Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 23.10.2019 – 7 U 8/18

Die Berufung des Beklagten gegen das am 21.11.2017 verkündete Urteil des Landgerichts Neuruppin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleitung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Der Streitwert im Berufungsrechtszug wird auf 34.635,31 € festgesetzt.

I.

Auf den am 24.04.2015 bei Gericht eingegangenen Eigenantrag der Schuldnerin eröffnete das Amtsgericht Bonn mit Beschluss vom 01.07.2015 - 37 IN 58/15 – das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin in Eigenverwaltung und bestellte den Kläger zum Sachwalter.

Der Beklagte erbrachte im Vorfeld der Insolvenz anwaltliche Beratungsleistungen für die Schuldnerin sowie für wirtschaftlich und gesellschaftsrechtlich mit ihr verbundene Gesellschaften.

Mit seiner Klage macht der Kläger die Rückerstattung von zwei Zahlungen gegenüber dem Beklagten im Wege der Insolvenzanfechtung geltend, und zwar einer Barzahlung in Höhe von 25.000 €, die vom Beklagten am 19.12.2014 quittiert wurde und einer Zahlung in Höhe von 9.635,31 €, die am 17.02.2015 auf das Konto des Beklagten mit dem Verwendungszweck „Rechnung 2015/01/09 vom 20.01.2015“ auf eine anwaltliche Gebührenrechnung des Beklagten geleistet wurde.

Auf der Quittung vom 19.12.2014 vermerkt der Beklagte den Erhalt des Betrages von 25.000 € von der „L… GmbH (Sp 2)“ mit dem Verwendungszweck „Geldtransit-via … SL“. Vorausgegangen war dem eine Belastung des Kontos der Schuldnerin in Höhe dieses Betrages vom 17.12.2014 mit der Angabe „… SL Geldtransit“ (Anlage TW 1, Bl. 9).

Mit Rechnung vom 20.01.2015, Rechnungs-Nr. …, rechnete der Beklagte unter dem Betreff „Einlage L… GmbH/M. & C. L… GbR“ einen Betrag in Höhe von 9.635,31 € aus einem Gegenstandswert von 1.455.000,00 € ab (Anlage TW 2, Bl. 10). Am 17.02.2015 überwies die Schuldnerin diesen Betrag unter Angabe der Rechnungsnummer an den Beklagten (Bl. 11).

Der Kläger hat vorgetragen, die Schuldnerin sei bereits Anfang 2013, jedenfalls aber ab dem 20.04.2013 zahlungsunfähig gewesen. Hierzu hat er sich auf ein Gutachten des Dipl.-Kfm. G… S… vom 01.09.2017 berufen, eingeholt in einem Rechtsstreit des hiesigen Klägers beim Landgericht Bonn - Az. 10 O 339/15 - (Bl. 225 ff.). Der Kläger hat seine Anfechtung vor allem darauf gestützt, dass eine unentgeltliche Leistung vorgelegen habe.

Der Beklagte hat sich hinsichtlich der Barzahlung darauf berufen, dass er diese nur weitergeleitet habe und dass hinsichtlich der Zahlung auf seine Gebührenrechnung ein Bargeschäft vorgelegen habe.

Im Übrigen wird wegen der tatsächlichen Feststellungen, der Prozessgeschichte, des Vorbringens der Parteien und ihrer erstinstanzlichen Anträge auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Nach Vernehmung des vormaligen Geschäftsführers der Schuldnerin H.-J. P… als Zeugen – wegen dessen Bekundungen auf das Sitzungsprotokoll vom 19.09.2017 (Bl. 212ff) Bezug genommen wird - hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil - auf dessen Entscheidungsgründe verwiesen wird – den Beklagten zur Zahlung von 34.635,31 € nebst Zinsen seit dem 01.07.2015 verurteilt, weil der Kläger gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 25.000 € aus §§ 129 Abs. 1, 133 Abs. 1, 145 Abs. 1 Satz 2 InsO i.V.m. §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 Abs. 1, 989 BGB und auf Zahlung des Betrages von 9.635,31 € aus §§ 129 Abs. 1, 130 Abs. 1 Nr. 1, 143 Abs. 1 InsO habe.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es liege eine vorsätzliche Benachteiligung der Gläubiger vor, da die Zahlung der Schuldnerin an die … SL von 25.000,00 € zunächst an den Beklagten und dann an die … UG (… UG) geleistet worden sei. Hierbei hat es angenommen, dass der Beklagte als Treuhänder Kenntnis von der Gläubigerbenachteiligungsabsicht der Schuldnerin gehabt habe und in diese Zahlungsvorgänge einbezogen gewesen sei, so dass er wegen der Weiterleitung des Geldes an die … UG gemeinsam mit der Zahlungsempfängerin hafte. Wegen der Zahlung des Betrages von 9.635,31 € ergebe sich der klägerische Anspruch, da die Zahlung innerhalb von drei Monaten vor Insolvenzantragstellung geleistet worden sei.

Gegen das dem Beklagten am 09.01.2018 zugestellte Urteil hat er am 15.01.2018 Berufung eingelegt und diese nach einer Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 09.04.2018 an diesem Tage begründet.

Der Beklagte führt zur Begründung seines Rechtsmittels aus: Die Voraussetzungen einer Insolvenzanfechtung lägen nicht vor. Das Landgericht habe keine eigene Subsumtion des streitgegenständlichen Sachverhalts vorgenommen. Die Frage, ob er als Treuhänder gehandelt habe, sei zwischen den Parteien streitig gewesen. Das Landgericht lasse eine Prüfung des Vorliegens einer treuhänderischen Verfügung vermissen und wiederhole stattdessen die Ausführungen des Bundesgerichtshofs zur Anfechtung bei Einschaltung eines Leistungsmittlers. Er sei aber in Bezug auf den Betrag von 25.000 € kein Leistungsmittler der Schuldnerin gewesen. Dies habe der Kläger nicht bewiesen. Das Landgericht habe sich dabei in keiner Weise mit der Aussage des Zeugen P… auseinandergesetzt. Er, der Beklagte, habe die Barzahlung nicht von der Schuldnerin, sondern von der … SL, als deren Bote zur Weiterleitung erhalten. Daher müsse die Anfechtung gegenüber der … SL geltend gemacht werden.

Die Schuldnerin habe bei der Zahlung im Dezember 2014 keinen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gehabt. Gegen den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin spreche, dass der Zeuge P…, der damalige Geschäftsführer, zum Zeitpunkt der Zahlung vom 17. bis 19.12.2014 selbst davon ausgegangen sei, dass infolge einer Gesellschaftereinlage von 450.000 € keine Zahlungsunfähigkeit vorgelegen habe. Er habe bekundet, dass er aufgrund des im Dezember anziehenden Geschäfts, der Durchführung struktureller Veränderungen und der geleisteten Einlagenerhöhung durch die Gesellschafter auch zukünftig und in absehbarer Zeit sämtliche Ansprüche von Gläubigern würde erfüllen können.

Das Landgericht habe zudem fehlerhaft den Maßstab angelegt, dass es ausreichend sei, dass er, der Beklagte hätte erkennen können, dass die Schuldnerin zahlungsunfähig gewesen sei. Zudem habe es unberücksichtigt gelassen, dass auch dann, wenn eine Person als Zahlstelle tätig sei, in dem sie nur in technischen Funktionen beteiligt sei, auch bei Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nicht ohne weiteres auf die Kenntnis des Benachteiligungsvorsatzes geschlossen werden könne.

Die Zahlung des weiteren Betrages von 9.635,31 € sei als Bargeschäft einzuordnen. Ihr habe der Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages zugrunde gelegen, in dessen Rahmen er eine gleichwertige Gegenleistung erbracht habe. Dabei sei unerheblich, wer Adressat der Rechnung gewesen sei, weil die Schuldnerin im Vertragsverhältnis zur GbR bestehend aus den Gesellschaftern der Schuldnerin, die später die Einlage in Höhe von 450.000 € leisteten, eine Kostenübernahme im Hinblick auf die Kosten der Beauftragung des Beklagten erklärt hätten. Die Kostenübernahme sei als Vertrag zugunsten Dritter, also zugunsten des Beklagten zu werten. Es sei für die Gleichwertigkeit der Leistungen auf den Leistungsaustausch im Dreiecksverhältnis abzustellen. Die Gegenleistung liege in seiner erfolgreichen Beratung, die zur Leistung der Einlage geführt habe.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung und führt aus: Der Beklagte selbst habe es veranlasst, dass die Zahlung von 25.000 € als „Einlage“ verbucht werde, was zugleich eine verbotene Einlagenrückgewähr an die neue Gesellschafterin … UG dargestellt habe. Jedenfalls fehle es an dem Rechtsgrund für die behauptete Verpflichtung der Schuldnerin, Verkaufskosten der Immobilie der Brüder L… zu tragen. Dem Beklagten sei aufgrund seiner Vertretung auch der L… GmbH & Co. KG als Vermieterin die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin bekannt gewesen. Ein zum 30.06.2014 in Auftrag gegebenes Sanierungsgutachten habe die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin ergeben. Die Schuldnerin habe in der Folgezeit auch nicht die finanziellen Mittel erhalten, die erforderlich gewesen wären, um die Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen.

Hinsichtlich der Zahlung von 9.635,31 € sei unstreitig, dass der Beklagte eine Leistung gegenüber einer GbR erbracht habe und damit keinen Anspruch auf eine Zahlung der Schuldnerin gehabt habe. Diese habe nichts erhalten, was die Annahme eines Bargeschäfts rechtfertige. Er bestreitet eine erstmals in der Berufungsinstanz vom Beklagten behauptete Kostenübernahmeerklärung der Schuldnerin. Es fehle auch an einer gleichwertigen Gegenleistung, die in das Vermögen der Schuldnerin gelangt sei. Die Leistung sei unentgeltlich, so dass die Benachteiligungsabsicht gemäß § 131 Abs. 1 Satz 2 InsO zu vermuten sei. Zudem sei die Leistung inkongruent gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die zu Protokoll gegebenen Erklärungen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg; sie ist unbegründet.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht zu Recht der Klage stattgegeben.

A.

Der Kläger ist als Sachwalter auch nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens klagebefugt, da die Fortführung der bei Aufhebung des Insolvenzverfahrens anhängigen Anfechtungsprozesse im Sanierungsplan vorgesehen ist (§ 259 Abs. 3 InsO).

Dem Kläger steht gegenüber dem Beklagten ein Anspruch auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 25.000,00 € gemäß §§ 143 Abs. 1, 129 Abs. 1, 133 Abs. 1 InsO i.V.m. §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 Abs. 1, 989 BGB zu.

1.

Nach den Feststellungen des Landgerichts handelte es sich bei der Zahlung nicht um eine Leistung direkt an den Beklagten, die, wie der Kläger behauptet hat, unentgeltlich erfolgt ist. Vielmehr geht das Landgericht im Ergebnis der Beweisaufnahme von einer mittelbaren Zahlung, nämlich der Entgegennahme des Betrages von 25.000 € durch den Beklagten als Treuhänder aus und von der Weitergabe des erhaltenen Betrages an die … UG zur Erfüllung eines Anspruchs auf Erstattung von Provisionszahlungen aus einem Grundstücksverkauf.

Ausgehend von diesen Feststellungen hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass durch die Weiterleitung des Betrages von 25.000 € an den Beklagten eine Rechtshandlung der Schuldnerin vorliegt, die eine objektive Gläubigerbenachteiligung im Sinne des § 129 Abs. 1 InsO begründet hat. Die zum Nachteil der übrigen Gläubiger von der Schuldnerin angewiesene Zahlung erfüllt auch im Übrigen die Voraussetzungen einer Vorsatzanfechtung gemäß § 129 Abs. 1, 133 Abs. 1 InsO.

2.

Die Zahlung ist innerhalb von zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden. Die Zahlung eines Dritten im einverständlichen Zusammenwirken mit dem Schuldner stellt eine Rechtshandlung des Schuldners dar (vgl. BGHZ 143, 33; 162, 152; 173, 129). Die Schuldnerin hat eine Zahlung an die … SL angewiesen, ohne diese zu schulden. In Vereinbarung mit der … SL sollte der Rückzahlungsanspruch der Schuldnerin so erfüllt werden, dass der Beklagte das Bargeld entgegennimmt. Dieser sollte dann an die … UG leisten. Sowohl die Zahlung an den Beklagten als auch die Zahlung des Beklagten an die … UG stellen infolge der erteilten Anweisungen Rechtshandlungen der Schuldnerin dar.

Der Zeuge H.-J. P… hat bei seiner Vernehmung beim Landgericht zur Zahlung von 25.000 € ausgesagt, er sei seit Mai 2014 als Geschäftsführer der Schuldnerin tätig gewesen und der Beklagte sei für die Insolvenzschuldnerin als Rechtsanwalt tätig gewesen. Dies sei jedenfalls seit dem der Fall gewesen, seitdem er in der Firma tätig gewesen sei und zwar seit Mai 2014. Der Beklagte sei von ihm mit der Liquiditätsbetreuung beauftragt gewesen, das heiße, dass das Geld immer pünktlich eingehe und die Gesellschaft keinen Schaden nehme. Die … UG habe einen Anspruch gegen die spätere Schuldnerin gehabt. Dementsprechend habe eigentlich Montag eine Zahlung zugunsten der … UG erfolgen sollen. Mittwoch habe er die Zahlung angewiesen. Allerdings habe der Buchhalter versehentlich die Zahlung an die … SL ausgeführt, was er erst freitags erfahren habe. Er habe seine Bank angerufen, wie mit der Auszahlung zu verfahren sei, da von Freitag zu Montag keine Überweisung mehr möglich gewesen sei. Sie seien übereingekommen, dass das Geld an einen Berechtigten ausgezahlt werden solle. Da der Beklagte in der Nähe der … UG sein Büro gehabt habe, habe er ihn gebeten, das Geld an die … UG zu übergeben. Er habe einen Mitarbeiter entsprechend angewiesen. Der Beklagte habe Wert darauf gelegt, dass das Geld in einem verschlossenen Umschlag gelegt werde, den er übergeben wolle. Das Geld sei dem Beklagten von einem Mitarbeiter übergeben worden, das heiße von der … SL und zwar in F… auf einem Parkplatz an der Autobahn. Der Beklagte habe das Geld sodann der … UG an dem Firmensitz in der …straße in B… ordnungsgemäß übergeben. Hätte der Buchhalter das Geld nicht an den falschen Empfänger überwiesen, wäre diese Geldübergabe gar nicht nötig gewesen.

3.

Eine Gläubigerbenachteiligung ist jedenfalls mit der Auszahlung des Bargeldes durch den Beklagten an die … UG eingetreten. Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Vermögen des Schuldners vereitelt, erschwert oder verzögert hat, sich somit die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (vgl. BGH Urteile vom 20.01. 2011 – IX ZR 58/10 -; 17.03.2011 – IX ZR 166/08 – und vom 29..09.2011 – IX ZR 74/09).

Die versehentliche Überweisung der Schuldnerin an die falsche Empfängerin, die … SL, die absprachegemäße Übergabe des Bargelds an den Beklagten und die vereinbarungsgemäße Weiterleitung des Geldbetrages durch ihn an die tatsächliche Empfängerin – die … UG – haben infolge des Vermögensaflusses bei der Schuldnerin eine objektive Gläubigerbenachteiligung im Sinne des § 129 Abs. 1 InsO bewirkt.

Die Zahlung der … SL an den Beklagten ist nicht unmittelbar aus dem Vermögen der Schuldnerin erfolgt. Die Schuldnerin erteilte aber zwei Anweisungen, zunächst gegenüber der … SL, die irrtümlich geleistete Zahlung an den Beklagten auszuhändigen und gegenüber dem Beklagten, an die … UG zu zahlen. Mit der Auszahlung an den Beklagten ist ein Anspruch der Schuldnerin gegen die … SL gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB erloschen. An seine Stelle ist ein Anspruch gegen den Beklagten als Treuhänder gemäß § 662, § 670 BGB getreten. Beide Ansprüche waren nicht gesichert und konnten von Gläubigern der Schuldnerin gepfändet werden. Die Benachteiligung der Gläubiger ist aber jedenfalls mit der unmittelbar auf den Erhalt des Betrages folgenden Zahlung an die … UG eingetreten. Der zunächst noch bestehende Herausgabeanspruch der Schuldnerin gegen den Beklagten (§§ 675, 667 BGB) ist mit der Übergabe des Bargeldes an die … UG erloschen.

4.

Zur Rückgewähr verpflichtet ist grundsätzlich derjenige, der als Empfänger die anfechtbare Leistung des Schuldners erlangt hat, bei dem also die durch die insolvenzrechtliche Anfechtung zu beseitigenden Rechtswirkungen eingetreten sind (BGH, Urteil vom 24.10.1973 – VIII ZR 82/72, NJW 1974, 57). Die Person des zur Rückgewähr verpflichteten Anfechtungsgegners bestimmt sich maßgeblich danach, wessen Vermögen einen Vorteil erlangt hat, welcher der eingetretenen Vermögensminderung entspricht. Mittelbare Zuwendungen, die über einen unmittelbaren Leistungsempfänger an einen Gläubiger weitergeleitet werden, werden so behandelt, als habe der befriedigte Gläubiger unmittelbar vom Schuldner erworben (BGH, Urteil vom 19.03.1998 – IX ZR 22/97, WM 1998, 968). Ausnahmsweise ist daneben eine Anfechtung auch gegenüber dem uneigennützigen Treuhänder möglich, wenn dieser sich im kollusiven Zusammenwirken an einer vorsätzlichen Gläubigerbenachteiligung beteiligt hatte. Er muss sich dann den Vermögenszufluss bei dem Leistungsempfänger wie einen eigenen zurechnen lassen (BGH, Urteil vom 19.10.2017 – IX ZR 289/14, BGHZ 216, 260, Rn 16; Urteil vom 24.01.2013 – IX ZR 11/12, Rn. 33; Urteil vom 26.04.2012 – IX ZR 74/11, Rn. 27).

5.

Der Beklagte hat bei Entgegennahme und Weiterleitung des Betrages von 25.000,00 € als Treuhänder gehandelt.

Das Treuhandgeschäft ist dadurch gekennzeichnet, dass der Treuhänder Rechte in eigener Rechtszuständigkeit und im eigenen Namen ausübt, aber nicht oder nicht ausschließlich im eigenen Interesse, nach außen ein Mehr an Rechten erhält, als im Innenverhältnis mit dem Treugeber bestimmt ist (BGH, Urteil vom 10.12.2003 – IV ZR 239/02, NJW 2004, 1382). Das Treuhandverhältnis kann den Interessen des Treuhänders aber auch des Treugebers dienen, etwa bei der Verwaltungstreuhand oder der Inkassozession. Der Treuhändler muss nicht rechtsgeschäftlich für den Treugeber handeln. Der Treugeber bleibt wirtschaftlich Eigentümer und kann das Treuhandverhältnis kündigen.

Ein solches Treuhandverhältnis lag hier vor. Der Beklagte hat nach den Feststellungen des Landgerichts von einem Mitarbeiter der … SL den Betrag von 25.000 € in bar erhalten. Er hatte nach den Angaben des Zeugen P… von ihm den Auftrag bekommen, diesen Betrag der … UG zur Verfügung zu stellen, so dass diese kurzfristig darüber verfügen könne. Der Mitarbeiter der … SL hat sich die Übergabe an den Beklagten quittieren lassen. Die Übergabe im Auftrag der Schuldnerin an die … UG habe die Verbindlichkeit der Schuldnerin gegenüber der … UG ausgleichen sollen, die sich aufgrund einer Verauslagung der Provision durch die … UG ergeben habe.

Der Beklagte war damit befugt, den Betrag im Auftrag der Schuldnerin entgegenzunehmen. Es gab eine mündlich erteilte Anweisung des Treugebers, wie mit dem an den Beklagten übergebenen Betrag verfahren werden sollte. Nach den Angaben des Zeugen P… beschränkte sich die Tätigkeit des Beklagten aber nicht allein auf die Übergabe eines Geldbetrages. Vielmehr war der Beklagte aus dem mit ihm bestehenden Vertragsverhältnis mit der Liquiditätsbetreuung der Schuldnerin beauftragt. Der Beklagte wusste nach den Angaben des Zeugen P…, welche Zahlungen eingingen. Er habe dafür sorgen sollen, dass die GmbH keinen Schaden nehme.

Die vom Kläger vorgelegten Unterlagen belegen, dass der Beklagte befugt war, Zahlungen der Schuldnerin zu veranlassen. So erteilte er am 09.09.2014 und am 16.09.2014, aber auch am 30.09.2014 und am 19.12.2014 und nachfolgend am 22.01.2015 (Anlage TW 3, Bl. 78 bis 86 d. A.) gegenüber der Schuldnerin Anweisungen, welche Rechnungen in welcher Höhe beglichen werden und welche Zahlungen an die L… GMbH & Co KG als Vermieterin geleistet werden und auch, wie diese verbucht werden sollten. Der Beklagte war zudem berechtigt, den Empfang des Bargeldes gegenüber der … SL zu quittieren. Die … SL war mit dieser Übergabe von ihrer Verbindlichkeit gegenüber der Schuldnerin befreit. Insoweit war der Beklagte in die Lage versetzt, selbst über den Bargeldbetrag zu verfügen, wenn auch mit einer Bindung im Innenverhältnis nämlich der Anweisung, die Zahlung an die … UG zu leisten.

6.

Die Schuldnerin ist auch zum Zeitpunkt der Zahlung, die unmittelbar nach Erhalt des Geldes am 19.12.2014 erfolgt sein soll, zahlungsunfähig gewesen.

a)

Wie das Landgericht auf S. 7ff des angefochtenen Urteils unter Würdigung der vom Kläger zum Gegenstand seines Vortrages gemachten Feststellungen des Dipl.-Kfm. G… S… im Gutachten vom 01.09.2017, eingeholt im Rechtsstreit des hiesigen Klägers beim Landgericht Bonn - Az. 10 O 339/15 - (Bl. 252 ff.) festgestellt hat, ist die Schuldnerin bei Hingabe des Geldes am 17./19.12.2014 zahlungsunfähig gewesen, weil eine Deckungslücke von mindestens 10 % der fälligen Gesamtverbindlichkeiten seit Anfang 2013 bestand, ohne dass sie ihre Zahlungen insgesamt wieder aufgenommen hätte. Diese Feststellungen des Landgerichts – auf die verwiesen wird - hat der Beklagte nicht mehr angegriffen.

b)

Die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin ergibt sich außerdem aus ihrer Zahlungseinstellung, zu der der Kläger erstinstanzlich vorgetragen hat.

Die Gesellschaft ist nach § 17 Abs. 2 InsO zahlungsunfähig, wenn sie nicht in der Lage ist, ihre fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Die Zahlungsunfähigkeit wird bei Zahlungseinstellung nach S. 2 dieser Vorschrift vermutet. Zahlungseinstellung ist dasjenige nach außen hervortretende Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus, auch wenn noch beträchtliche Zahlungen geleistet werden, die aber im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen. Auch die Nichtzahlung einer einzigen Verbindlichkeit kann eine Zahlungseinstellung begründen, wenn die Forderung von insgesamt nicht unbeträchtlicher Höhe ist. Bezugsgröße für den Umfang der offenen Verbindlichkeiten und die nicht unbeträchtliche Höhe ist der Geschäftsbetrieb des Schuldners. Es bedarf dann keiner Darlegung oder Feststellung der genauen Höhe der offenen Verbindlichkeiten oder einer Unterdeckung von 10%. Die Zahlungseinstellung ist von der Zahlungsstockung abzugrenzen; letztere liegt nicht mehr vor, wenn die Liquiditätslücke länger als drei Wochen besteht.

Die Zahlungseinstellung kann anhand von weiteren Indizien festgestellt werden, wofür die Rechtsprechung zahlreiche Anhaltspunkte herausgearbeitet hat. Die Stundungs- oder Ratenzahlungsbitte allein (also ohne Erklärung, fällige Verbindlichkeit nicht bedienen zu können), die sich im Rahmen der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs hält, können nicht genügen, wohl aber eine dauerhaft schleppende Zahlungsweise, z.B. gegenüber Energieversorgern oder Lastschriftrückgaben. Maßgebend ist das Gesamtbild, nämlich ob die Schuldnerin infolge der ständigen verspäteten Begleichung von Forderungen einen Forderungsrückstand vor sich hergeschoben hat und demzufolge „ersichtlich am Rande des finanzwirtschaftlichen Abgrunds operierte (BGH, Urteil vom 26.01.2016 – II ZR 394/13, ZIP 2016, 1119 Rn. 14; vom 21.01.2016 – IX ZR 32/14, ZIP 2016, 481 Rn. 14, vom 07.05.2013 – IX ZR 113/10, WM 2013, 1361 Rn. 19ff und vom 18.07.2013 – IX ZR 143/12, Rn. 12 jeweils m .w. N., juris).

Die Zahlungseinstellung kann hier anhand von Indizien festgestellt werden. So bestanden gegenüber der für den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin als mittelständischen …unternehmen besonders lebenswichtigen Energie- und Wasserversorgung … GmbH bis zum 30.04.2014 auch der Höhe nach nicht unbeträchtliche fällige Zahlungsrückstände von 130.596,88 €, wovon die Schuldnerin im Mai 2014 nur Teilzahlungen von insgesamt 37.886,17 € erbrachte. Eine Ratenzahlungsvereinbarung von monatlich 17.487,88 € beginnend ab 30. Juni 2014 hielt die Schuldnerin zudem ebenso wenig ein wie eine weitere Ratenzahlungsvereinbarung vom 22. August 2014 für verschiedene Abnahmestellen über monatlich 20.755,00 € für September bis Dezember 2014, wofür die Bank außerdem eine Lastschrift für die Rate von 20.755,00 € vom 01.10.2014 bis auf einen Betrag von 1.285,00 nicht einlöste. Es bestanden auch noch weitere fällige Verbindlichkeiten der Schuldnerin in beträchtlicher Höhe, namentlich fällige Mietzinsforderungen der L… GmbH & Co KG aus der Vermietung von Gewerberäumen an die Schuldnerin. Deren Gesamtmietforderung von 192.000,00 € für Mai 2014 bis April 2015 hat die Schuldnerin lediglich teilweise in Höhe von 126.884,26 € ausgeglichen.

c)

Eine einmal wie hier nach außen in Erscheinung getretene Zahlungseinstellung kann nur dadurch wieder beseitigt werden, dass die Zahlungen im Allgemeinen wieder aufgenommen werden. Die allgemeine Aufnahme der Zahlungen hat derjenige zu beweisen, der sich auf den nachträglichen Wegfall einer zuvor eingetretenen Zahlungseinstellung beruft (BGH, Urteil vom 06.12.2012 - IX ZR 3/12, NJW 2013, 940 Rn. 35). Hieran fehlt es. Eine Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit ist auch nicht durch die Zahlung von Kapitaleinlagen eingetreten.

Denn bereits Ende Dezember 2014 war diese schon für den laufenden Geschäftsbetrieb der Schuldnerin verbraucht und die weiteren fälligen Verbindlichkeiten blieben offen, wie der Kläger durch Bezugnahme auf die Ausführungen des Gutachters S… vorgetragen und der Beklagte nicht bestritten hat.

Danach wurde eine Kapitalerhöhung vom 07.05.2014 über 200.000 € noch am selben Tag in Höhe von 38.789 € für Löhne und Gehälter und in Höhe von 74.390 € für Miete und Pachten verwendet. Die Kapitalerhöhung vom 12.05.2014 über 300.000 € wurde am gleichen Tag in Höhe von 96.719 € für die genannten Zwecke verwendet. Die Liquiditätslücke wurde ausweislich des von dem Gutachter erstellten Diagramms (Bl. 251) bis zum 26.06.2014 lediglich um etwa 150.000 € auf rund 200.000 € vermindert. Sie hatte mit Abschlagszahlungen auf Löhne und Gehälter am 26.06.2014 wieder das Niveau aus April 2014 erreicht.

Ähnliches gilt nach den weiteren Ausführungen des Gutachters (Bl. 252) für die Kapitalerhöhung vom 15. Dezember 2014 über 455.000 €. Diese hatten zwar zu einer kurzfristigen Beseitigung der Liquiditätslücke der Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen gereicht, waren aber bereits Ende 2014 verbraucht, so dass die Liquiditätslücke weiter anstieg.

7.

Die Schuldnerin handelte auch mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz.

Der Benachteiligungsvorsatz ist gegeben, wenn der Schuldner bei Vornahme der Rechtshandlung die Benachteiligung der Gläubiger im Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung gewollt oder als mutmaßliche Folge - sei es auch als unvermeidliche Nebenfolge eines an sich erstrebten anderen Vorteils - erkannt und gebilligt hat. Ein Schuldner, der zahlungsunfähig ist und seine Zahlungsunfähigkeit kennt, handelt in aller Regel mit Benachteiligungsvorsatz (BGH, Urteil vom 13.04.2006 - IX ZR 158/05, BGHZ 167, 190, Rn. 14 mwN; vom 20.12.2007 - IX ZR 93/06, WM 2008, 452 Rn. 19; vom 18..03.2010 - IX ZR 57/09, WM 2010, 851 Rn. 19; vom 30.06.2011 - IX ZR 134/10, WM 2011, 1429 Rn. 8). In diesem Fall weiß der Schuldner, dass sein Vermögen nicht ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen (BGH, Urteil vom 27. Mai 2003 - IX ZR 169/02, BGHZ 155, 75, 83 f).

Die Schuldnerin hat die Überweisungen am 17.12.2014 und die Hingabe des Bargeldbetrages am 19.12.2014 veranlasst, nachdem sie über ihre Zahlungsunfähigkeit unterrichtet war. Mit ihrer Zahlung wollte sie unter Einschaltung des Beklagten ersichtlich eine Begünstigung der Zahlungsempfängerin sicherstellen, die notwendigerweise zu Lasten der übrigen Gläubiger gehen musste. Bei dieser Sachlage einer Gläubigerbefriedigung in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit ist ein Benachteiligungsvorsatz gegeben (vgl. BGH, Urteil vom 29.09.2011 - IX ZR 202/10, WM 2012, 85 Rn. 14 und vom 26.04.2012 – IX ZR 74/11 –, BGHZ 193, 129-144, Rn. 162 - 18). Zwar hat der Zeuge P… auch angegeben, er sei von einer positiven Entwicklung der Schuldnerin ausgegangen und alle Verbindlichkeiten seien ausgeglichen gewesen. Letzteres ist aber – wie zuvor dargestellt - objektiv nicht der Fall gewesen und war ihm, der nach eigenen Angaben die Einnahmen und vorhandenen Verbindlichkeiten täglich abglich, bekannt. Aus seiner Tätigkeit als Geschäftsführer konnte er insbesondere einschätzen, dass die zum Monatsende zu zahlenden Löhne und Gehälter die Liquiditätslücke wiederum würde entstehen lassen, wie der Gutachter hinsichtlich der objektiven Gegebenheiten ausgeführt hat (Bl. 252).

8.

Der Vorsatz der Schuldnerin, einen bestimmten Gläubiger zum Nachteil der anderen zu bevorzugen, wurde auch vom Beklagten erkannt. Er hat im Auftrag und im Interesse der Schuldnerin die Zahlung in Kenntnis der Umstände veranlasst und ermöglicht.

Kennt der Anfechtungsgegner die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, so weiß er auch, dass Leistungen aus dessen Vermögen die Befriedigungsmöglichkeit anderer Gläubiger vereiteln oder zumindest erschweren und verzögern. Mithin ist der Anfechtungsgegner zugleich regelmäßig über den Benachteiligungsvorsatz im Bilde (BGH, Urteil vom 10.02.2005 - IX ZR 211/02, BGHZ 162, 143, 153). Zwar ist ein Anfechtungsgegner, der als bloße Zahlstelle des Schuldners tätig wird, an dem Zahlungsvorgang nur in dieser technischen Funktion als Zahlstelle beteiligt, ohne einen eigenen Vorteil zu erlangen. Dagegen erkennt der Leistungsmittler den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners, wenn er bei Ausführung von Zahlungsaufträgen nicht nur über dessen Zahlungsunfähigkeit unterrichtet ist, sondern im Zuge der Verfolgung von Sonderinteressen in eine von dem Schuldner angestrebte Gläubigerbenachteiligung eingebunden ist. In einem solchen Fall ist der Leistungsmittler nicht mehr als reine Zahlstelle anzusehen. Im Fall eines kollusiven Zusammenwirkens mit dem Schuldner hat der Leistungsmittler - anders als bei der rein technischen Durchführung von Zahlungsvorgängen - Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz des Schuldners.(BGH, Urteil vom 26.04.2012 – IX ZR 74/11, BGHZ 193, 129).

So liegt der Fall hier. Der Beklagte war wie ausgeführt nach der Aussage des Zeugen P… damit betraut, die Liqudität zu „betreuen“, womit der Zeuge die Kontrolle eingehender Zahlungen meinte. Der Zeuge ging weiter davon aus, dass der Beklagte die Vermögensverhältnisse der Schuldnerin überblickt habe, zumal er der Familie L… auch persönlich bekannt gewesen. Der Beklagte war es auch, der ihn gefragt habe, ob er die Geschäftsführung übernehme und der für ihn als Person, die mit den Verhältnissen vertraut war, Ansprechpartner war. Der Zeuge gab weiter an, er habe den Beklagten gebeten, sich um die gesamte Abwicklung hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse der Gesellschaft zu kümmern, insbesondere habe die spätere Schuldnerin in den Genuss der vollen Zahlung der Einlage, die im Dezember 2014 aus einem Grundstücksverkauf resultierte, kommen sollen. Er kannte auch das Sanierungsgutachten, das zum 30.06.2014 erstellt war und die Zahlungsunfähigkeit feststellte und wusste aufgrund seiner vermögensbetreuenden Tätigkeit, dass die darin vorgesehenen Erweiterungen der Kredite im September 2014 (vgl. die Ausführungen des Gutachters S… Bl. 255) nicht eingetreten waren. Zugleich ist der Beklagte Vertreter der Vermieterin der Schuldnerin gewesen und wusste so um die hieraus rührenden, beträchtlichen fälligen Verbindlichkeiten der Schuldnerin seit dem 31.12.2013 in Höhe von 290.204,94 €, die die Schuldnerin auch im Jahr 2014 nicht ausglich (vgl. Bl. 70). Er übersandte auch einzelnen Zahlungsanweisungen an die Schuldnerin wegen der Mietrückstände (vgl. Anlage TW 3, Bl. 78 ff. d.A.), die ausweislich der Aufstellung der Mietzahlungen (Bl. 70 d. A.) auch wiederholt von der Gesellschaft beglichen wurden. Dies gilt für Zahlungen in Höhe von 2.000 € und 8.000 € auf Aufforderung vom 09.09.2014 (Bl. 78), die Zahlung von 8.000 € auf Aufforderung vom 16.09.2014, sowie die Zahlung von 965,18 € auf die Aufforderung vom 19.12.2014 (Bl. 83 d. A.) sowie die Zahlung von 7.677,55 € auf die Aufforderung vom 22.01.2015. Er war auch mit der Beratung bei der Immobilienveräußerung beauftragt, die der Finanzierung der Gesellschaft diente. Nach seinem eigenen Vortrag war ihm auch bekannt, dass die Zahlung auf die Erstattung von Verkaufskosten erfolgen sollte, die die … UG für eine Immobilie getragen hatte.

Der Beklagte war nicht allgemein – etwa wie eine Bank - in die Abwicklung des Zahlungsverkehrs der Schuldnerin als bloße Zahlstelle eingeschaltet. Vielmehr wurde ihm von der Schuldnerin eigens der Barzahlungsbetrag mit der Weisung zugewandt, die Mittel an die beabsichtigte Zahlungsempfängerin weiterzuleiten. Im Blick auf die Zahlungsempfängerin hat der Beklagte ferner erkannt, dass es sich nicht etwa um einen bevorrechtigten Gläubiger handelte und kein Bargeschäft vorlag (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2012 – IX ZR 74/11 –, BGHZ 193, 129-144, Rn. 19ff).

9.

Weil die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO eingreifen, ist der Beklagte gemäß § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 292 Abs. 1, § 989 BGB zur Zahlung von 25.000 € an den Kläger verpflichtet.

Der Beklagte, welcher die ihm überlassenen Geldmittel an Gläubiger der Schuldnerin weitergeleitet hat, ist nicht in der Lage, der ihm gemäß § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO treffenden Verpflichtung nachzukommen, die aus dem Vermögen der Schuldnerin weggegebenen Gegenstände zurückzugewähren. Vielmehr hat er gemäß § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 292 Abs. 1, § 989 BGB Wertersatz zu leisten. Da gemäß § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO der Mangel des rechtlichen Grundes als von Anfang an bekannt gilt, ist der Anfechtungsgegner wie ein bösgläubiger Bereicherungsschuldner der verschärften Haftung des § 819 Abs. 1 BGB unterworfen und so zu behandeln, als wäre der Rückgewähranspruch gegen ihn im Zeitpunkt der Vornahme der angefochtenen Handlung (§ 140 InsO) rechtshängig geworden (BGH, Urteil vom 01.02.2007 - IX ZR 96/04, BGHZ 171, 38 Rn. 14; vom 13.12.2007 - IX ZR 116/06, WM 2008, 449 Rn. 7). Da der Beklagte den anfechtbar erworbenen Betrag in vollem Umfang durch Übergabe an einen Dritten weitergeleitet hat, ist er unter den Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO in Höhe von 25.000 € zur Zahlung von Wertersatz verpflichtet (vgl. zu alledem BGH, Urteil vom 26.04.2012 – IX ZR 74/11 –, Rn. 10 ff, m. w. N., juris).

B.

Dem Kläger steht außerdem gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung in Höhe von 9.635,31 € gemäß §§ 143 Abs. 1, 133 InsO zu.

1.

Mit Rechnung vom 20.01.2015, Rechnungs-Nr. …, rechnete der Beklagte gegenüber der Schuldnerin für „Einlage L… GmbH / M. & C. L… GbR“ aus einem Gegenstandswert von 1.455.000,00 € einen Betrag von 9.635,31 € ab (Anlage TW 2, Bl. 10). Am 17.02.2015 überwies die Schuldnerin diesen Betrag unter Angabe der Rechnungsnummer an den Beklagten (Bl. 11).

Die Tatbestandsvoraussetzungen liegen wie oben ausgeführt vor. Die Leistung der Schuldnerin ist mangels schuldrechtlicher Verpflichtung unentgeltlich gewesen.

Auch die Voraussetzungen eines Bargeschäfts (§ 142 InsO) sind nicht erfüllt. Ein Bargeschäft liegt vor, wenn für eine Leistung der Schuldnerin unmittelbar eine Gegenleistung in deren Vermögen geflossen wäre (§ 142 Abs. 1 InsO). Es muss eine Vereinbarung über eine zusammenhängende Leistung und Gegenleistung im engen zeitlichen Zusammenhang geben. Diese hat die Schuldnerin im Verhältnis zum Beklagten nicht getroffen. Soweit es die anwaltliche Beratung der GbR bei der Veräußerung des Grundbesitzes betrifft, handelt es sich um eine Leistung des Beklagten für die GbR und nicht für die Schuldnerin. Eine Schuldübernahme gegenüber der GbR setzt eine Gegenleistung der GbR voraus. Die Einlagen von Gesellschaftern stellen keine Gegenleistung der GbR an die Schuldnerin für die Zahlung von Beratungsleistungen dar. Es fehlt an einer gleichwertigen Gegenleistung. Es handelte sich vielmehr um eine unentgeltliche Leistung der Schuldnerin, weil sie mit ihrer Zahlung letztlich keine eigene, sondern eine Honorarverpflichtung der L… GbR – bestehend aus den Gesellschafter der Schuldnerin – aus einem mit dem Beklagten abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag erfüllt hat.

Eine Gegenleistung des Beklagten für die Schuldnerin ergibt sich nicht aus den Angaben des Zeugen P….

Zur Zahlung vom 17.02.2015 auf die Anwaltsrechnung vom 20.01.2015 hat der Zeuge P… ausgesagt, dass er den Beklagten gebeten habe, sich um die gesamte Abwicklung hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse der Gesellschaft zu kümmern, insbesondere habe die spätere Schuldnerin in den Genuss der vollen Zahlung der Einlage kommen sollen. Er habe gedacht, weil der Beklagte auch die Familie L… gekannt habe, dass er für eine fristgerechte Zahlung der Einlage sorgen könne. Dafür habe er auch seine Dienste in Rechnung stellen sollen. Wie sich der Beklagte im Einzelnen darum gekümmert habe, dass die Einlage fristgerecht geleistet werde, das heißt, was Inhalt des Mandats gewesen sei, könne er nicht mit Bestimmtheit sagen.

Zu einer angeblichen Kostenübernahmeerklärung der Schuldnerin hat der Beklagte schon nicht konkret vorgetragen. Die erstmals in der Berufungsinstanz pauschal behauptete Kostenübernahmeerklärung hat der Kläger zudem bestritten. Die Voraussetzungen für die Berücksichtigung des Vortrages gemäß § 531 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor und werden vom Beklagten auch nicht dargelegt.

2.

Selbst wenn man die Ausführungen des Beklagten als richtig unterstellt, es habe eine Schuldübernahmeerklärung der Schuldnerin gegeben, ist die Zahlung anfechtbar gemäß § 129 Abs. 1, 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Die Vorschrift des § 130 InsO regelt zwar die Anfechtbarkeit einer vom Gläubiger zu beanspruchenden – kongruenten – Sicherung oder Befriedigung (Deckung) im Zusammenspiel mit § 131 InsO. Bei inkongruenter Deckung i. S. d. § 131 ist § 130 wegen seiner gegenüber § 131 strengeren Voraussetzungen aber erst recht anwendbar (vgl. Kayser-Thole Heidelberger Komm. InsO, 8. Aufl. § 130 Rn. 3).

Die Zahlung erfolgte innerhalb des Dreimonatszeitraums des § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO seit Stellung des Insolvenzantrages am 24.04.2015. Die Schuldnerin war bei Zahlung zahlungsunfähig. Dem Beklagten war dies, wie ausgeführt, bekannt.

C.

Der Zinsanspruch ist gemäß § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 291, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB ab dem Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet (BGHZ 171, 38).

D.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus § 708 Nr. 10, § 711 Satz 2, § 709 Satz 2 ZPO.

Es besteht keine Veranlassung die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO bestimmten Voraussetzungen nicht vorliegen.