Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 31.01.2020 – 13 UF 207/19

I. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Zossen vom 26.09.2019 aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückverwiesen.

Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben. Im Übrigen obliegt dem Familiengericht die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Wert des Beschwerdeverfahrens: 3.000,00 €

II. Der Beschwerdeführerin wird Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren bewilligt, unter Beiordnung der Rechtsanwaltspartnerschaft …Berlin.

1. Die beschwerdeführende Kindesmutter wendet sich gegen die ihrer Ansicht nach unzureichende Anordnung begleiteten Umgangs zwischen dem Kindesvater und seiner am ….2017 geborenen Tochter.

Es handelt sich um ein gemeinsames Kind der Antragsbeteiligten, für das diese gemeinsam sorgeberechtigt sind und das bei seinen Großeltern mütterlicherseits lebt.

Der Vater hat auf freiwilliger Basis begleiteten Umgang ausgeübt und das Verfahren eingeleitet, unter Hinweis auf ein für ihn überraschendes Zusammentreffen mit der Mutter während seines Umgangstermins, die dort handgreiflich geworden sei, um ein eigenmächtig verfolgtes Kontaktverbot gegen ihn durchzusetzen.

Mit dem angefochtenen Beschluss, auf den der Senat wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist, hat das Amtsgericht eine Umgangsbegleitung angeordnet, auch wenn entgegen den Befürchtungen der Mutter keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Kindesvater pädophile Neigungen haben könnte oder das Kind in irgendeiner Weise Opfer pädophiler Aktivitäten des Kindesvaters geworden sei oder werden könnte. Das Amtsgericht hat tenoriert, der Kindesvater sei berechtigt und verpflichtet, mit seiner Tochter alle 2 Wochen an einem Tag für die Dauer von 1-2 Stunden begleiteten Umgang zu haben, wobei die Begleitung des Umgangs durch einen vom Jugendamt installierten freien Träger oder einer vom Jugendamt bestimmten Person erfolge, der/die vom Jugendamt unverzüglich zu vermitteln sei. Die einzelnen Termine sowie der jeweilige Umgangsort solle vom Umgangsbegleiter mit dem Kindesvater und den Pflegeeltern flexibel bestimmt werden der Umgang beginne, sobald die Umgangsbegleitung realisiert werden könne.

Die beschwerdeführende Mutter wendet sich mit ihrem weiterverfolgten Vorwurf pädophiler Neigungen des Vaters gegen unterlassene Auflagen und erstrebt gegen den Kindesvater als Umgangsauflage ein Fotoverbot und die Durchführung des Umgangs in einem beobachteten Umfeld.

Das Jugendamt berichtet, eine Umgangsbegleitung mit einem freien Träger vereinbart zu haben, wobei allerdings die ersten beiden sodann vereinbarten Umgangstermine durch die Großeltern mütterlicherseits abgesagt worden seien und ein dritter Umgangstermin durch das Jugendamt, da es an einem Minimalkonsens der gemeinsam sorgeberechtigten Kindeseltern über begleitete Umgänge fehle. Es empfiehlt, da seiner Einschätzungen nach begleiteter Umgang das Kindeswohl nicht gefährde und das Kind zu keinem Zeitpunkt des Kontaktes mit seinem Vater alleine sei (vgl. 133), eine Umgangspflegschaft für das Kind.

Der Beschwerdegegner verteidigt den angefochtenen Beschluss.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes verweist der Senat auf die Korrespondenz im Beschwerderechtszug sowie auf seinen Hinweis vom 13.12.2019 (160 f). Er entscheidet, wie angekündigt, ohne mündliche Verhandlung (§ 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG). Eine erneute Anhörung der Beteiligten ist entbehrlich, wenn der angefochtene Beschluss in jedem Fall aufzuheben ist (vgl. Schulte-Bunert/Weinreich/Unger/Roßmann, FamFG, 5. Aufl., § 68 Rn. 41 m.w.N).

2. Die nach §§ 58 ff FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde hat vorläufig Erfolg insoweit, als sie zur Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung über das Umgangsrecht des Vaters und gemäß § 69 Abs. 1 S 2, S 3 FamFG zur Zurückverweisung der Sache an das Familiengericht führt.

Die Zurückverweisung erfolgte wegen mehrfacher schwerer Verfahrensfehler des Amtsgerichts.

Das Amtsgericht hat, was bereits eine Zurückverweisung auch ohne Antrag eines Beteiligten ermöglicht, eine unzulässige Teilentscheidung getroffen (§ 69 Abs. 1 S. 2 FamFG), indem es unter Verstoß gegen das Konkretisierungsgebot eine vollstreckungsfähige Regelung zu Tag, Ort und Zeit des Umgangs (vgl. BGH FamRZ 2012, 533 Rn. 18 m.w.N.) unterlassen hat (vgl. OLG Schleswig FamRZ 2018, 696; Saarländisches Oberlandesgericht FamRZ 2015, 1928; OLG Schleswig FamRZ 2015, 1040; OLG Frankfurt FamRZ 2013, 1824; OLG Hamm FamRZ 2013, 310 jew. m.w.N.).

Das Amtsgericht hat überdies verfahrensfehlerhaft gegen seine Pflicht zur Bestellung eines geeigneten Verfahrensbeistandes für das Kind verstoßen. Die Bestellung war in Ansehung des Regelfalles des § 158 Abs. 2 Nr. 5 FamFG unabweisbar. Die Situation ist gekennzeichnet durch einen deutlichen Eingriff in das Umgangsrecht sowohl des Vaters als auch der Tochter und umgangstypisch stehen Fragen der Kindeswohldienlichkeit des Umgangs oder einer Kindeswohlgefährdung durch ihn inmitten (vgl. § 1684 Abs. 4 BGB).

Wird von der Bestellung eines Verfahrensbeistandes in den in § 158 Abs. 2 FamFG aufgeführten Regelfällen abgesehen, ist dies nach Abs. 3 Satz 3 dieser Bestimmung in der Endentscheidung nachprüfbar zu begründen. Wird das Absehen von der Bestellung nicht oder nur unzureichend begründet, liegt darin ebenso wie in dem Unterbleiben der Beistandsbestellung selbst ein wesentlicher Verfahrensverstoß, der im Beschwerdeverfahren zur Aufhebung der Hauptsacheentscheidung führen kann (Zorn in: Bork/Jakobi/Schwab, FamFG, 2. Aufl., § 158, Rn. 16 m.w.N.).

Hier hat das Amtsgericht das Vorliegen eines Regelfalles des § 158 Abs. 2 Nr. 5 FamFG gänzlich unerörtert gelassen. Dass Jugendamt oder Pflegeeltern, die rollenbedingt mehr oder weniger unverzichtbar ein erhebliches Interesse an einem möglichst belastbaren Verhältnis zu einem oder beiden Elternteilen haben, in hochkonflikthaften Umgangssachen nicht als insoweit unabhängiger Interessenvertreter des Kindes vielfach auch und gerade gegen die Interessen eines oder beider Elternteile handeln können, liegt im Übrigen auf der Hand.

Beide Verfahrensfehler führen, wie auch von der Beschwerdeführerin beantragt, und um ihr keine Tatsacheninstanz zu entziehen, zur Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht, schon damit dieses die notwendigen, einer Beweiserhebung i.S. § 69 Abs. 1 S 3 FamFG hier gleichstehenden (vgl. MüKoFamFG/Ansgar Fischer FamFG 2. Aufl. § 69 Rn. 45; Feskorn in: Zöller, Zivilprozessordnung, 31. Aufl. 2016, § 69 FamFG, Rn. 10 m.w.N.), Ermittlungen (§ 26 FamFG) durch Bestellung und Anhörung eines Verfahrensbeistandes nachholt.

Für das weitere – zudem auch aus den nachfolgenden Gründen noch nicht entscheidungsreife - Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: Lässt sich eine konkrete Gefährdung des Kindes durch unbegleitete Umgangskontakte aus in der Person des Vaters liegenden Gründen, wie etwa Vorliegen einer pädophilen Haupt- oder Nebenströmung, nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen, ist die von der Mutter begehrte Einschränkung des Umgangsrechts des Vaters durch die Anordnung lediglich begleiteter Umgangskontakte nicht begründet (vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 2019, 2009 m.w.N.).

Auch wenn der Vater, etwa um den - wenngleich aus seiner Sicht unbegründeten - Ängsten der Mutter Rechnung zu tragen, einer Entfremdung vorzubeugen oder nach einer Entfremdung zum Zwecke der Wiederanbahnung eines Kontaktes, sich zu einer Umgangsbegleitung bereitfinden sollte oder müsste, wird das Amtsgericht die durch eine Umgangsbegleitung erheblich nachteilig betroffenen Interessen des Kindes zu ermitteln haben, zuvörderst durch ohnehin frühestmögliche Bestellung und Anhörung eines Verfahrensbeistandes. Das Kind kann neben seinem Schutz grundsätzlich einen unbefangenen Umgang mit jedem Elternteil frei von einer Beaufsichtigung durch Dritte beanspruchen; insoweit werden die Schutz- und Umgangsinteressen des Kindes gerade in hochkonflikthaften Umgangslagen regelmäßig erst nach einer professionellen und sachkundigen Ermittlung durch ein allein den Wünschen und Interessen des Kindes verpflichteten Verfahrensbeistand in einzelnen Umgangsalternativen gerichtlich abwägbar. Soweit das Umgangsrecht überhaupt einer elterlichen Disposition unterliegt, ist diese jedenfalls durch das Kindeswohl begrenzt (vgl. Staudinger/Dürbeck (2019) BGB § 1684, Rn. 141 m.w.N.).

Sollte das Amtsgericht auf einen begleiteten Umgang erkennen, so ist die Benennung einer bestimmten Privatperson als mitwirkungsbereiter Dritter durch das Gericht nur bei einer Umgangsbegleitung durch diese Einzelperson erforderlich, nicht hingegen bei einer Umgangsbegleitung durch einen Träger der Jugendhilfe oder durch einen Verein, wie sich aus Wortlaut und Entstehungsgeschichte des § 1684 Abs. 4 S 4 HS 2 BGB klar ergibt (vgl. BT-Drs. 13/4899 S 106; FamVerf/Gutjahr § 2 Rn. 195).

Insoweit obliegt es, weil dem Familiengericht weder gegenüber Privatpersonen oder dem Jugendamt noch gegenüber freien Jugendhilfeträgern eine Anordnungskompetenz zur Begleitung von Umgängen zusteht und für den Umgang beanspruchenden Elternteil wegen des verwaltungsgerichtlich einklagbaren Rechts auf Beratung und Unterstützung bei der Ausübung des Umgangsrechts keine Schutzlücke besteht (BVerfG FamRZ 2015, 1686), dem Umgangsberechtigten, die Voraussetzungen für einen begleiteten Umgang zu schaffen, insbesondere eine geeignete Begleitperson zu stellen - ggfls. zusammen mit einer Kostenübernahmeerklärung des Jugendamts (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 11. Juni 2019 – 13 UF 86/19 –, juris Rn. 27, 28 m.w.N.).

Sodann hat das Gericht die Mitwirkungsbereitschaft, die hier nach dem Schreiben des Jugendamtes vom 09.12.2019 unklar geworden ist (vgl. 132, 133), und erforderlichenfalls die Eignung des in Aussicht genommen Umgangsbegleiters zu prüfen (vgl. hierzu Staudinger/Dürbeck (2019) BGB § 1684, Rn. 371). Weiter hat das Amtsgericht, da das vollstreckungsrechtlich unverzichtbare Konkretisierungsgebot auch und gerade für begleitete Umgänge gilt und deshalb die Bestimmungen über Art, Ort und Zeit des Umgangs (vgl. BGH FamRZ 2012, 533 Rn. 18) nicht dem Umgangsbegleiter überlassen werden dürfen, von diesem, gegebenenfalls auch über das Jugendamt, die in Betracht kommenden Umgangstermine zu erfragen und vollstreckungsfähig festzulegen (vgl. Hammer in: Prütting/Helms, FamFG, 4. Aufl. 2018, § 89 FamFG, Rn. 9).

Kommt nur begleiteter Umgang in Betracht und fehlt ein mitwirkungsbereiter Dritter, so hat der Umgang zu unterbleiben, denn die Anordnung eines begleiteten Umgangs - als mildere Maßnahme gegenüber einem vollständigen Umgangsausschluss – setzt einen mitwirkungsbereiten Dritten voraus (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 29. Juli 2015 – 1 BvR 1468/15 –, Rn. 5, juris).

Scheitert die Mitwirkungsbereitschaft des Dritten allerdings lediglich an einer gesetzlich erforderlichen Mitwirkung eines (mit)sorgeberechtigten Elternteils, kann insoweit eine Entziehung des Rechts zur entsprechenden Antragstellung mit Übertragung auf den umgangswilligen Elternteil oder einen Ergänzungspfleger zu erwägen sein.

Scheitert der Umgang an der praktischen Mitwirkung der Personen, in deren Obhut sich das Kind regelmäßig befindet, wird die zusätzliche Anordnung einer Umgangspflegschaft (§ 1684 Abs. 3 BGB), wie hier vom Jugendamt empfohlen, in Betracht kommen.

Scheitern Umgangstermine des Vaters an Störungen der Mutter, können – soweit vollstreckungsrechtliche Maßnahmen gegen ein insoweit konkretisiertes Wohlverhaltensgebot an die Mutter (§ 1684 Abs. 2 S 2 BGB) keinen Erfolg versprechen – Näherungsverbote geeignet sein, die gebotenen Umgänge zu schützen.

Auch wenn die Mutter ihre eigenen Umgänge nur in Abstimmung mit dem Vater ausüben kann – das Umgangsbestimmungsrecht steht als Bestandteil der elterlichen Sorge vorliegend beiden Eltern nur gemeinsam zu –, könnte das Amtsgericht in Ansehung einer massiv umgangsverweigernden Haltung der Mutter im Falle einer objektiven Fehlwahrnehmung mit unüberwindbarer Missbrauchsüberzeugung Anlass haben, auch deren eigene Umgänge unter dem Gesichtspunkt möglicher kindeswohlschädlicher Beeinflussungen der Tochter zu überprüfen und gegebenenfalls näher zu regeln. Bei dem Verfahren betreffend den Umgang zwischen Eltern und Kind nach § 1684 BGB handelt es sich um ein grundsätzlich nicht antragsgebundenes Verfahren, innerhalb dessen das Familiengericht – antragsunabhängig - am Maßstab des Kindeswohls grundsätzlich die Regelung zu treffen hat, die dem Kindeswohl nach § 1697a BGB am besten entspricht (vgl. BGH, Beschluss vom 01. Februar 2017 – XII ZB 601/15 –, BGHZ 214, 31-45, Rn. 7 – 8 m.w.N.).

Die Nichterhebung der Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 20 Abs. 1 Satz 1 FamGKG. Die übrige Kostenentscheidung über das Beschwerdeverfahren ist dem Amtsgericht vorzubehalten (vgl. Schulte-Bunert/Weinreich/Unger, FamFG, 5. Aufl., § 69, Rn. 29 m.w.N.).

Die Wertfestsetzung beruht auf den §§ 55 Abs. 2, 45 Abs. 1 Nr. 2 FamGKG.

Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen (§ 70 Abs. 2 FamFG), besteht nicht.