Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 16.03.2020 – 11 W 11/19

Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der 6. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus vom 18.03.2019 – 6 OH 18/10 abgeändert:

Das Befangenheitsgesuch der Antragsgegnerin vom 16.05.2018 gegen den gerichtlich bestellten Sachverständigen Dipl.-Ing. R… D… wird für begründet erklärt.

I.

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist gem. §§ 492, 406 Abs. 1 und 5, 42 ZPO i.V.m. § 567 Abs. 1 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Auch im selbständigen Beweisverfahren nach den §§ 485 ff. ZPO kann ein Sachverständiger wegen der Befürchtung der Befangenheit abgelehnt werden (Senat, Beschl. v. 30.12.2004 – 11 W 93/04, zitiert nach juris, Rn. 4 m.w.N.).

II.

Die sofortige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg, denn das Ablehnungsgesuch ist begründet.

1. Ein Sachverständiger kann gemäß § 406 Abs. 1 S. 1 ZPO in Verbindung mit § 42 Abs. 2 ZPO wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Es muss sich dabei um Tatsachen oder Umstände handeln, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber (st. Rspr. BGH, Beschl. v. 06.06.2019 – III ZB 98/18 –, Rn. 10, Beschl. v. 11.04.2013 - VII ZB 32/12, NJW-RR 2013, 851 Rn. 10; Beschl. v. 10.01.2017 - VI ZB 31/16, NJW-RR 2017, 569 Rn. 8; jeweils zit. nach juris). Ob der beauftragte Sachverständige in der Tat parteilich ist, ob er sich unvoreingenommen fühlt und ob das Gericht insoweit Zweifel hegt, spielt in diesem Zusammenhang keine maßgebliche Rolle (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 23.10.2007 - X ZR 100/05, Rn. 5; Senat, Beschl. vom 18.11.2013 – 11 W 47/13 –, Rn. 5, juris).

2. Die Besorgnis der Befangenheit kommt speziell bei persönlichen respektive wirtschaftlichen Beziehungen zu einer der Parteien, bei früherer Tätigkeit des Sachverständigen in derselben, einer gleichen oder ähnlichen Angelegenheit sowie aufgrund seines Verhaltens bei der Vorbereitung und Durchführung der in Rede stehenden Begutachtung in Frage, wobei sich in Rechtsprechung und Literatur eine umfangreiche Kasuistik entwickelt hat (vgl. Senat, a.a.O., Rn. 6 mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Eine schematische Betrachtungsweise ist allerdings grundsätzlich nicht gerechtfertigt; so hat etwa bei den verhaltensbezogenen Ablehnungsgründen regelmäßig eine Prüfung der Umstände des jeweiligen Einzelfalles daraufhin zu erfolgen, ob das Handeln des gerichtlichen Gutachters Belastungstendenzen zum Nachteil einer der Parteien erkennen lässt (Senat, a.a.O.).

3. Im Streitfall hat der Sachverständige D… durch eine nicht hinreichend offenbarte Nähe zum Privatgutachter der Nebenintervenientin, Dr. C… H…, aus der Sicht einer vernünftig denkenden Antragsgegnerin im hier in Rede stehenden selbständigen Beweisverfahren den Anschein erweckt, er sei bei seiner Sachentscheidung nicht unvoreingenommen.

a) Nach den eigenen Angaben hat der Sachverständige D… am 15.03.2018, also einen Tag vor dem Termin zur Anhörung am 16.03.2018 vor dem Landgericht, mit dem Privatgutachter der Nebenintervenientin über einen längeren Zeitraum Fragen telefonisch erörtert, die Gegenstand seiner Begutachtung im hier streitigen Verfahren waren. Auch wenn eine allein fachliche Bekanntschaft zwischen zwei Sachverständigen auch in einem hochspezialisierten Fachgebiet, für sich genommen die Befangenheit des Gerichtssachverständigen nicht ohne Weiteres zu begründen vermag, bestehen im Streitfall jedoch schon deshalb durchgreifende Bedenken an der Unvoreingenommenheit des Sachverständigen D…, weil er bei einem professionellen Berater einer am Beweisverfahren beteiligten Partei fachlichen Rat gesucht hat. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Sachverständige D… um die prozessuale Rolle des um Rat ersuchten Fachkollegen Dr. H… wusste, denn aus der Sicht einer vernünftig denkenden Antragsgegnerin ist es nur schwer vorstellbar, dass ein gerichtlicher Sachverständiger, der am Vortag einer Anhörung professionellen Rat bei einem Kollegen einholt und sich - wie hier - durch diesen hat bestärken lassen, im Rahmen der Anhörung zu diesem Kollegen, in derselben Angelegenheit eine derart professionelle Distanz aufbauen kann, dass er sich hiervon bei seiner mündlichen Begutachtung löst. Wenn eine Partei des Rechtsstreits in einer solchen Situation Bedenken an der Unparteilichkeit des Sachverständigen äußert, beruhen diese jedenfalls auf vernünftigen Erwägungen.

b) Hinzu kommt jedoch, dass die fehlende Offenlegung des Gesprächs mit dem Kollegen Dr. H… zusätzliche Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Sachverständigen D… geweckt hat.

aa) Aus der Sicht einer vernünftig denkenden Partei liegt es insoweit nahe, dass der nicht offenbarte Inhalt des Gesprächs Einfluss auf die fachliche Stellungnahme des Gerichtsgutachters in seiner Anhörung am Folgetag gehabt haben konnte. Maßgeblich ist der sich aus dem Verschweigen dieses Umstandes ergebende böse Anschein. Dies gilt umso mehr, als die Bekanntschaft der beiden Gutachter im Anhörungstermin thematisiert worden war und der Sachverständige D… auch inhaltlich nach dem Gespräch mit dem Privatgutachter einen etwas anderen Standpunkt zu Einzelfragen der im Streit stehenden Fragen vertreten hat, als noch in seinem Ausgangsgutachten. Unmaßgeblich ist auch in diesem Zusammenhang die subjektive Einschätzung des Sachverständigen D… über seine persönliche Unbefangenheit, wie auch dessen Einschätzung, er sei von dem Privatgutachter Dr. H… nicht über dessen Rolle als Parteigutachter informiert worden. Auch dies begründet aus der Sicht einer vernünftig denkenden Antragsgegnerin verstärkt den Verdacht der Befangenheit, denn die fachliche Meinungsbildung des Sachverständigen D… im Rahmen seiner Vorbereitung auf die Anhörung am 16.03.2018 könnte insoweit sogar manipulativ, jedenfalls aber nicht losgelöst durch das Gespräch mit dem Parteigutachter Dr. H… erfolgt sein. Das Nichtoffenbaren des Gesprächs durch den Sachverständigen D… im Termin verdeutlicht in diesem Zusammenhang das vorhandene „schlechte Gewissen“, was dieser aufgrund des Gesprächs hatte, denn er war nach seinen eigenen Bekundungen vom Auftreten des Sachverständigen Dr. H… im Termin für den Nebenintervenienten überrascht (Seite 2 seiner Stellungnahme vom 17.04.2018).

bb) Dass er als gerichtlicher Sachverständiger zur Neutralität verpflichtet ist, musste dem berufserfahrenen Sachverständigen D…, der nach eigenen Angaben seit 28 Jahren Fachkonferenzen organisiert, im Anhörungstermin vor dem Landgericht bewusst gewesen sein. Es versteht sich von selbst und bedarf keiner besonderen Hervorhebung, dass der Sachverständige Umstände unverzüglich offenbaren musste, die möglicherweise die Zweifel an seiner Unbefangenheit erwecken konnten, um den Parteien und dem Gericht die Möglichkeit zu geben, die offengelegten Umstände zu prüfen und selbst darüber zu entscheiden, ob sie zum Anlass genommen werden sollen, einen Befangenheitsantrag zu stellen bzw. ob sie dem Gericht Veranlassung geben können, den Sachverständigen abzuberufen und die Gutachtertätigkeit einer anderen Person zu übertragen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.08.2006 – I-2 U 120/02, Rn. 16, juris zur Offenbarungspflicht bei sich nachträglich verändernden Umständen).

Auch wenn dies im Streitfall nicht die Absicht des gerichtlichen Sachverständigen gewesen sein mag, war das Verschweigen des Telefonats vom Vortag geeignet, bei der Antragsgegnerin den Eindruck zu erwecken, als habe der Sachverständige bewusst von einer Offenlegung abgesehen, um u.U. seine Ablösung zu vermeiden.

Der Senat verkennt nicht, dass gerade bei Streitigkeiten auf dem Gebiet der Baum- und Landschaftspflege damit zu rechnen ist, dass ein geeigneter mit der Materie vertrauter Sachverständiger auch selbst auf dem Gebiet, für das er als Gutachter herangezogen wird, forschend und entwickelnd tätig wird, dass daraus Kontakt zu anderen Gutachtern besteht, die ggf. auch für andere am gerichtlichen Verfahren beteiligte Parteien tätig werden können und sie auch in der Folgezeit auf einen fachspezifischen Gedankenaustausch angewiesen sind. Das darf jedoch nicht dazu führen, dass der Anschein aus solcher Zusammenarbeit hervorgegangener persönlicher Beziehungen zwischen dem Sachverständigen und einer Partei hingenommen wird, und es befreit den Sachverständigen auch nicht davon, solche Beziehungen ohne besondere Anfrage offenzulegen, um den Parteien und dem Gericht eine sachgerechte Entscheidung darüber zu ermöglichen, ob seine weitere Tätigkeit im Verfahren sinnvoll erscheint oder nicht (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.).

III.

1. Gerichtliche Kosten fallen für das erfolgreiche Beschwerdeverfahren nicht an. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. Für die Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers und der Antragsgegnerin gehört das Beschwerdeverfahren zur Instanz (§ 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 RVG), die anwaltliche Tätigkeit wird nicht gesondert vergütet (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.01.2013; 3 WF 301/12, zitiert nach juris Rn. 5; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 18.12.2014 – 2 WF 239/14 –, Rn. 30, juris).

2. Die Rechtsbeschwerde wird durch den Senat nicht zugelassen, da es an den gesetzlichen Voraussetzungen nach § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 ZPO i.V.m. § 133 GVG fehlt. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche - über den Streitfall hinausgehende - Bedeutung noch verlangt die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes als Rechtsbeschwerdegericht.