Die Übermittlung der Informationen des Hauptschuldners an die Klägerin durch Herrn H… erfolgte hier aber nicht im Rahmen seiner Tätigkeit für die Klägerin, sondern im Rahmen seiner ausweislich des Begleitschreibens der Klägerin zum Antrag auf Übernahme der Ausfallbürgschaft vom 16. Juni 2009 (Anlage K 1, Bl. 5 d.A.) übernommenen Aufgabe, die finanziellen Interessen des Partikuliers wahrzunehmen. Aus der zwischen der Klägerin und Herrn H… geschlossenen Vereinbarung vom 1./10. September 2008 (Anlage B 26, Bl. 223 ff. d.A.) folgt nichts anders. Denn allein aus der Verabredung, eine Provision für die Vermittlung von Verträgen zu erhalten, ergibt sich nicht, dass Herr H… von der Klägerin dazu berufen war, für diese bestimmte Informationen von dem Hauptschuldner in eigener Verantwortung zu ermitteln und weiterzuleiten. Insofern ist die Konstellation anders als diejenige in dem von der Beklagten zitierten Urteil des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 19. März 2013 – XI ZR 46/11 –, Rn. 26, juris; nicht einschlägig für die Frage der Wissensvertretung ist das von der Beklagten zitierte Urteil des BGH vom 05. April 2017 – IV ZR 437/15 –).

Insofern kommt es nicht darauf an, ob - was die Beklagte vorträgt und von der Klägerin mit Nichtwissen bestritten wird - Herr H… tatsächlich jedenfalls im April 2009 gewusst hat, dass die Eigenmittel i.H.v. 150.000 € durch die G… GmbH finanziert und dem Partikulier B… über ein vorgetäuschtes Darlehen an die mittellose Angehörige zur Verfügung gestellt wurde.

c) Soweit die Beklagte erstmals im Berufungsrechtszug (Berufungsbegründung vom 21. Juni 2018, S. 7, Bl. 582 d.A.) in der fehlenden bzw. verspäteten Mitteilung von näheren Kenntnissen über den Verdacht und die Anzeige von Straftaten eine Pflichtverletzung gesehen und die Ansicht vertreten hat, insoweit sei sie gemäß Ziffer 5.10 der ABB von ihrer Bürgschaftsverpflichtung freigeworden, kann sie auch mit diesem Einwand nicht durchdringen. Dabei kann dahinstehen, ob Ziffer 3.5.6 der ABB und/oder die generalklauselartige Regelung in Ziffer 3.5 der ABB eine vertragliche Verpflichtung der Klägerin zur Information über die auch den hiesigen Hauptschuldner betreffenden Verdachtsanzeigen vom 21. April 2010 bzw. die darin enthaltenen Sachdarstellungen begründen könnten. Denn der Klägerin war nach dem Geldwäschegesetz untersagt, die Beklagte von den Verdachtsanzeigen in Kenntnis zu setzen, und es fehlt jedenfalls - wie vom Senat im Verhandlungstermin vom 7. November 2018 ausgeführt - an hinreichendem Vortrag zur Kausalität der vermeintlich pflichtwidrig unterlassenen Information für den Schaden bzw. Ausfall sowie einem Beweisantritt.

Der Senat hält auch in Anbetracht der dagegen vorgebrachten Einwände der Beklagten daran fest, dass § 12 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz, im Folgenden: GWG, in der bis zum 28. Dezember 2011 geltenden Fassung vom 25. Juni 2009) der Klägerin untersagte, die Beklagte (als "sonstige Dritte") von den Verdachtsanzeigen in Kenntnis zu setzen. Bei der Beklagten handelt es sich nicht um eine "staatliche Stelle" im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 GWG und ein anderer der in Nrn. 1 bis 4 aufgeführten Ausnahmefälle lag ebenfalls nicht vor. Soweit die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung § 47 Abs. 2 Nr. 2 GWG heranzieht, ist diese Norm erst mit der Neufassung des Geldwäschegesetzes vom 23. Juni 2017 in das GWG aufgenommen worden; die Beklagte gehörte aber auch nach § 12 Abs. 1 Satz 2 GWG a.F. nicht derselben Institutsgruppe i.S. von § 10a KWG (in der bis zum 29. April 2011 gültigen Fassung) an. Eine Institutsgruppe in diesem Sinne besteht aus einem Institut nach § 1 Abs. 7a oder Abs. 7c KWG a.F. mit Sitz im Inland (übergeordnetes Unternehmen) und den nachgeordneten Unternehmen (gruppenangehörige Unternehmen, § 10a Abs. 1 KWG a.F.); sie liegt auch vor, wenn ein Institut mit anderen Unternehmen der Banken- und Wertpapierdienstleistungsbranche oder der Investmentbranche eine horizontale Unternehmensgruppe bildet (§ 10a Abs. 2 KWG a.F.). Dass die Klägerin und die Beklagte derart miteinander verbunden sind, ist nicht ersichtlich.

Selbst wenn die Klägerin aus dem Bürgschaftsvertrag gegenüber der Beklagten zu einer unverzüglichen Information über die vorgenannte Verdachtsanzeige bzw. die darin enthaltenen Sachdarstellungen verpflichtet und befugt gewesen wäre, führte dies im Übrigen gleichwohl nicht dazu, dass die Beklagte gemäß Ziffer 5.10 der ABB von der Bürgschaftsverpflichtung frei geworden wäre, da es an hinreichendem Vortrag zur Kausalität des Pflichtverstoßes für den eingetretenen Schaden bzw. Ausfall fehlt. Es genügt nicht, lediglich zu behaupten, die Beklagte hätte die Auszahlung der Darlehensvaluta untersagen können, ohne darzulegen, inwieweit eine Auszahlung des bereits mit Darlehensvertrag vom 3./19. August 2009 gewährten Kredites noch hätte verhindert werden können. Auch die Behauptung der Beklagten, sie hätte die Bürgschaft kündigen können, genügt nicht, um die Kausalität der vermeintlich pflichtwidrig unterlassenen Mitteilung über die Verdachtsanzeige und/oder die gegen den Hauptschuldner B… festgestellten Verdachtsmomente in Bezug auf das Eigenkapital im Sinne der sogenannten "conditio-sine-qua-non-Formel" annehmen zu können.

Nach der "conditio-sine-qua-non-Formel" ist ein Ereignis nur dann kausal, wenn es nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfiele. Ein Unterlassen, also ein Nichtgeschehen kann - ontologisch - nicht Ursache eines Erfolges sein. Deshalb stellt die ständige Rechtsprechung zur - notwendigerweise normativen - Beurteilung der Kausalität von Unterlassungen auf die so genannte "Quasi-Kausalität" ab. Danach ist in Entsprechung zu der Äquivalenztheorie ein Unterlassen (nur) dann für den Erfolg kausal, wenn pflichtgemäßes Handeln den Eintritt des schädigenden Erfolges mit Sicherheit verhindert hätte (siehe nur BGH, Urteile vom 7. Februar 2012 - VI ZR 63/11 - Rdnr. 10 - und vom 30. Januar 1961 - III ZR 225/59 - Rdnr. 20). Auf den hiesigen Fall übertragen, müsste das Inkenntnissetzen der Beklagten über die Verdachtsanzeige gegen den Hauptschuldner und/oder die dieser zugrunde liegenden Verdachtsmomente durch die Klägerin hinzugedacht werden, und ein Ausfallschaden dürfte dann sicher nicht eingetreten sein.

Das ist hier nicht festzustellen, unabhängig davon, welche der ihr zur Verfügung stehenden Handlungsalternativen die Beklagte im Falle einer Information durch die Klägerin ergriffen hätte.

Hätte die Beklagte, wie sie vorträgt, die Bürgschaft gekündigt, wäre ein Ausfallschaden wegen der ex-nunc-Wirkung der Kündigung nur dann nicht entstanden, wenn zu diesem Zeitpunkt das Darlehen noch nicht oder nicht in voller Höhe valutiert war und/oder die vorrangig für die nicht verbürgten Darlehensforderungen haftenden Sicherheiten ausgereicht hätten, auch die verbürgte Forderung ganz oder teilweise abzudecken. Dies ist hier aber nicht festzustellen. Bereits der Zeitablauf von etwa 8 Monaten zwischen Darlehensgewährung und Verdachtsanzeige spricht dagegen, dass das von der Beklagten verbürgte Hausbankdarlehen i.H.v. 1.250.000 € zum Zeitpunkt der Verdachtsanzeige vom 21. April 2010 nicht bereits in vollem Umfang ausgezahlt war; nach der Ausfallmeldung der Klägerin vom 15. Dezember 2014 (Anlage B 29, Bl. 247f d.A.) wurde es bereits am 28. August 2009 in voller Höhe valutiert. Am selben Tag wurden ausweislich des gegen den Hauptschuldner erlassenen Strafbefehls vom 23. Oktober 2013 (Anlage B 13, Bl. 174 ff.d.A.) auch die von der KfW gewährten zwei Förderkredite i.H.v. jeweils 500.000 € ausgezahlt. Anhaltspunkte dafür, dass das weitere, dem Partikulier von der Klägerin gewährte Hausbankdarlehen i.H.v. 2.650.000 € nicht ebenfalls längst vor dem 21. April 2010 ausgereicht war, sind nicht erkennbar und werden von der Beklagten auch nach Erörterung der vorstehenden Gesichtspunkte im Senatstermin nicht vorgetragen. Damit beliefen sich die an den Hauptschuldner bereits ausgereichten Darlehen auf einen Gesamtbetrag von 4.900.000 €. Da die Beklagte selbst behauptet, der Wert des Schiffs sei bereits vor Abschluss des Darlehensvertrages vom Sachverständigen S… mit 5.700.000 € viel zu hoch bewertet worden, er habe seinerzeit lediglich 3.150.000 € betragen, ist nicht anzunehmen, ein Ausfall der beklagten Ausfallbürgin wäre nicht auch dann eingetreten, wenn eine Mitteilung über die Verdachtsanzeige vom 21. April 2010 bzw. die darin beschriebenen Verdachtsmomente an die Beklagte zeitnah erfolgt wäre. Denn dass die Darlehen in einem Zeitraum von allenfalls 8 Monaten (28. August 2009 bis 21. April 2010) nicht in einer Größenordnung von 1.750.000 € (4.900.000 € - 3.150.000 €) zurückgeführt wurden, steht außer Frage.

Der Beklagten verhilft auch nicht weiter, dass - wie sie im Verhandlungstermin geltend gemacht hat - der Verdachtsanzeige vom 21. April 2010 Vorermittlungen vorausgegangen sein müssen, die Klägerin mithin zu einem früheren Zeitpunkt Kenntnis von den Verdachtsmomenten gegen den Partikulier B… gehabt haben müsse; Anhaltspunkte dafür, dass ihre Kenntnis zu einem Zeitpunkt vorlag, zu dem bei unverzüglicher Weitergabe der Information an die Beklagte der Ausfallschaden auch nur teilweise noch hätte verhindert werden können, sind weder dargetan noch ersichtlich.

d) Der Klägerin ist eine haftungsbegründende Pflichtverletzung auch nicht insoweit anzulasten, als sie (spätestens) vor Abschluss des Darlehensvertrages mit dem Hauptschuldner die Herkunft der von diesem angegebenen Eigenmittel nicht weiter hinterfragt hat, sondern es hat ausreichen lassen, dass das im Bürgschaftsantrag erwähnte Eigenkapital per Überweisung von dem Konto des Hauptschuldners am 11. Juni 2009 auf ein bei ihr geführtes Konto einging.

aa) Dass von vornherein eine allgemeine Verpflichtung der Klägerin bestand, die Herkunft der in der Selbstauskunft als "Schenkung für Existenzgründung vom Vater" angegebenen und ihr tatsächlich von einem Konto des Partikuliers überwiesenen Eigenmittel näher zu überprüfen, behauptet die Beklagte selbst nicht.

Entgegen ihrer Auffassung lässt sich allein daraus, dass die Klägerin tatsächlich aufgrund eigener Recherchen im Frühjahr 2010 die wahre Eigenmittelherkunft hat in Erfahrung bringen können, nicht auf eine Sorgfaltspflicht der Klägerin gegenüber der (künftigen) Bürgin, die Eigenmittelherkunft näher zu hinterfragen, schließen. Eine solche Sichtweise verwischte den Unterschied zwischen der (abstrakten oder tatsächlichen) Möglichkeit weiterer Aufklärung und der Verpflichtung zur weiteren Aufklärung.

bb) Für eine intensivere, also über den Fakt der Überweisung von einem Konto des Partikuliers und des Eingangs der Eigenmittel bei der Klägerin hinausgehende, Überprüfung der Eigenmittelherkunft bestand seinerzeit - hieran hält der Senat auch angesichts der im Termin vorgebrachten Einwände fest - keine Veranlassung.

Insbesondere kann der Senat nicht feststellen, dass - wie aber die Beklagte meint - die Eigenmittel in einer ungewöhnlich hohen Anzahl der von H… angetragenen Schiffsfinanzierungen - in 8 von 22 der Engagements der Beklagten bzw. 39 von 107 von der KfW begleiteten Engagements - nach den Angaben der (künftigen) Darlehensnehmer aus dem Familienkreis zur Verfügung gestellt worden seien.

Wie der Senat im Verhandlungstermin vom 7. November 2018 ausgeführt hat, fehlt es insoweit bereits hinreichenden Anhaltspunkten dazu, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages am 3./19. August 2009, spätestens zum Zeitpunkt der Darlehensvalutierung am 28. August 2009, eine solche "ungewöhnliche" Häufung vorgeblich aus dem Familienkreis stammender Geldmittel für das Eigenkapital der Partikuliere vorlag. Nach Aktenlage, aber auch den Erkenntnissen des Senats aus den Parallelrechtsstreiten derselben Parteien 4 U 97/17 (M… S…), 4 U 98/17 (M… O…), 4 U 99/17 (V… GbR), 4 U 103/17 (St… GbR), 4 U 141/16 (J… S…) und 4 U 44/18 (D… GbR) gab es selbst in dem Zeitraum bis zur Auszahlung der Darlehensvaluta am 28. August 2009 lediglich drei Fälle, in denen die Eigenmittel nach den der Klägerin vorgelegten Selbstauskünften der künftigen Darlehensnehmer als aus dem Familienkreis stammend ausgewiesen wurden, nämlich bei M… S… (4 U 97/17, Selbstauskunft vom 18. Februar 2009), der D… GbR (4 U 44/18, Selbstauskunft Z… vom 17. Februar 2009) und I… (ausweislich des Gesprächsvermerks Anlage B 6, Bl. 114 f.d.A.). Bei dieser geringen Anzahl - in weiteren Fällen, etwa bei V… GbR (4 U 99/17), lag die Selbstauskunft des jeweiligen Partikuliers der Klägerin erst nach Valutierung des hier in Rede stehenden Darlehens vor oder es fehlten jegliche Angaben zum Zeitpunkt der Erklärung der Selbstauskunft und deren Zugang bei der Klägerin - kann von einer hohen Anzahl kaum die Rede sein. Weshalb diese der Klägerin als ungewöhnlich hätten auffallen und zur intensiveren Überprüfung der Herkunft der angegebenen Eigenmittel hätten veranlassen sollen, ist nicht nachvollziehbar.

Es ist auch nicht vorgetragen, dass etwa bei der Klägerin von anderer Seite als von Herrn H… angetragene Schiffsfinanzierungen die aufzubringenden Eigenmittel nicht oder auffallend weniger häufig als aus dem Familien- oder Angehörigenkreis stammend angegeben wurden. Ohnehin war bereits nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht zu erwarten, dass die bislang im Angestelltenverhältnis tätigen Binnenschiffer das für die Existenzgründung und Finanzierung eines eigenen Schiffs erforderliche Eigenkapital im Umfang von sechsstelligen Beträgen - im Regelfall 100.000 bis 150.000 € - aus eigenem angesparten Vermögen würden aufbringen können; die Binnenschifffahrt war und ist nicht dafür bekannt, dass hieraus von den (angestellten) Binnenschiffern hohe Einkommen zu generieren sind. Dass die Partikuliere selbst mittellos sind, sagt - entgegen der Auffassung der Beklagten - allerdings ebensowenig wie die Nationalität der Partikuliere nichts darüber aus, dass auch deren Familien mittellos sind und auch nicht in der Lage sind, sich - ggf. im eigenen Land - Geldmittel zu beschaffen.

cc) Eine andere Sichtweise ist entgegen der im Verhandlungstermin nachdrücklich vertretenen Auffassung der Beklagten nicht deshalb angezeigt, weil sie - auch in Anbetracht der fehlenden drittschützenden Wirkung - habe erwarten können, dass die Klägerin die Vorgaben des § 18 KWG und der MARisk einhält. Weder § 18 KWG noch die von der Beklagten in Bezug genommenen Regelungen in BTO 1.2.1, 1.2.2 und 1.2.3 der MaRISK statuieren in Bezug auf die Überprüfung der Eigenmittelherkunft und deren Intensität ein eigenes Pflichtenprogramm.

3.

Ein Freiwerden der Beklagten von ihrer Bürgenverpflichtung nach Ziffer 5.10 der ABB ergibt sich auch nicht unter dem Aspekt einer nicht eingeholten Good-Will-Erklärung.

a) Der Senat hat im Verhandlungstermin vom 7. November 2018 dargelegt, dass er an seiner bisherigen Sichtweise (siehe etwa Senatsurteil vom 30. Mai 2018 - 4 U 97/17) festhält; danach hätte die von der Beklagten angeführte Good-will-Erklärung jedenfalls nicht dazu geführt, dass der Klägerin ein einklagbares Sicherungsrecht zugestanden hätte, so dass sie den Ausfall nicht verhindert oder verringert hätte.

Das Wort „Goodwill“ bedeutet grundsätzlich nur „Wohlwollen“ (und bezeichnet in anderem Zusammenhang den immateriellen Wert eines Unternehmens). Good-will-Erklärungen als etwaige Sicherungsmittel werden daher nicht ohne weiteres als (harte) Patronatserklärungen mit schuldrechtlichem/bürgschaftsähnlichem Verpflichtungsgehalt verstanden, sondern häufig nur als schwächste Unterstützung, die typischerweise Muttergesellschaften für Tochtergesellschaften leisten, um ihnen insbesondere bei Kreditgewährungen im Ausland behilflich zu sein (vgl. Rümker, WM 1974, 990; Schraepler, Patronatserklärung als Sicherheit, ZKW 1975, 215: „moralische Vertrauensdeklaration ohne sicherheitsrechtliche Substanz”). Die Einklagbarkeit einer weichen Patronatserklärung ist daher regelmäßig nicht gegeben (vgl. OLG Karlsruhe, ZIP 1992, 1394, 1396; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., Einf v § 765 Rn. 21 mwN). Dass hier ein Sonderfall vorgelegen hätte, ist weder dargelegt, noch sonst ersichtlich. Es ist vielmehr fernliegend, dass ein gesellschaftsrechtlich nicht mit dem Eigner verbundenes Befrachtungsunternehmen freiwillig und rechtsverbindlich dessen Kreditverbindlichkeiten bei Zahlungsausfall hätte übernehmen wollen. Ausweislich des als Anlage K 9 (Bl. 364 f. d.A.) eingereichten Schreibens der G… vom 10. März 2009 war dies auch tatsächlich nicht der Fall, wenn es dort heißt: „Sollte wider Erwarten das Engagement für dieses Schiff notleidend werden, so erklären wir Ihnen gegenüber unserer Bereitschaft, uns bei der Suche nach einem geeigneten neuen Schiffseigner und damit einer Lösung des Finanzierungsproblems aktiv zu beteiligen.“

Dass in den als Anlage B 28a (Bl. 238 ff. d.A.) vorgelegten "Risikoleitplanken" der Klägerin für "Finanzierungen im Bereich Binnenschiffe" unter der Überschrift „Ev. Zusatzsicherheiten“ Unterstützungserklärungen des Befrachters, unter anderem eine Good will-Erklärung, aufgeführt werden, führt zu keiner anderen Bewertung. Denn es ergibt sich schon aus diesen Richtlinien, dass eine derartige Good-will-Erklärung nicht als „normale“ Sicherheit gewertet wird. Sie wird zum einen als „eventuelle“ „Zusatzsicherheit“ gewertet, also gerade nicht zur Regel erhoben. Im Übrigen zeigt schon die Bezeichnung als „Unterstützungserklärung“, dass eine rechtsverbindliche Mithaftung damit nicht gemeint ist. Zudem wird seitlich in der Übersicht ausgeführt, dass nicht alle Befrachter dieser Erklärung abgäben, weswegen im Einzelfall zu prüfen sei, wie die Befrachter einzubinden seien. Insgesamt wird deutlich, dass derartige Erklärungen auch von der Klägerin nicht als „normale“, verwertbare Sicherheiten eingeschätzt werden. Aus diesen Unterlagen lässt sich mithin nicht schließen, dass die Behauptung der Beklagten, es sei mit der Good-Will-Erklärung keine unverbindliche Absichtserklärung gemeint gewesen, zutreffend ist.

Angesichts der fehlenden Verbindlichkeit einer Good-Will-Erklärung lässt sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht überzeugend annehmen, dass sie die Übernahme der Ausfallbürgschaft abgelehnt hätte, wenn sie gewusst hätte, dass eine Good-will-Erklärung - welchen Inhalts auch immer - von der Klägerin tatsächlich nicht eingeholt worden war.

b) Im Übrigen steht der Auffassung der Beklagten, der Umstand, dass die Good-will-Erklärung des Befrachters nicht entsprechend der Votierung der Klägerin vom 30. Januar 2009 (vgl. Anlage B 28, Bl. 234 ff. d.A.) von dieser eingeholt worden sei, stelle eine Sorgfaltspflichtverletzung dar, bereits entgegen, dass in der Sitzung des Bürgschaftsausschusses der Beklagten, der über die Vergabe der Bürgschaft vorab zu beraten hatte, eine solche Erklärung nicht verlangt worden ist (vgl. Anlage K3, Bl. 16 ff. d.A.). Darauf hat das Landgericht zu Recht abgestellt; gegen den daraus gezogenen Schluss, dass die Beibringung einer solchen Erklärung durch die Beklagte jedenfalls nicht zur Vertragsvoraussetzung erhoben worden und eine diesbezügliche Sorgfaltspflichtverletzung daher nicht zu erkennen sei, ist nichts zu erinnern. Soweit die Beklagte ergänzend darauf verweist, ausweislich der Bürgschaftsurkunde vom 16. Juli 2009 habe sie die Bürgschaft „aufgrund der ihr eingereichten Unterlagen“ übernommen (Anlage K 2, Bl. 15 d.A.), gilt nichts anderes. Es erschließt sich nicht, warum die Beklagte dann, wenn ohnehin alles, was ihr vorgelegt worden war, Voraussetzung für die Bürgschaftsgewährung gewesen wäre, in der Sitzung des Bürgschaftsausschusses (nur) ganz bestimmte Voraussetzungen für die Bürgschaftsgewährung aufstellte.

B.

Der Beklagten steht auch aus keinem anderen Rechtsgrund ein Anspruch zu, den sie ihrer Inanspruchnahme aus der Bürgschaft durch die Klägerin im Wege des dolo-agit-Einwandes oder gemäß § 768 BGB entgegen halten könnte. Insoweit hat der Senat im Verhandlungstermin vom 7. November 2018 darauf verwiesen, dass er an seiner nachfolgenden, bereits in den Urteilen vom 30. Mai 2018 und 30. Juni 2018 ausführlich dargestellten Sichtweise bleibe.

1.

Aufsichtsrechtliche Ordnungsvorschriften wie § 18 KWG und die Regelungen in der MARisk 2007 der Bundesanstalt für Finanzaufsicht stellen keine Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB dar, sondern haben lediglich eine ordnungspolitische Funktion im Verhältnis zwischen den Kreditinstituten und dem Bundesaufsichtsamt (vgl. nur OLG Dresden, Urteil vom 6. Juni 2001 - 8 U 2694/00 -; OLG Frankfurt, Urteil vom 12. Dezember 2007 - 17 U 111/07 - Rdnr. 74; BGH, Beschluss vom 27. Oktober 1988 - III ZR 14/88). Im Übrigen ist vorliegend weder dargetan noch ersichtlich, dass die Klägerin sich die Jahresabschlüsse des Hauptschuldners, wie in § 18 Abs. 1 Satz 1 KWG (in der ab dem 11. Juni 2010 geltenden Fassung) gefordert, nicht hat vorlegen lassen.

2.

Ein Schadensersatzanspruch wegen kollusiven Zusammenwirkens der Klägerin mit Herrn H…, dem Sachverständigen S… und der G… GmbH oder anderen Befrachtern zum Nachteil der Beklagten ist nicht hinreichend dargetan.

Kollusives Zusammenwirken setzte - auch auf Seiten der Klägerin - Vorsatz voraus, zu dessen Vorliegen die Beklagte nichts hinreichend Konkretes vorgetragen hat. Insbesondere lässt sich - wie bereits ausgeführt - dem auch der Klägerin zugeleiteten Aktenvermerk des Herrn H… vom 26. März 2009 (Anlage B 23, Bl. 215 f. d.A.) kein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass die von dem Partikulier aufzubringenden Eigenmittel von 150.000 € - über den als Darlehen der G… GmbH offengelegten Betrag von 800.000 € hinaus - durch den Verkäufer des Schiffs oder den Befrachter finanziert werden sollten.

Soweit die Beklagte behauptet hat, die Klägerin sei über die Bedeutung der Eigenkapitalbeschaffung und deren Konstruktion informiert gewesen und auch in der Besprechung vom 26. März 2009 sei über die Herkunft des Eigenkapitals und seine darlehensweise Finanzierung durch die G… gesprochen worden, hat der von ihr benannte Zeuge R… Ge… diese Behauptung nicht bestätigt. Er hat ein Gespräch dieses Inhalts zu jenem Zeitpunkt ausdrücklich in Abrede gestellt.

3.

Die Beklagte kann auch nicht gemäß § 768 BGB einen Schadensersatzanspruch des Hauptschuldners wegen Falschberatung hinsichtlich der Risiken der Finanzierung, insbesondere der Strafbarkeit der Eigenkapitalmanipulation, geltend machen. Bei einer Eigenmittelmanipulation des Partikuliers stünde diesem ein durchsetzbarer Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin nicht zu. Ist dem Partikulier selbst die Eigenmittelmanipulation vorzuwerfen, wäre die Inanspruchnahme der kreditgebenden Bank durch ihn mindestens treuwidrig (§ 242 BGB).

4.

Auch ein Anspruch aus § 831 Abs. 1 Satz 1 BGB, den die Beklagte nach § 853 BGB dem klägerischen Anspruch entgegenhalten könnte, ist nicht gegeben. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass Herr H… Verrichtungsgehilfe der Klägerin war. Verrichtungsgehilfe im Sinne von § 831 BGB ist, wer von den Weisungen seines Geschäftsherrn abhängig ist. Ihm muss von einem anderen, in dessen Einflussbereich er allgemein oder im konkreten Fall und zu dem er in einer gewissen Abhängigkeit steht, eine Tätigkeit übertragen worden sein. Das Weisungsrecht des Geschäftsherrn braucht zwar nicht ins Einzelne zu gehen. Entscheidend ist aber, dass die Tätigkeit in einer organisatorisch abhängigen Stellung vorgenommen wird und der Geschäftsherr die Tätigkeit des Handelnden jederzeit beschränken oder entziehen oder nach Zeit und Umfang bestimmen kann. Der Geschäftsherr haftet für einen Verrichtungsgehilfen deshalb, weil er aufgrund eines objektiven Abhängigkeitsverhältnisses befugt ist, auf das Verhalten des Dritten tatsächlich Einfluss zu nehmen und gegebenenfalls auch das Verhältnis zu diesem zu beenden. Der Geschäftsherr darf aber nicht schon dafür in Haftung genommen werden, dass ein anderer unzutreffend erklärt oder den Anschein erweckt, er würde für den Geschäftsherrn handeln, auch wenn ein objektives Abhängigkeitsverhältnis zum Geschäftsherrn nicht besteht und dieser das Verhalten des Dritten nicht beeinflussen kann. Bestehende Zweifel gehen zu Lasten des Anspruchstellers, dem grundsätzlich der Beweis dafür obliegt, dass ihm der geltend gemachte Schaden von einem Verrichtungsgehilfen des Geschäftsherrn zugefügt worden ist (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2013 – VI ZR 534/12 –, Rn. 12, juris). Grundsätzlich sind selbständige Gewerbetreibende wie Handelsvertreter und nicht Verrichtungsgehilfen des Unternehmers, für den sie tätig werden (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1979 – I ZR 140/77 –, juris). Dass und inwiefern Herr H… bei seiner Tätigkeit Weisungen der Klägerin unterworfen war, hat die Beklagte weder konkret dargelegt, noch unter Beweis gestellt.

C.

1.

In Bezug auf die Höhe der Bürgschafts(haupt)schuld sind nach der im Termin erklärten teilweisen Klagerücknahme und den übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Parteien i.H.v. 253.841,10 € nebst Zinsen keine streitigen Fragen mehr offen.

2.

Keinen Erfolg hat die Berufung der Beklagten schließlich in Bezug auf die Verzugszinsen; das Landgericht hat diese zu Recht ab dem 31. Januar 2015 zuerkannt.

Zutreffend ist, dass der Verzug die Fälligkeit des Anspruchs aus der Bürgschaft voraussetzt. War der Bürgschaftsanspruch noch nicht fällig, fehlt es, auch wenn die Beklagte nach dem unbestritten gebliebenen Klägervortrag zuvor bereits mit am 30. Januar 2015 zugegangenem Schreiben vom 26. Januar 2015 die Erfüllung der Bürgschaft "ernsthaft und endgültig" abgelehnt hat, an einer der notwendigen Voraussetzungen für einen Verzug i.S.d. § 286 Abs. 1 BGB.

Die ernsthafte und endgültige Ablehnung der beklagten Bürgin, ihre Bürgenpflicht zu erfüllen, ist dennoch bedeutsam. Wie vom Senat im Termin angesprochen, ist der Beklagten unter den hier gegebenen Umständen nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf die fehlende Fälligkeit der Bürgschaftsforderung zu berufen.

Die Beklagte hat die Klägerin mit als Anlage K 13 (Bl. 614 ff. d.A.) vorgelegtem Schreiben vom 2. Dezember 2014 ausdrücklich und in Kenntnis der „geraume Zeit in Anspruch“ nehmenden Verwertung des Binnenschiffs aufgefordert, sie unverzüglich ("uns bereits jetzt aus der Bürgschaft in Anspruch zu nehmen") aus der Bürgschaft in Anspruch zu nehmen, hat die erforderliche Frist für die ordnungsgemäße Ausfallmeldung mit höchsten 3 Monaten angegeben und die Bürgschaft als "somit fällig" bezeichnet. Leistet der Empfänger und Sicherungsnehmer - hier die Klägerin – dieser Aufforderung Folge und übersendet - offenkundig im Vertrauen auf die ihr als fällig mitgeteilte Bürgschaft - zeitnah (hier unter dem 16. Dezember 2014) die Ausfallmeldung einschließlich der Mitteilung, dass das Schiff noch nicht verwertet wurde, und erklärt daraufhin der Bürge ernsthaft und endgültig, dass er die Bürgschaftsforderung nicht erfüllen werde, setzt sich der Bürge, der sich später gegen die geltend gemachten Verzugszinsen mit dem Einwand der (seinerzeit) fehlenden Fälligkeit der Bürgschaftsforderung zur Wehr setzt, so eklatant in Widerspruch zu seinem vorherigen Verhalten, dass ihm dieser Einwand verwehrt ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91a, 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO. Der Beklagten waren die Kosten des Rechtsstreits auch aufzuerlegen, soweit der Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt wurde, denn ohne das erledigende Ereignis - die Auskehr der Insolvenzquote, die entsprechend dem Anteil der verbürgten und der unverbürgten Forderungen an der Gesamtforderung und mit dem Haftungsanteil von 80 % auf die Bürgschaftsforderung zu verrechnen war - hätte die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit aus den oben unter Ziffer II. dargestellten Erwägungen gleichfalls obsiegt. Die teilweise Klagerücknahme wirkte sich gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht auf die Kosten aus.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 831.286,78 € festgesetzt.