Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 14.03.2019 – 5 U 30/18

Die Berufung der Klägerin gegen das am 06. April 2018 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam – Az.: 12 O 410/16 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Dieses Urteil und die angefochtene Entscheidung sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 182.177,35 € festgesetzt.

I.

Die Klägerin begehrt aus abgetretenem Recht ihrer Schwestergesellschaft X GmbH (im Folgenden: „Zedentin“) Schadensersatz gegen den Beklagten wegen anwaltlicher Falschberatung anlässlich des Abschlusses eines notariellen Kaufvertrages.

Die Zedentin kaufte von der Y GmbH mit notariellem Vertrag vom … 2012 (Anl. K2 zur Klageschrift) das Sondereigentum an zwei Einheiten des Hauses … in …. Bei diesen Einheiten handelte es sich um das nicht ausgebaute Dachgeschoss. Im Rahmen der Vorbereitung des Vertrages war der Beklagte beratend tätig; er war auf Wunsch der Zedentin auch bei der Vertragsbeurkundung anwesend.

In dem Vertragsentwurf, der der Beurkundung zugrunde lag, hieß es in § 1 Nr. 1 b zunächst: „Der Verkäufer erklärt, dass … eine Baugenehmigung für das Dachgeschoss erteilt wurde; danach können 218,45 m² bzw. 212,75 m² … entstehen…“. Die Verkäuferin hatte die Planunterlagen nicht selbst in Auftrag gegeben, sondern ihrerseits mit dem Dachgeschoss unter Übernahme der Pläne kurzfristig vorher erworben.

Der Geschäftsführer der Zedentin W… wünschte bei der Beurkundung im Hinblick auf den vorgenannten Passus eine konkretere Festlegung. Die vorstehende Klausel wurde daraufhin auf Anregung des beurkundenden Notars dahin abgeändert, dass es statt „erklärt“ „versichert“ hieß und die m²-Angaben lauteten „ca. 218 und weitere ca. 212 m² Wohnfläche“. Eine spätere Überprüfung durch einen Architekten ergab eine gesamte Nutzfläche von 388,46 m²; die tatsächliche im Dachgeschoss nutzbare Fläche ist streitig geblieben. Die Klägerin nahm – ebenfalls aus abgetretenem Recht – die Verkäuferin vor dem Landgericht Berlin wegen der Minderfläche auf Schadensersatz in Anspruch. Die Klage blieb nach Beweisaufnahme erfolglos; die Berufung der Klägerin wurde durch das Kammergericht zurückgewiesen (Anl. K2 zur Klageschrift). Das Kammergericht hat die Zurückweisung damit begründet, es sei nicht festzustellen, dass die Änderungen in dem Vertragsentwurf entgegen ihrem Wortlaut zum Ziel haben sollten, den im Übrigen vereinbarten Gewährleistungsausschluss teilweise abzubedingen und die Zusicherung auch auf die m²-Angaben zu erstrecken. Zwar habe der Zeuge K… (Beklagter dieses Rechtsstreits) ein solches Verständnis bekundet; hiervon könne man aber angesichts der Aussage der anderen Zeugen und der Umstände der Beurkundung nicht ausgehen.

Die Klägerin hat behauptet, der Geschäftsführer der Zedentin habe anlässlich der Beurkundung deutlich gemacht, dass die Größe der Verkaufsfläche für ihn von ausschlaggebender Bedeutung gewesen sei. Die Zedentin habe auf Grund der Mitwirkung des Beklagten an der Beurkundung darauf vertraut, dass ihr Interesse an der Zusicherung der Flächen gewahrt sei.

Die Klägerin möchte im Wege des Schadensersatzes so gestellt werden wie sie stehen würde, wenn die Verkäuferin eine Dachgeschossfläche von 430 m² zugesichert hätte. In diesem Falle hätte die Zedentin nach ihrer Auffassung gegen die Veräußerin die in der Klageschrift (Bl. 8 ff.) näher aufgeführten Schäden liquidieren können. Durch den Beratungsfehler des Beklagten aus seinem Beratungsvertrag mit der Zedentin habe sie ihre Ansprüche gegen die Verkäuferin nicht durchsetzen können.

In dem nachgelassenen Schriftsatz vom 09. März 2018 hat die Klägerin in erster Instanz ihren Schaden hilfsweise wie folgt dargelegt: Wollte man davon ausgehen, die Verkäuferin hätte eine Flächenzusicherung nicht abgeben wollen, so hätte die Zedentin den Vertrag nicht abgeschlossen. Dann hätte sie Aufwendungen für Makler, Notar und Grunderwerbsteuer erspart, die sie mit insgesamt 51.425,62 € beziffert.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 182.177,35 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01. Juli 2016 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten. Der Beklagte hat weiterhin die Verjährungseinrede erhoben und hierzu die Auffassung vertreten, die Verjährung habe bereits 2012 begonnen, nachdem die Verkäuferin des Dachgeschosses eine Haftung für die Fläche von 430 m² von sich gewiesen habe. Die Verkäuferin habe bei der Beurkundung eindeutig zum Ausdruck gebracht, sie wolle für die Flächenangaben nicht einstehen, weil ihr das zu riskant sei.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

Zwar sei die Klägerin aktiv legitimiert. Sie habe die Ansprüche im Wege der Abtretung von der Fa. X GmbH jedenfalls ausweislich der im Original (Bl. 89 d.A.) eingereichten Urkunde vom 22. Februar 2017 erhalten.

Es bestehe aber kein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten wegen anwaltlicher Fehlberatung aus §§ 280 Abs. 1, 675 BGB. Es liege zwar ein Beratungsfehler des Beklagten vor. Nachdem die Zedentin anlässlich der Beurkundung des Kaufvertrags eine konkrete Zusage der Verkäuferin hinsichtlich der Dachgeschossfläche gewünscht habe, habe der Notar eine Formulierung vorgeschlagen, die dieser Intention nicht gerecht geworden sei. Hierüber hätte der Beklagte die Zedentin aufklären müssen.

Durch diesen Anwaltsfehler sei der Zedentin indes kein Schaden entstanden. Es sei nämlich nicht festzustellen, dass die Verkäuferin des Dachgeschosses – eine pflichtgemäße Beratung durch den Beklagten unterstellt – sich auf eine Zusicherung eingelassen hätte und den vereinbarten Gewährleistungsausschluss insoweit abbedungen hätte. Vielmehr sei aus dem Verfahren vor dem Landgericht Berlin, insbesondere der dortigen Beweisaufnahme, zu schließen, dass die Verkäuferin zu einer konkreten Festlegung eher nicht bereit gewesen sei. Die nähere Darstellung der Klägerin in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 09. März 2018 führe zu keiner anderen Beurteilung. Es sei nicht erkennbar, warum die Äußerungen des Zeugen R…, auf den die Klägerin sich beziehe, für die Verkäuferin hätten bindend sein sollen, weil doch deren Geschäftsführer H… für diese aufgetreten sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des angefochtenen Urteils, welches der Klägerin am 19. April 2018 zugestellt worden ist, wird ergänzend auf die bei den Akten befindliche Urschrift (Bl. 183 ff.) Bezug genommen. Die Klägerin hat am 08. Mai 2018 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel – nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 19. Juli 2018 – durch einen am 09. Juli 2018 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz wie folgt begründet:

Die Klägerin verfolgt ihren Schadensersatzanspruch in vollem Umfang weiter und vertieft ihre Auffassung, der Verlauf der Kaufvertragsverhandlungen belege, dass der Vertreter der Verkäuferin zu einer Zusicherung der Nutzfläche bereit gewesen sei. Dies werde letztlich auch durch die Aussage gestützt, die der Beklagte als Zeuge vor dem Landgericht Berlin gemacht habe. Sie rügt, dass das Landgericht sich mit der hilfsweise erfolgten Darstellung des Schadens als Ausgleich ihres negativen Interesses nicht befasst habe.

Die Klägerin beantragt,

die angefochtene Entscheidung abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 182.177,35 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01. Juli 2016,

hilfsweise, den Beklagten zu verurteilen, an sie 51.425,62 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01. Juli 2016 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung macht ergänzende Ausführungen zur Verjährung: Diese habe vor der Beendigung des Mandats des Beklagten nicht beginnen können. Die Klageerhebung noch 2016 habe die Verjährung nicht gehemmt, weil die maßgebliche Zession an die Klägerin erst ist Jahre 2017 erfolgt sei. Bei ihrer nunmehrigen Behauptung, die Zedentin hätte bei ordnungsgemäßer Beratung durch den Beklagten den Kaufvertrag nicht geschlossen, sei zu berücksichtigen, dass die Zedentin nach klägerischem Vortrag tatsächlich einen Gewinn von 209.668,19 € erzielt habe.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere in der gesetzlichen Frist und Form (§§ 517, 519, 520 ZPO) eingelegt und begründet worden. In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg; denn im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen; denn die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch aus abgetretenem Recht der Zedentin aus §§ 280 Abs.1, 675 BGB, der einzigen hier in Betracht zu ziehenden Anspruchsgrundlage.

1.

In Begründung und Ergebnis zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin sei infolge der Abtretung durch die Zedentin aktiv legitimiert. Einwendungen gegen die Wirksamkeit der schriftlichen Abtretung vom 22. Februar 2017 (Bl. 89 d.A.) werden vom Beklagten nicht mehr erhoben.

2.

Zwischen der Zedentin und dem Beklagten ist ein mündlicher Beratungsvertrag zu Stande gekommen. Dieser Vertrag war darauf gerichtet, dass der Beklagte die rechtlichen Interessen der Zedentin anlässlich des Kaufvertragsabschlusses zu wahren hatte. Begleitet, wie hier, ein Anwalt Vertragsverhandlungen bis hin zur Teilnahme bei der notariellen Beurkundung des Vertrages, so ist er verpflichtet, die zum Ausdruck gebrachten oder sonstwie erkennbaren rechtlichen Interessen seines Mandanten zu wahren und – soweit im Verhandlungswege möglich – zu verwirklichen. Hat der Mandant gegenüber seinem Anwalt ein konkretes rechtliches oder wirtschaftliches Vertragsinteresse geäußert, so muss der Anwalt auf rechtliche Risiken, die der Verwirklichung der Ziele entgegenstehen, hinweisen, um den Mandanten in die Lage zu versetzen, eine sachgerechte Entscheidung zu treffen.

3.

Ob der Beklagte, hieran gemessen, eine Pflicht aus dem Anwaltsvertrag verletzt hat, wie das Landgericht angenommen hat, kann dahinstehen.

Es trifft zwar zu, dass der Vertrag zwischen der Zedentin und der Fa. Y GmbH, wie das Landgericht Berlin im Urteil vom 08. Mai 2015 ausgeführt hat, einen Gewährleistungsausschluss enthält, der sich auch auf die Nutzfläche der verkauften Dachgeschosseinheiten bezieht. Die während des Notartermins in der Formulierung geänderte Erklärung des Verkäufers zum Vorliegen einer Baugenehmigung war nicht geeignet, diesen Gewährleistungsausschluss im Hinblick auf die tatsächliche Größe der Nutzfläche abzubedingen.

Der Beklagte war im Rahmen des Mandats zu einem ausdrücklichen Hinweis an die Zedentin allerdings nur dann verpflichtet, wenn diese – vertreten durch den Geschäftsführer W… – hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, eine rechtliche Sicherheit für die tatsächlich baulich nutzbare Fläche des Dachgeschosses haben zu wollen. Dass der Geschäftsführer W… dies deutlich gemacht hat, ist von der Klägerin nicht unter Beweis gestellt. Denkbar ist ebenso, dass die Zedentin nur hinsichtlich des Bestehens des Baurechts abgesichert sein wollte; dies ist umso näher liegend, als anlässlich des Beurkundungstermins eine schriftliche Unterlage zum Bestehen des Baurechts nicht vorlag. Der Beklagte hat zwar im Beweistermin vor dem Landgericht Berlin am 10. April 2014 ausgesagt, der W… habe nach seiner Bekundung sicher sein wollen, dass die in der Genehmigungsplanung vorgesehenen Flächen vorhanden seien. Eine dahingehende Feststellung ist dem Senat indes hier verwehrt, zumal die Klägerin keinen ergänzenden Beweis angetreten hat.

4.

Letztlich kann die Frage, ob dem Beklagten eine Pflichtverletzung zur Last fällt, offen bleiben. Geht man zu Gunsten der Klägerin davon aus, der Beklagte hätte der Zedentin einen Hinweis erteilen müssen, dass der Kaufvertrag auch in der geänderten Fassung eine Absicherung der zu Bauzwecken nutzbaren Dachgeschossfläche nicht vorsieht, so ist es der Klägerin jedenfalls nicht gelungen, einen hierdurch verursachten Schaden darzulegen und zu beweisen.

a.

Die Klägerin macht insoweit in erster Linie geltend, sie müsse so gestellt werden, als hätte sich die Verkäuferin Y GmbH auf eine Zusicherung der Flächengröße, etwa durch Einschränkung des Gewährleistungsausschlusses, eingelassen. Als Schaden macht sie demgemäß die Differenz zwischen ihrer jetzigen Vermögenssituation zu der hypothetischen Situation geltend, dass sie gegenüber der Verkäuferin einen Gewährleistungsanspruch wegen der behaupteten Minderfläche gehabt hätte.

Dieser Schaden wäre aber nur dann durch die Pflichtverletzung des Beklagten verursacht worden, wenn die Verkäuferin … GmbH sich im Rahmen der notariellen Beurkundung auf eine dahingehende Änderung eingelassen hätte. Für ein solches hypothetisches Verhalten des Vertreters der Y GmbH trägt die Klägerin die Beweislast; die Regeln des Anscheinsbeweises sind, wenn es um die Frage des hypothetischen Vertragsverhaltens Dritter geht, nicht anwendbar, weil es an einem typischen Geschehensablauf fehlt (BGH WM 1998, 783).

Die Beurteilung des Landgerichts, die Klägerin habe den Beweis des hypothetischen Verhaltens der Verkäuferin nicht geführt, ist nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat im Rahmen der Würdigung des Klägervorbringens auf die Beweisaufnahme vor dem LG Berlin (Anl. K3 zur Klageschrift) bezogen und zutreffend ausgeführt, dass die Aussage des Zeugen R…, eines Mitarbeiters der Fa. Y GmbH, gegen die Möglichkeit einer Flächenzusicherung spricht. Auch die Aussage des dort als Zeuge vernommenen Beklagten lässt einen eindeutigen Schluss darauf, dass sich die Verkäuferin auf eine Zusicherung eingelassen hätte, nicht zu. Zwar hat der Beklagte ausgeführt, es sei im Ergebnis „klar“ gewesen, dass die Verkäuferin zwar nicht für jeden cm², jedoch für die Fläche „grundsätzlich jetzt haften“ müsse. Dies ließe sich zwar zu Gunsten der Rechtsauffassung der Klägerin werten. Jedoch sind der Lauf der Vertragsverhandlungen und die Bereitschaft der Verkäuferin, die Flächenangaben weitergehend im Sinne der Zedentin zuzusagen, im hiesigen Rechtsstreit streitig, ohne dass die Klägerin für ihre Behauptung einen Beweis angetreten hat.

b.

Ginge man hingegen mit dem Hilfsvorbringen der Klägerin davon aus, sie hätte sich bei ordnungsgemäßer Beratung ganz gegen den Abschluss des Kaufvertrages entschieden, wenn sich die Verkäuferin nicht auf eine Flächenzusicherung eingelassen hätte, hat die Klägerin einen solchen, auf das negative Interesse gerichteten Schadenersatzanspruch nicht hinreichend und nachvollziehbar dargelegt.

Wer geltend macht, durch den Abschluss eines nachteiligen Vertrages geschädigt worden zu sein, muss zur Darlegung seines Schadens einen Vermögensvergleich anstellen: Er muss das Vermögen, welches er ohne Vertragsschluss gehabt hätte, demjenigen Vermögen gegenüberstellen, welches er nach Abschluss des Vertrages hatte. Erforderlich ist ein Gesamtvermögensvergleich, der alle von dem haftungsbegründenden Ereignis betroffenen finanziellen Positionen umfasst (BGH WM 1998, 142, 1244; 2005, 999 [1000]; 2006, 927 [928]; 2008, 946 RN 24; DB 2011, 1633 RN 16; WM 2015, 790 RN 7). Hierbei ist grundsätzlich die gesamte Schadensentwicklung bis zur letzten mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen in die Schadensberechnung einzubeziehen (BGHZ 133, 246 [252 f.] = WM 1996, 1504; BGH WM 2008, 429 RN 24; 2016, 1622 RN 32). Es geht bei dem Gesamtvermögensvergleich nicht um Einzelpositionen, sondern um eine Gegenüberstellung der hypothetischen und der tatsächlichen Vermögenslage (BGH WM 2006, 927 [928]; 2008, 946 RN 24; DB 2011, 1633 RN 16; WM 2015, 1622 RN 32; 2016, 2089 RN 9; BeckOK BGB/Detlev Fischer, 48. Ed. 1.11.2018, BGB § 675 RN 30). In diese Gesamtaufstellung muss der Geschädigte nach einem Kauf einerseits die Aufwendungen für die Kaufsache und die entstandenen Erwerbs- und Nebenkosten einstellen, auf der anderen Seite den Wert des gekauften Gegenstandes, der vorliegend – wie von dem Beklagten in der Berufungserwiderung aufgezeigt – unter Berücksichtigung des Veräußerungsgewinns darzulegen wäre. Wie mit den Parteien im Senatstermin vom 21. Februar 2019 erörtert, fehlt es an einem solchen Vermögensvergleich der Klägerin, die dem Senat die Feststellung eines Schadens erst ermöglichen könnte. Die Klägerin beschränkt sich auf die Darlegung der mit dem Kauf verbundenen Nebenkosten (Notar, Grunderwerbsteuer, Makler); Verkaufspreis und Verkehrswert des Dachgeschossrohlings bleiben unberücksichtigt. Sonstige Anhaltspunkte, aus denen sich ein vorgetragener Mindestschaden der Klägerin ableiten ließe, bestehen nicht.

Da nach dem klägerischen Vorbringen mithin nicht auszuschließen ist, dass sich ihre Vermögensposition durch den Abschluss des Kaufvertrages nicht verschlechtert hat, kann sie ihr negatives Interesse nicht ersetzt verlangen.

III.

Die Nebenentscheidungen haben ihre Grundlage in §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Senat lässt die Revision nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zu. Der Rechtsstreit wirft grundsätzliche Fragen, die gegebenenfalls einer revisionsrichterlichen Prüfung zugänglich gemacht werden müssten, nicht auf.