Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 21.01.2020 – 12 U 69/19

1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 29.03.2019 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder), Aktenzeichen 12 O 94/17, wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 100.000,00 € festgesetzt.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO wegen offensichtlicher Unbegründetheit zurückzuweisen. Der Senat bleibt auch nach nochmaliger Beratung bei seiner Auffassung, dass es weder um eine Rechtssache von grundsätzlicher Bedeutung geht, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil erfordert. Ebenso wenig ist eine mündliche Verhandlung über die Sache gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO geboten.

Das Rechtsmittel bietet schon aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung keine Aussicht auf Erfolg. Denn das Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO, noch rechtfertigen die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten und nach § 529 ZPO vom Senat seiner Entscheidung zu Grunde zu legenden Tatsachen eine abweichende Beurteilung (§ 513 Abs. 1 ZPO). Zur Begründung verweist der Senat umfänglich auf die tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 29.08.2019. Die hiergegen mit Schriftsatz vom 07.10.2019 gerichteten Einwendungen geben aus den im Beschluss genannten Gründen keinen Anlass für eine abweichende Entscheidung.

Mit der Einschätzung des Vertrages der Parteien als Dienstvertrag setzt sich der Senat nicht in Widerspruch mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und des Oberlandesgerichts für das Land Sachsen-Anhalt.

Unter Buchstabe A) des Hinweisbeschlusses werden zunächst die allgemeinen Grundsätze dargestellt. Dabei hat der Senat unter Verweis auf die grundlegende Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 22.10.1981 (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1981 – VII ZR 310/79 –, BGHZ 82, 100-110, Rn. 22) dargestellt, dass Verträge mit Architekten im Regelfall als Werkverträge angesehen werden. Damit besteht Einklang mit dem von der Beklagten angeführten Urteil des Bundesgerichtshofes (BGH, Urteil vom 03. März 1998 – X ZR 4/95 –, Rn. 13, juris). Aus diesen Grundsätzen folgt allerdings keine generalisierte Betrachtung. Vielmehr ist auf die konkrete Vertragsgestaltung im Einzelfall abzustellen und zu würdigen, was die Parteien des Vertrages konkret vereinbart haben. Auch damit besteht Übereinstimmung mit v.g. Rechtsprechung und den Ausführungen des Oberlandesgerichts für das Land Sachsen-Anhalt. Denn auch danach hängt der Rechtscharakter eines Vertrages von den konkret getroffenen Vereinbarungen ab (Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 11. April 2019 – 2 U 41/18 –, Rn. 72, juris).

Der Senat hält auch aus den bereits dargelegten Gründen daran fest, den Vertrag als Dienstvertrag zu qualifizieren. Dabei war maßgebend auf den Wortlaut des Vertrages abzustellen, der eine entsprechende Auslegung des Vertrages gebietet. So schuldet die Klägerin lediglich begleitende Ingenieurdienstleistungen und eine beratende Begleitung. Darin liegt nicht die Übernahme eines konkreten Leistungserfolgs, sondern „lediglich“ eine im Bauablauf noch zu konkretisierende Tätigkeit. Im Weiteren hat der Senat lediglich festgestellt, dass sich diese Auslegung in die Vertragshistorie eingliedert. Auch wenn die Beklagte keine Detailkenntnisse des Vertrages vom 22.01.2014 zwischen der Bauherrin und der Klägerin besaß – solche werden auch im Hinweisbeschluss nicht unterstellt – wusste sie um die Übernahme der Projektsteuerung durch die Klägerin und war von deren Übernahme der Baubetreuung und Bauüberwachung ausgegangen. Ihr waren mithin die umfassende Tätigkeit der Klägerin für die Bauherrin und die vielfältigen Aufgabenüberschneidungen während der Bautätigkeiten bekannt. Der Geschäftsführer der Beklagten hat dazu ausgeführt, es sei ja so gewesen, dass die Klägerin ohnehin die Prüfung der Unterlagen übernommen habe. Zudem kannte sie unwidersprochen die Leistungsbeschreibung zu Ziffer 7, nach der die Planungsleistungen für die Ausführungsplanung (LPH 5) dem Grunde nach von der Auftragnehmerin an die Klägerin unterzuvergeben waren. Soweit sie vorträgt, „eine Baubeschreibung vom 11.07.2014 kennt sie nicht“ ist dies unerheblich, denn sie nimmt selbst in der Anlage B2 auf eine solche Bezug, ohne evt. Differenzen im Inhalt mitzuteilen. Nachdem sie – von der Klägerin unbeanstandet – bereits mit Annahme ihres Angebotes vom 29.07.2014 (B2) die Ausführungsplanung selbst übernommen hatte, bleibt für den nachfolgenden Ingenieurvertrag mit der Klägerin vom 01.10.2014 über Dienstleistungen hinaus kein Raum mehr. Auf die von der Beklagten mehrfach bestrittene Kenntnis der Umstände um die Kostengruppe 700, insbesondere der Kostenkalkulation hierzu und einen ggf. kompensierten Gewinnentgang der Klägerin für die von der Beklagten übernommene Ausführungsplanung kommt es mithin gar nicht an. Hierauf stellt der Senat nicht ab. Mithin liegt auch keine unzulässige Verknüpfung der Kostenposition 700 mit dem Ingenieurvertrag vor.

Auch mit dem Einwand der Beklagten, die Klägerin habe keine Leistungen erbracht, hat sich der Senat im Hinweisbeschluss auseinandergesetzt. Hieran bleibt festzuhalten. Für den Arbeitsvertrag und damit auch für den Dienstvertrag gilt der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“. Der Abschluss eines Dienstvertrages für sich allein ist daher für die Entstehung eines Vergütungsanspruches nicht ausreichend (BAG, Urteil vom 22. Oktober 2014 – 5 AZR 731/12 –, BAGE 149, 343-354, Rn. 42 unter Verweis auch auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes). Verlangt der Auftragnehmer gemäß § 611 BGB Arbeitsvergütung für Dienstleistungen, hat er deshalb darzulegen und - im Bestreitensfall - zu beweisen, dass er Arbeit verrichtet oder einer der Tatbestände vorgelegen hat, der eine Vergütungspflicht ohne Arbeit regelt. Da die – wie auch im vorliegenden Fall – konkret zu leistende Arbeit vom Auftraggeber durch Weisungen zu bestimmen ist, genügt der Auftragnehmer seiner Darlegungslast, indem er vorträgt, er habe sich zur rechten Zeit am rechten Ort bereitgehalten, um Arbeitsanweisungen zu befolgen. Auf diesen Vortrag muss der Auftraggeber im Rahmen einer gestuften Darlegungslast substantiiert erwidern. Deshalb hat der Auftraggeber im Einzelnen vorzutragen, welche Arbeiten er dem Auftragnehmer zugewiesen hat und ob dieser den Weisungen nachgekommen ist. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gelten die vom Auftragnehmer vorgetragenen Arbeitsstunden als zugestanden (BAG, Urteil vom 18. April 2012 – 5 AZR 248/11 –, BAGE 141, 144-149, Rn. 14). So liegt der Fall hier. Unstreitig befand sich die Klägerin während der gesamten Bauzeit auf der Baustelle und stand mithin der Beklagten als Ansprechpartnerin zur Verfügung. Weiter hat die Beklagte im Schriftsatz vom 20.08.2018 vorgetragen: „Das heißt, aller Schriftverkehr zwischen Beklagter und Bauherrin lief über den Schreibtisch der Klägerin. Diese war baubegleitend dauerhaft während der gesamten Bauzeit tätig, und zwar sowohl für die Bauherrin aufgrund der dort geschlossenen Vereinbarung und auch für die Beklagte aufgrund des Vertrages über Ingenieurdienstleistungen… Die begleitenden Ingenieurdienstleistungen sind Dauertätigkeit.“ Entsprechend hat sich der Geschäftsführer der Beklagten in seiner Anhörung geäußert. Soweit sie weiter pauschal ausführt, „Diese Tätigkeit für die Beklagte hat nicht stattgefunden“ genügt das nicht. Dies gilt auch für die exemplarisch genannten Beispiele mangelhafter Freigabe von Plänen. Denn auch daraus ergibt sich allenfalls – soweit hier eine Substantiierung erfolgt wäre – eine mangelhafte Tätigkeit, nicht jedoch eine gänzliche Untätigkeit mit der Folge des § 320 BGB.

Ein konkreter Abruf von Leistungen wird ebenfalls nicht substantiiert vorgetragen. Vielmehr führt die Beklagte aus: „Genausowenig wie die Bauherrin der Klägerin nicht jedes Mal schreiben musste ‚tue dies oder jenes‘, musste die Beklagte der Klägerin jedes Mal Anweisung geben, wenn sie einen Plan einreichte.“ Der Ingenieurvertrag hat indes gerade einen konkreten Abruf von Leistungen vorausgesetzt. Damit realisiert sich i.Ü. das von der Beklagten bewusst eingegangene Risiko der sich weitgehend überschneidenden Tätigkeiten der Klägerin für die Bauherrin und die Beklagte.

Auch für eine Schlechtleistung bzw. eine, einen Schadensersatzanspruch begründende Pflichtverletzung der Klägerin fehlt substantiierter Vortrag.

Die Frage, ob den Emails vom 11.10.2016 und 30.11.2016 die Wirkung eines Schuldanerkenntnisses zukommt, hat der Senat ausdrücklich offen gelassen. Hierauf kommt es letztlich auch nicht mehr an.

Mit den Ausführungen zu Buchstabe D) des Hinweisbeschlusses setzt sich die Beklagte nicht mehr auseinander. Nach wie vor sind – unter Berücksichtigung der Ausführungen zur „Nichtleistung“ – konkrete Mangelgewährleistungsrechte bezogen auf einen konkreten Leistungserfolg nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 47, 48 GKG bestimmt.