Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 23.10.2019 – 7 U 83/18

Die Berufung der Klägerin gegen das am 25.05.2018 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) – 12 O 279/16 – wird zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Abweisung des Klageantrages zu 1. richtet, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 1.048,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, und soweit sie sich gegen die Abweisung des Klageantrags zu 3. richtet.

Im Übrigen wird die Berufung als unzulässig verworfen.

Der Antrag der Klägerin auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 30.000 € festgesetzt.

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Ersatz eines Vollstreckungsschadens in Anspruch.

Der Beklagte hat als Kläger in einem vor dem Landgericht Berlin – 84 O 84/10 – geführten Verfahren gegen die Klägerin einen Anspruch auf Schadensersatz aus Notarhaftung wegen einer fehlerhaften Beurkundung eines Bauträgervertrages geltend gemacht. Das Landgericht Berlin hat durch Urteil vom 21.09.2011 (Anlage K 1, Bl. 29 ff d. A) die Klägerin des hier geführten Verfahrens zur Zahlung von 316.145,38 € nebst Zinsen verurteilt. Auf deren Berufung ist das Urteil durch Urteil des Kammergerichts Berlin – 6 U 166/11 – (Anlage K 2, Bl. 43 ff. d.A.) vom 22.10.2013 dahin abgeändert worden, dass die Beklagte zur Zahlung von 309.506,13 € nebst Zinsen verurteilt wurde Zug um Zug gegen Abtretung der Ersatzansprüche, die zugunsten des Klägers des dort geführten Verfahrens in einem Vorprozess gegen den Bauträger tituliert worden sind.

Der Beklagte des hier geführten Verfahrens hatte aufgrund des Urteils des Landgerichts Berlin im Oktober 2011 vorläufige Zahlungsverbote in zwei Konten der GbR B… und P… Rechtsanwälte und Notare bei der X… Bank und bei der Y…bank ausgebracht. Danach hat er die Konten sowie den Gesellschaftsanteil der Klägerin an der GbR durch Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom 29.12.2011 gepfändet.

Die Klägerin hat den ihr als Rechtsanwältin für die rechtliche Prüfung von Rechtsbehelfen gegen die Vorpfändung und Pfändung entstandenen Aufwand geltend gemacht. Ihre Forderungsaufstellung (Bl. 255 f. d.A.) lautet:

I.

Kosten Verfahren der Vorpfändungen und dadurch verursachte Verfahren bis zum Freiwerden wegen Versäumung der Monatsfrist und kurz danach

3.745,88 €

II.

Kosten nach Freiwerden der Konten und durch Pfändungsbeschluss verursachte Kosten, Neuordnung Finanzverwaltung

3.745,88 €

III.

Festgesetzte Kosten gemäß Anlagen K5, K5a, K5b

1.048,90 €

IV.

Kosten Regelung und Neuregelung der Gesellschaftsverhältnisse nach erfolgter Pfändung der Gesellschaftsrechte der Klägerin

3.745,88 €

V.

Kosten Erinnerungsverfahren Konto X… Bank und Konto Y…bank

882,74 €

VI.

Kosten Erinnerungsverfahren Pfändung Gesellschaftsrechte

882,74 €

VII.

Verfahrenskosten der Drittwiderspruchsklage Y…bank Konto zzgl. 1.000 € vorläufig pauschal für Kosten der Vertretung durch die Gesellschaft selbst

6.705,10 €

Summe20.757,12 €

Sie hat insoweit Zahlung und zu den Ziffern I., II., V., VI. und VII. hilfsweise Freistellung von Ersatzansprüchen, die die GbR gegen sie stellen könnte, begehrt. Ferner hat sie die Freistellung von Zinsansprüchen der GbR geltend gemacht, die entstanden seien, da die GbR ihr ein Darlehen gewährt habe, während ihr Gewinnbezugsrecht an der GbR gepfändet gewesen sei. Zudem hat sie die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für zukünftig entstehende Schäden infolge der Sicherungsvollstreckung beantragt.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, wegen des von ihr eingewandten Zurückbehaltungsrechts im Amtshaftungsverfahren und der darauf vom Kammergericht entschiedenen Abänderung des Urteils seien ihr die aufgeführten Beträge zu erstatten.

Sie hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 21.639,86 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen,

hilfsweise, sie von den Ansprüchen der GbR H…W… B… und S… P… Rechtsanwälte und Notare (a.D.), Straße … Nr., … B… in Höhe von 15.962,34 € freizuhalten;

2. den Beklagten zu verurteilen, sie von den Ansprüchen der vorgenannten Gesellschaft auf Zinsen gegen sie wegen darlehnsweise gewährter „Entnahmebeträge“ in Höhe von 5 % auf folgende Beträge freizuhalten: 1500 € seit 25.01.2012, 1.500 € seit 24.02.2012, 1.500 € seit 02.04.2012, 1.500 € seit 25.04.2012, 1.500 € seit 18.05.2012, 1.500 € seit 20.06.2012, 1.500 € seit 23.07.2012, 50.000 € seit 10.08.2012, 1.500 € seit 23.08.2012, 1.500 € seit 28.09.2012, 1.500 € seit 23.10.2012, 1.500 € seit 19.11.2012, 1.500 € seit 05.12.2012, 1.500 € seit 03.01.2013, 30.000 € seit 08.02.2013, 1.500 € seit 04.03.2013, 1.500 € seit 12.03.2013, 1.500 € seit 04.04.2013, 1.500 € seit 24.04.2013, 1.500 € seit 31.05.2013, 1.500 € seit 07.06.2013, 1.500 € seit 25.06.2013, 1.500 € seit 25.07.2013, 1.500 € seit 27.08.2013, 1.500 € seit 25.09.2013, 1.500 € seit 25.10.2013, 1.500 € seit 25.11.2013, 1.500 € seit 16.12.2013, jeweils bis zum 10.01.2014;

3. festzustellen, dass der Beklagte ihr allen weiteren Schaden zu ersetzen hat, den sie aus der vorläufigen Vollstreckung – Sicherungsvollstreckung – des Klägers aus dem vorläufig vollstreckbaren Urteil des Landgerichts Berlin – K… ./.P… vom 21.09.2011 gehabt hat und haben wird.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat Ansicht vertreten, dass die Klägerin die Rechtsanwaltsgebühren nicht als Vollstreckungsschaden geltend machen könne, weil das Zurückbehaltungsrecht erst in zweiter Instanz erhoben worden sei. Der Schaden sei daher von § 717 Abs. 2 ZPO nicht erfasst. Er hat zudem eingewandt, dass die Klägerin nach Erhebung der Einwendung in Annahmeverzug gewesen sei, weil er die Abtretung der Ersatzansprüche angeboten habe.

Hinsichtlich des Sachverhaltes im Einzelnen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Der Schadensersatzanspruch sei nicht begründet, weil das erstinstanzliche Urteil im Amtshaftungsprozess wegen einer erst zweitinstanzlich erhobenen Einwendung, die aber zuvor bereits hätte erhoben werden können, teilweise abgeändert worden sei. Dass die Einwendung erstinstanzlich nicht erhoben worden sei, ergebe sich aus dem Tatbestand des Urteils des Landgerichts Berlin und dem Protokoll des erstinstanzlichen Verfahrens. Auch das Berufungsurteil des Kammergerichts habe die Feststellungen des Landgerichts insoweit nicht berichtigt. Die Vollstreckung sei auch nicht unzulässig geworden, nachdem dem Beklagten die Erhebung der Einwendung bekannt geworden sei. Die Klägerin habe sich wegen eines schriftlichen Angebotes der Abtretung in Annahmeverzug befunden. Die Klage sei auch deswegen unbegründet, weil die erhobenen Schäden nicht erstattungsfähig seien. Die Klägerin könnte nicht Rechtsanwaltsgebühren für eine hypothetische Vertretung durch einen Rechtsanwalt geltend machen, sondern nur tatsächlich entstandene Schäden. Sie sei nicht befugt, im Wege der Drittschadensliquidation Ansprüche der GbR geltend zu machen. Zudem sei die Pfändung rechtmäßig erfolgt, so dass Rechtsanwaltsgebühren zur Verteidigung gegen Vollstreckungsmaßnahmen nicht ersatzfähig seien. Soweit Kosten für erfolglos geführte Verfahren der GbR geltend gemacht werden, fehle es schon an der adäquaten Verursachung dieser Kosten durch die streitige Vollstreckung. Die Darlehenszinsen seien nicht erstattungsfähig, weil nicht ersichtlich sei, dass die Klägerin gezwungen gewesen sei, ein Darlehen der GbR in Anspruch zu nehmen. Es sei davon auszugehen, dass sie aufgrund der geltenden Pfändungsschutzvorschriften weiterhin über eigenes Einkommen verfügt habe.

Gegen das am 29.05.2018 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 13.06.2018 Berufung eingelegt, die sie am 03.07.2018 begründet hat. Sie macht geltend:

Das Landgericht habe übersehen, dass die Vollstreckungsmaßnahme erst mit Zustellung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses an die Drittschuldner am 09.01.2012 wirksam geworden sei. Zu diesem Zeitpunkt sei die Berufungsbegründung vom 23.12.2012 den Gläubigervertretern bereits zugestellt gewesen. Sie hätten die Zustellung der Pfändungsbeschlüsse durch entsprechende Mitteilung an das Vollstreckungsgericht verhindern können. Das Landgericht hätte ferner über ihre Behauptung Beweis erheben müssen, dass das Zurückbehaltungsrecht bereits erstinstanzlich geltend gemacht worden sei; der Tatbestand des landgerichtlichen Urteils im Vorprozess sei insoweit nicht maßgeblich. Das Landgericht habe sich ferner nicht damit auseinander gesetzt, dass die Berufung im Amtshaftungsprozess auch hinsichtlich der Höhe der Verurteilung zur Zahlung im Umfang von 5.900 € erfolgreich gewesen sei. Soweit das Landgericht meine, dass sie sich im Annahmeverzug befunden habe hinsichtlich der Abtretung der Ansprüche gegenüber Dritten, hätte der Beklagte dies im Berufungsverfahren vor dem Kammergericht geltend machen können und müssen. Annahmeverzug sei dort aber nicht festgestellt worden, da der Beklagte die Abtretung nur unter einer Bedingung angeboten habe. Zudem vertieft sie unter Hinweis auf Literatur und Rechtsprechung ihre Rechtsauffassung, dass die Einwendung des Zurückbehaltungsrechts in der Berufungsinstanz dem Schadensersatzanspruch nicht entgegenstehe, da es sich ihrer Auffassung nach um eine nachträglich entstandene Einwendung handele. Soweit die Beklagte eingewandt habe, die Darlehensaufnahme bei der GbR sei rechtsmissbräuchlich, weil sie die Vollstreckung habe hindern sollen, treffe dieser Einwand nicht zu. Die finanzielle Absicherung des Beklagten sei nicht gefährdet gewesen, da die Haftpflichtversicherung für die Forderung habe einstehen müssen. Der Feststellungsantrag sei zulässig, weil der Schaden noch in der Entwicklung sei. Sie habe mit dem Partner der GbR, Herrn Rechtsanwalt B…, noch keine Abrechnung vorgenommen.

Mit Schriftsatz vom 11.07.2019 (Bl. 423 ff. d.A.) trägt sie ergänzend zu der Ersatzfähigkeit der bezifferten Schadenspositionen vor und auf die Berufungserwiderung repliziert, dass ihrer Auffassung nach die Berufungsbegründung das Urteil insgesamt erfasse und die Berufung daher zulässig sei. Sie beantragt vorsorglich Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand und behauptet, dass ihr Prozessbevollmächtigter nach Fertigung der Berufungsbegründung am 02.07.2018 tatsächlich am 05.07.2018 noch eine „weitere Berufungsbegründung“ gefertigt habe. Diese sei am 09.07.2018 in den Postausgang gegeben worden. Die Absendung des Schriftsatzes ergebe sich aus dem handschriftlichen Vermerk des Datums des Postausgangs auf einem in der Handakte befindlichen Verfügungsblatt (Anlage K 31, Bl. 432 d. A.). Er habe zudem eine Überprüfung des Eingangs der Berufungsbegründung beim Oberlandesgericht veranlasst.

Die Klägerin beantragt,

das am 25.05.2018 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) abzuändern und nach ihren erstinstanzlichen Anträgen zu erkennen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hält die Berufung für unzulässig, da sie nicht ausreichend begründet sei. Die Klägerin habe sich lediglich mit den Anspruchsvoraussetzungen, nicht aber mit den Ausführungen des Gerichts zur fehlenden Ersatzfähigkeit der geltend gemachten Schäden auseinandergesetzt. Insoweit beschränke sich die Berufungsbegründung auf den Hinweis, dass „einiges aufzuklären sein“ werde. In der Sache verteidigt er das angefochtene Urteil und vertieft seinen Vortrag, dass die Einwendung des Zurückbehaltungsrechts nicht rechtzeitig erhoben worden sei und mithin Ersatz für Folgen der Vollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil von ihr nicht zu leisten sei. Der Umstand, dass der zuerkannte Betrag im Urteil des Kammergerichts um rund 6.500 € reduziert worden sei, wirke sich nicht auf die fehlende Ersatzfähigkeit der geltend gemachten Schäden aus. Die Feststellungsklage sei unzulässig, weil es an einem Feststellungsinteresse fehle. Die Klägerin sei ausweislich des Briefkopfs der Prozessbevollmächtigten der Klägerin zum 31.12.2017 aus der Sozietät ausgeschieden. Damit sei die Abrechnung der Ansprüche der Gesellschaft gegen sie möglich. Soweit die „weitere Berufungsbegründung“ vom 05.07.2018 überhaupt zu diesem Zeitpunkt gefertigt worden sei – was er in Abrede stelle – sei zu berücksichtigen, dass er bereits mit seiner Berufungserwiderung vom 01.11.2018 die Unzulässigkeit der Berufung mangels ausreichender Begründung gerügt habe. Bereits zu diesem Zeitpunkt hätte Anlass bestanden, den Zugang des „angeblichen Schriftsatzes“ vom 05.07.2018 zu überprüfen. Die Angriffe gegen die erstinstanzliche Entscheidung in dem auf den 05.07.2018 datierten Schriftsatz seien auch unsubstantiiert.

Ergänzend wird hinsichtlich des Sach- und Streitstandes auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist gemäß § 511, § 517, § 519, § 520 ZPO zulässig, soweit sie sich gegen die Abweisung des Zahlungsantrages im Umfang eines Teilbetrages von 1.048,60 € nebst Zinsen und gegen die Abweisung des Feststellungsantrages richtet. Im Übrigen ist sie gemäß § 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen, da sie nicht innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Form und Frist gemäß § 520 Abs. 2 Satz 1, § 520 Abs. 3 ZPO begründet worden ist. Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand ist insoweit nicht zu gewähren.

1.

Die Berufungsbegründung muss nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO muss sie die Anhaltspunkte bezeichnen, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellung in der angefochtenen Entscheidung begründen und daher eine erneute Feststellung gebieten. Dazu gehört eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger bekämpft und welche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe er ihnen im Einzelnen entgegensetzt. Es reicht nicht aus, die Auffassung des Erstgerichts mit allgemeinen Redewendungen zu rügen oder lediglich auf das Vorbringen erster Instanz zu verweisen (BGH, Beschluss vom 10.02.2015 - VI ZB 26/14, NJW-RR 2015, 756, Rn 7; Beschluss vom 22.05.2014 - IX ZB 46/12, IBR 2014, 705, Rn 7). Hat das Erstgericht die Abweisung der Klage auf mehrere voneinander unabhängige, selbständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt, muss die Berufungsbegründung in dieser Weise jede tragende Erwägung angreifen. Anderenfalls ist das Rechtsmittel unzulässig (BGH, Beschluss vom 10.02.2015, aaO, Rn 8; Beschluss vom 15.06.2011 - XII ZB 572/10, NJW 2011, 2367, Rn 8; Urteil vom 27.11.2003 - IX ZR 250/00, WM 2004, 442, juris Rn 6; BGHZ 143, 169, juris Rn 7). Der Grund dafür liegt darin, dass in derartigen Fällen jede der gleichwertigen Begründungen des Erstgerichts seine Entscheidung trägt. Selbst wenn die gegen einen Grund vorgebrachten Angriffe durchgreifen, ändert sich nichts daran, dass die Klage aus dem anderen Grund weiterhin abweisungsreif ist (BGH, Beschluss vom 10.02.2015, aaO, Rn 8).

2.

Ausgehend von diesen Grundsätzen liegt eine ausreichende Begründung der Berufung hier überwiegend nicht vor. Das Landgericht hat ausgeführt, dass die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach § 717 Abs. 2 ZPO nicht gegeben seien, weil die Abänderung des Urteils auf Gründen beruhe, die erst nach der Vollstreckung geltend gemacht worden seien. Es hat seine Entscheidung aber außerdem darauf gestützt, dass bei Annahme der Haftung dem Grunde nach die Klage auch deshalb abzuweisen sei, weil die geltend gemachten Schäden nach § 717 Abs. 2 ZPO nicht ersatzfähig seien und hat dies zu den einzelnen Schadenspositionen näher begründet.

a.

Die Berufungsbegründung vom 02.07.2018 greift die Ausführungen des Landgerichts zu den Anspruchsvoraussetzungen nach § 717 Abs. 2 ZPO an: Das Landgericht habe den zeitlichen Ablauf der Pfändung und des Zugangs der Berufungsbegründung beim Berufungsbeklagten fehlerhaft gewürdigt und es habe verfahrensfehlerhaft die Ausführungen, dass das Zurückbehaltungsrecht erstinstanzlich erhoben worden sei, unberücksichtigt gelassen. Zudem ist sie darauf gestützt, dass § 717 Abs. 2 ZPO auch bei Erhebung von Einwendungen in zweiter Instanz anwendbar sei. In diesem Zusammenhang setzt sich die Berufung auch mit den Ausführungen zum Annahmeverzug auseinander, soweit das Landgericht ausgeführt hat, dass nach Erhebung der Einwendung in zweiter Instanz die Vollstreckung möglicherweise hätte unterbrochen werden müssen, jedenfalls infolge eines nach Auffassung des Landgerichts den Annahmeverzug begründenden Schreibens aber wieder zulässig geworden sei.

Zur Höhe des Anspruchs wird auf Seite 9 der Berufungsbegründung demgegenüber auf die erstinstanzlichen Ausführungen verwiesen. Im Übrigen wird die Belastung der Kanzlei durch die Pfändungen geschildert sowie dazu Stellung genommen, dass die behauptete Darlehensgewährung durch die GbR B… und P… Rechtsanwälte und Notare keine unzulässige Umgehung der Pfändung von Gewinnentnahmeansprüchen dargestellt habe. Schließlich wird zur Zulässigkeit des Feststellungsantrages ausgeführt.

b.

Keine Ausführungen enthält die Berufungsbegründung indes dazu, dass die Abweisung der gemäß Ziffer I. der Forderungsaufstellung geltend gemachten Ansprüche auch darauf gestützt worden ist, dass es sich bei den Kosten, die der Klägerin durch eine Auseinandersetzung mit der GbR B… und P… Rechtsanwälte und Notare entstanden sein sollen, um einen nicht ersatzfähigen, fiktiv berechneten Schaden oder den Schaden eines Dritten handele und dass im Übrigen zu dem konkreten Gegenstand der Auseinandersetzungen der Klägerin mit der GbR nicht vorgetragen worden sei. Die Berufungsbegründung vom 02.07.2018 greift auch nicht an, dass die unter Ziffern II. und IV. der Forderungsaufstellung aufgeführten Ansprüche ebenfalls als nicht ersatzfähige fiktive eigene Schadenspositionen oder Schäden eines Dritten, der GbR, vom Landgericht bewertet worden sind und dass die Pfändung des Kontos bei der X… Bank wegen der Neuzeichnung hinsichtlich der Berechtigung für dieses Konto gegenstandslos geworden sei, was der Beklagte auch eingeräumt habe. Das landgerichtliche Urteil ist weiter insoweit nicht in der Begründung angegriffen worden, als die in den Ziffern V. und VI. der Forderungsaufstellung enthaltenen Positionen wiederum als fiktive Schäden bzw. Schäden Dritter bewertet worden sind. Die Berufungsbegründung vom 02.07.2018 setzt sich auch nicht mit der Beurteilung des Landgerichts auseinander, dass der zu Ziffer VII. der Forderungsaufstellung aufgeführte Betrag nicht erstattungsfähig sei, da er einen Schaden der GbR B… und P… Rechtsanwälte und Notare betreffe. Auch fehlt eine Auseinandersetzung mit den weiteren Ausführungen zur fehlenden Erstattungsfähigkeit der in Ziffer VII. der Forderungsaufstellung aufgeführten Position, die sich darauf beziehen, dass die Abweisung der Drittwiderspruchsklage darauf beruhe, dass der GbR B… und P… Rechtsanwälte und Notare ein die Vollstreckung hinderndes Recht von vornherein nicht zugestanden habe. Auch soweit die Abweisung hinsichtlich eines Teilbetrags von 882,74 € nebst Zinsen entschieden worden ist, der Differenz zwischen dem Klageantrag über 21.639,86 € und dem aus der Forderungsaufstellung hervorgehenden Betrag von 20.757,12 €, fehlt es an einer Begründung.

Mit den Gründen der Abweisung des zu Ziffer 2. der erstinstanzlich gestellten Anträge gestellten Antrages auf Freistellung von Darlehenszinsen setzt sich die Berufungsbegründung vom 02.07.2018 ebenfalls nicht auseinander. Das Landgericht hatte zum Schaden einer Belastung mit Verbindlichkeiten ausgeführt, dass die Entscheidung der Klägerin, auf ihr Einkommen zu verzichten und ein Darlehen in Anspruch zu nehmen, nicht dem Beklagten zuzurechnen sei, weil ihr der gesetzlich vorgesehene Freibetrag auch bei Pfändung ihrer monatlichen Entnahmen verblieben wäre und zudem nicht dargelegt sei, dass ihre wirtschaftlichen Verhältnisse sie zur Aufnahme des Darlehens gezwungen hätten.

c.

Die Berufung ist demgegenüber zulässig, soweit das Landgericht den Zahlungsanspruch in Höhe von 1.048,90 € nebst Zinsen abgewiesen hat (Schadensposition zu Ziffer III.). Die Ausführungen des Landgerichts zur Ersatzfähigkeit dieser Kosten (S. 11 des Urteils) beschränken sich auf die Wiederholung der Rechtsauffassung, dass die Vollstreckung des Beklagten rechtmäßig gewesen sei und Ersatzansprüche daher nicht bestünden.

Zulässig ist die Berufung ferner hinsichtlich der Abweisung des Feststellungsantrages, da das Landgericht zur Begründung allgemein auf die vorstehenden Ausführungen (“nach alledem“) Bezug genommen hat. Maßgeblich für die Abweisung dieses Antrages sind demnach die Ausführungen über das Fehlen der Anspruchsvoraussetzungen, die mit der Berufungsbegründung vom 02.07.2018 angegriffen worden sind.

3.

Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 11.07.2019 bleibt ohne Erfolg. Er ist unzulässig.

a.

Die Wiedereinsetzung scheitert nicht schon daran, dass Wiedereinsetzung bei einer nur lückenhaften Berufungsbegründung nicht gewährt werden kann (Zöller/Heßler, ZPO, § 520 Rn. 42a), da die Wiedereinsetzung ein Fristversäumnis als solches, nicht aber die inhaltliche Ergänzung einer fristgerecht abgegeben Erklärung beheben soll. Die Klägerin trägt hier gerade vor, dass ihre Berufung fristgerecht, aber „in zwei Teilen“ begründet worden sei, von denen ein Teil verloren gegangen sei.

Die Wiedereinsetzung ist nicht innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Frist beantragt worden. Der Antrag ist gemäß § 234 Abs. 1 und 2 ZPO innerhalb von einem Monat nach dem Tag, an dem das Hindernis behoben ist, zu stellen. Hindernis für die rechtzeitige Begründung ist hier nach dem Vortrag der Klägerin die Unkenntnis von dem Umstand, dass die rechtzeitig gefertigte ergänzende Begründung der Berufung im Schriftsatz vom 05.07.2018 nicht beim Gericht eingegangen ist.

Dem Wegfall des Hindernisses für die Fristwahrung entspricht der Eintritt von Umständen, die das Fortbestehen des Hindernisses nunmehr als von der Partei oder ihrem Vertreter verschuldet erweisen (BGH, Beschluss vom 13.12.1999, II ZR 225/98, NJW 2000, 592, juris Rn 4). Dies ist der Fall, wenn die Partei oder ihr Prozessbevollmächtigter bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte erkennen können und müssen, dass die Rechtsmittelfrist versäumt war (BGH, Beschluss vom 13.05.1992 - VIII ZB 3/92, NJW 1993, 2098).

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Dem Klägervertreter ist die Berufungserwiderung vom 01.11.2018, die die Unzulässigkeit der Berufung rügt, am 07.11.2018 zugestellt worden. Die Zustellung hat der Prozessbevollmächtigte durch Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses bestätigt (Bl. 415 d. A.). Aus Seite 2 der Berufungserwiderung geht hervor, dass dem Beklagten nur die Berufungsbegründung vorlag, in der der klägerische Prozessbevollmächtigte zur Schadenshöhe ausführte, dass hierzu „Einiges aufzuklären“ sei. Da bei Zustellung der Berufungserwiderung an den klägerischen Prozessbevollmächtigten bereits ein erheblicher Zeitraum seit der von der Klägerin behaupteten Einreichung der ergänzenden Berufungsbegründung vom 05.07.2018 verstrichen war, gaben die Ausführungen des Prozessbevollmächtigten des Beklagten Anlass, den Eingang dieses Schriftsatzes beim Gericht zu erfragen. Denn infolge des Zeitablaufes war es ausgeschlossen, dass sich die ergänzende Berufungsbegründung und die Berufungserwiderung lediglich „überschnitten“ hatten, dem Beklagtenvertreter also zwischenzeitlich der zweite Teil der Berufungsbegründung vorlag. Daher war die Klägerin im Zeitraum bis zum Eingang des Wiedereinsetzungsantrages am 12.07.2019 (Bl. 421 d.A.) nicht mehr unverschuldet an der Fristwahrung gehindert.

Etwas Anderes folgt auch nicht daraus, dass der Senat vor dem Termin am 31.07.2019 nicht auf die teilweise Unzulässigkeit der Berufung hingewiesen hatte. Eines solchen Hinweises bedurfte es nicht, um Kenntnis davon zu erlangen, dass der nach dem klägerischen Vortrag eingereichte zweite Teil der Berufungsbegründung dem Beklagten nicht vorlag. Es bestand bereits aufgrund der Ausführungen in der Berufungserwiderung Anlass zur Nachfrage, ob der zweite Teil seiner Berufungsbegründung vom 05.07.2018 dem Gericht vorliegt und die Übersendung an den Beklagten möglicherweise versehentlich unterblieben ist. Soweit die Klägerin vorträgt, dass ihr Prozessbevollmächtigter eine telefonische Nachfrage zum Eingang der Berufungsbegründung vorsichtshalber veranlasst habe, ergibt sich aus dem von vorgelegten undatierten und nicht unterzeichneten Vermerk (Anlage K 31, Bl. 432) gerade nicht, dass der Eingang sowohl des Schriftsatzes vom 02.07.2018 als auch des Schriftsatzes vom 05.07.2018 auf eine telefonische Nachfrage bestätigt worden ist. Vielmehr heißt es dort: „ist eingegangen. Akte liegt der Vorsitzenden vor. Ob sie unterschrieben war, konnte nicht gesagt werden.“ Die Auskunft bezieht sich nach der Formulierung allenfalls auf einen einzigen Schriftsatz, der zudem der Person, die die Auskunft erteilte, nicht vorlag.

b.

Der Wiedereinsetzungsantrag wäre zudem auch nicht begründet. Denn der Vortrag der Klägerin zu den Gründen der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist ist entgegen § 236 Abs. 1 Satz 2 ZPO auch nicht ausreichend glaubhaft gemacht worden. Der Senat hält es nach dem Vortrag der Klägerin und der eidesstattlichen Versicherung ihres Prozessbevollmächtigten sowie unter Berücksichtigung des Akteninhaltes nicht für überwiegend wahrscheinlich, dass der Schriftsatz vom 05.07.2018 tatsächlich an diesem Tag gefertigt und abgesandt worden ist. Dagegen spricht, dass der zitierte Vermerk der Mitarbeiterin wie oben ausgeführt sich nur auf eine Berufungsbegründung bezieht und die Formulierung in dem Vermerk, mit dem die Nachfrage verfügt wird, nämlich „2 Stck.“, auch nicht klar erkennen lässt, dass Gegenstand der Nachfrage zwei Schriftsätze der Berufungsbegründung sein sollen. Die Verfügung des Prozessbevollmächtigten, die „ist die Ber.Begründung da“ lautet, bezieht sich in der Formulierung wiederum nur auf einen Schriftsatz. Zudem ist das dokumentierte Ergebnis der Nachfrage, dass der Eingang von zwei Schriftsätzen zur Berufungsbegründung gerade nicht zuverlässig bestätigt worden ist, auch ohne weitere Reaktionen geblieben. Eine Reaktion hätte aber nahegelegen, da das in der Praxis eher seltene Vorgehen, einen fristgebundenen Schriftsatz in zwei Teilen zu fertigen und unter unterschiedlichen Daten zu versenden, zwangsläufig ein erhöhtes Risiko birgt, dass die Berufungsbegründung nicht vollständig eingeht, da zwei Schriftsätze rechtzeitig eingehen müssen, um die Fristwahrung zu bewirken.

Schließlich ist auch nicht glaubhaft gemacht, dass der Schriftsatz vom 05.07.2018, der nach dem Vortrag der Klägerin auf dem Postweg abhandengekommen sein soll, am 09.07.2018 auch tatsächlich zur Post aufgegeben worden ist.

Wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit der Behauptung begehrt, ein fristgebundener Schriftsatz sei auf dem Postweg abhanden gekommen, kann der Verfahrensbeteiligte den Verlust des Schriftstücks auf dem Postweg regelmäßig nicht anders glaubhaft machen als durch die Glaubhaftmachung der rechtzeitigen Aufgabe des Schriftstücks zur Post, die als letztes Stück des Übermittlungsgeschehens noch seiner Wahrnehmung zugänglich ist (BGH Beschlüsse vom 13.12.2017 – XII ZB 356/17, juris Rn. 14; vom 11.07.2017 - VIII ZB 20/17 - juris Rn. 11 und vom 10.09.2015 - III ZB 56/14 - NJW 2015, 3517Rn. 14). Eine solche Glaubhaftmachung ist mit dem eidesstattlich versicherten allgemeinen Vortrag, dass regelmäßig verschiedene zuverlässige Mitarbeiter oder Mitarbeiterinnen, die im Büro beschäftigt seien, die in das Postfach eingelegte Post zur Poststelle bringen, für den hier maßgeblichen Schriftsatz und einen bestimmten Tag der Absendung nicht erfolgt.

4.

Soweit die Berufung in Bezug auf den Zahlungsantrag zulässig ist, ist sie nicht begründet. Die Anspruchsvoraussetzungen sind nicht gegeben.

Der Anspruch nach § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO setzt voraus, dass ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert wird. Das Urteil des Landgerichts Berlin ist hier überwiegend insoweit abgeändert worden, dass die Verurteilung Zug um Zug erfolgte. Nur hinsichtlich eines kleinen Teils ist die Klage ganz abgewiesen worden.

a.

Die Klageabweisung hinsichtlich des Teilbetrages von rund 6.500 € ist für den hier geltend gemachten Anspruch nicht erheblich: Die Pfändungsmaßnahmen hätten die gleichen Folgen bewirkt, wenn die Vollstreckung lediglich eine Hauptforderung von rund 309.000 € statt rund 315.000 € betroffen hätte. Die mit der Klage geltend gemachten Rechtsanwaltsgebühren sind nach der Gebührenstufe von 290.000 € bis 320.000 € bemessen. Die weiteren Folgen, die allgemein formuliert mit der Belastung der Rechtsanwaltskanzlei durch die Kontenpfändung beschrieben werden und die Gebührenforderungen ausgelöst haben sollen, wären durch einen um 6.500 € geringer titulierten Betrag nicht geringer ausgefallen. Die Behinderung des Zahlungsverkehrs der Kanzlei und die Folgen für das gesellschaftsrechtliche Verhältnis hätten sich ebenso gestellt.

b.

Bei einer erst in der Berufungsinstanz erhobenen Einwendung, die eine Verurteilung Zug um Zug bewirkt, ist grundsätzlich § 717 Abs. 2 ZPO anwendbar. Dem Schuldner steht ein Anspruch in Höhe des Betrages zu, in dem ihm ein Leistungsverweigerungsrecht zuerkannt wird (BGH, Versäumnisurteil vom 08.03.2007 - VII ZR 101/05, MDR 2007, 1041). Diesen Betrag kann er zurückverlangen, da die Vollstreckung aus einer zu weit reichenden Verurteilung resultierte (BGH, aaO, Tz. 11). Der Zweck des § 717 Abs. 2 ZPO liegt darin, nach Abänderung oder Aufhebung des Urteils, das eine Vollstreckung ermöglicht hat, die durch die Vollstreckung bewirkte Vermögensverschiebung so schnell wie möglich rückgängig zu machen.

Dabei muss, damit tatsächlich von einer „zu weit reichenden Verurteilung“ ausgegangen werden kann, das Zurückbehaltungsrecht entweder bereits in erster Instanz geltend gemacht worden sein (BGH, aaO, Rn 10 und 13) oder es muss sich um ein Recht handeln, das nachträglich erworben wurde und daher bei der erstinstanzlichen Entscheidung keine Berücksichtigung gefunden hat (RGZ 63, 331 (332); MüKoZPO-Götz, § 717 Rn. 17). Bestehen die Voraussetzungen für ein Zurückbehaltungsrecht, wird es aber nicht erhoben, reicht die erstinstanzliche Verurteilung nicht zu weit, § 717 Abs. 2 ZPO findet keine Anwendung (BGH aaO, Rn. 13; RGZ 109, 104 (106); Musielak/Voit-Lackmann, ZPO, § 717 Rn 10; Kindl/Meller-Hannich/Wolf-Giers, Recht der Zwangsvollstreckung, § 717 Rn 10; Saenger/Kindl, ZPO, § 717 Rn 8)

Die von der Klägerin zitierte Entscheidung (RGZ 63, 331 (332)) ist, wie sie zutreffend ausführt, weiter formuliert (“Entscheidend ist vielmehr allein, ob das schließliche Endurteil im dem Streite zugunsten des Klägers oder des Beklagten ausfällt.“), allerdings stand auch in dem dort der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt ausdrücklich nur eine „nachträglich erworbene Einrede“ im Streit (RGZ 63, 331 (332).

Die Einrede des Zurückbehaltungsrechts war von der Klägerin im Amtshaftungsprozess nicht erstinstanzlich erhoben worden. Maßgeblich ist insoweit der Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Berlin vom 21.09.2011 (Anlage K1, Bl. 29 ff. d.A.), § 314 ZPO. Der Tatbestand liefert Beweis für das mündliche Parteivorbringen und kann nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden. Das Protokoll des Vorprozesses enthält - erstinstanzlich unstreitig - keinen abweichenden Vortrag (vgl. Bl. 180 d.A.). Zudem ist weder die Berichtigung des Tatbestandes beantragt worden, noch enthält der Tatbestand im Urteil des Kammergerichts vom 22.10.2013 (Anlage K 2, Bl. 43 ff. d.A.) Ergänzungen der erstinstanzlichen Feststellungen. Vielmehr wird auf diese verwiesen (Bl. 44, 45 d.A.). Dass die Einwendung in der Berufungsinstanz berücksichtigt wurde, steht dem nicht entgegen, da ihr Bestehen ausweislich des Urteils unstreitig war.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts hinderte der Umstand, dass der Beklagte in der Berufungsinstanz Kenntnis von der Erhebung der Einwendung erlangt hat, die Fortsetzung der Vollstreckung nicht. Er durfte aus dem für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteil weiterhin vollstrecken. Die Voraussetzungen des Ersatzanspruchs nach § 717 Abs. 2 ZPO sind nicht davon abhängig, welchen Verlauf der Prozess in der Rechtsmittelinstanz nimmt. Auf die Ausführungen zum Annahmeverzug kommt es daher nicht an.

5.

Soweit die Berufung hinsichtlich des Feststellungsantrages zulässig ist, ist die Klage unzulässig.

Voraussetzung der Feststellungsklage ist ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, § 256 Abs. 1 ZPO. Es kann im Interesse der Klärung eines Rechtsstreits in einem Prozess fehlen, wenn der Schaden bezifferbar und die Erhebung einer Leistungsklage möglich ist (BGH NJW 1993, 2993). Das Feststellungsinteresse ist hier nicht gegeben. Die Klägerin trägt zur Begründung ihres Interesses lediglich vor, dass sie mit ihrem Sozietätskollegen noch nicht abgerechnet habe, da die Gesellschafter vorgesehen hätten, die gesamte Auseinandersetzung zwischen ihnen erst nach Beendigung der Gesellschaft durchzuführen. Die Auseinandersetzung der Gesellschafter zu einem späteren Zeitpunkt steht einer Bezifferung der später zulasten der Klägerin bei der Auseinandersetzung zu berücksichtigenden Positionen indes nicht entgegen. Dass die in den Jahren 2011 bis 2013 entstandenen finanziellen Folgen der Vollstreckung noch in der Entwicklung begriffen und daher nicht zu beziffern sind, ist nicht dargelegt. Weitere zukünftig entstehende Schadensfolgen sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

III.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 Satz 2, § 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen insoweit nicht vorliegen, § 543 Abs. 2 ZPO.

Der Gebührenstreitwert wird gemäß § 47 Abs. 1, § 48 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO festgesetzt.