Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 16.03.2020 – 11 W 4/20

Die sofortige Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Cottbus vom 20.09.2019 – 11 O 122/10 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 519.000 € festgesetzt.

I.

Die sofortige Beschwerde der Klägerin ist gem. §§ 406 Abs. 1 und 5, 42 ZPO i.V.m. § 567 Abs. 1 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.

Die sofortige Beschwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg, denn das Ablehnungsgesuch der Klägerin gegen den gerichtlich bestellten Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. habil. W… ist unbegründet.

1. Soweit die Klägerin ihr Befangenheitsgesuch darauf stützt, dass sich der Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung vor dem Landgericht vom 10.01.2019 mehrfach in Widerspruch zu den Ausführungen in seinem Gutachten vom 31.03.2017 gesetzt habe, ist sie mit diesem Einwand – nachdem sie in der mündlichen Verhandlung vom 10.01.2019 vorbehaltlos in der Sache verhandelt hat (vgl. Bl. 1227 R d.A.= S. 6 der Sitzungsniederschrift der öffentlichen Sitzung des Landgerichts) - ausgeschlossen.

a) Auch im Rahmen des § 406 ZPO gilt nach der ganz überwiegenden Meinung in der Kommentarliteratur und der allgemeinen obergerichtlichen Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, der Rechtsgedanke des § 43 ZPO entsprechend (OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.12.2014 – 21 U 69/14 –, Rn. 76; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.12.2010, 12 W 55/10 und OLG Frankfurt, Beschluss vom 03.09.2012, 3 W 44/12; OLG Köln, Beschluss vom 21.12.2008 – 5 W 58/08; jeweils zitiert nach juris; Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 406 Rn. 12; BeckOK ZPO/Scheuch, 35. Ed. 1.1.2020, ZPO § 406 Rn. 29;Musielak/Voit/Huber, 16. Aufl. 2019, ZPO § 406 Rn. 16; Pauge, in: Bergmann/Pauge/Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, 3. Auflage 2018, § 406 ZPO Rn. 2; a.A. MüKoZPO/Zimmermann, 5. Aufl. 2016, ZPO § 406 Rn. 7). Wenn über das Gutachten eines Sachverständigen, der wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden könnte, in Kenntnis des Ablehnungsgrundes sachlich verhandelt wird, so schließt dies die spätere Ablehnung aus, wobei es unerheblich ist, ob das Gutachten gebilligt oder angegriffen wird (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.09.1993 – 10 W 109/93, juris). Entscheidend ist vielmehr, dass die Person des Sachverständigen bei der Verhandlung über das Gutachten nicht abgelehnt wird. Gerade das, was eine den Sachverständigen ablehnende Partei mit der Ablehnung verhindern will, nämlich die Berücksichtigung des Gutachtens als Beweismittel, ermöglicht die Partei selbst, wenn sie über dieses Beweismittel verhandelt (OLG Düsseldorf, a.a.O.). Würde die Ablehnung des Sachverständigen nach Verhandlung über sein Gutachten zugelassen, so würde dies bedeuten, dass eine Prozesshandlung vorgenommen und später durch eine andere Prozesshandlung, die aber schon vor der ersten hätte erfolgen können, wirkungslos gemacht würde (OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG Karlsruhe NJW 1958, 188). Denn zu berücksichtigen ist, dass die Ablehnung des Sachverständigen als Prozesshandlung gem. § 282 ZPO der Prozessförderungspflicht unterworfen ist (OLG Düsseldorf, a.a.O.).

b) Auf dieser Grundlage hätte die diesbezügliche Rüge der Klägerin, der Sachverständige habe im Rahmen der Anhörung widersprüchliche Aussagen zu seinen vorangegangenen Gutachten getroffen, ohne Weiteres in der mündlichen Verhandlung am 10.01.2019 angebracht werden können. Ausweislich des landgerichtlichen Sitzungsprotokolls hat die Beklagte eine entsprechende Befangenheit des Sachverständigen weder gerügt noch sich ein entsprechendes Vorbringen ausdrücklich vorbehalten sondern stattdessen die prozessualen Sachanträge wiederholt und somit streitig verhandelt. Allein der Umstand, dass den Parteien eine Schriftsatzfrist zur Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme eingeräumt worden war, ändert daran nichts, denn daraus wird nicht der Wille erkennbar, den Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit aufgrund bereits erkennbarer Umstände ablehnen zu wollen. Entgegen der von der Klägerin vertretenen Rechtsauffassung handelt es sich bei der vom Landgericht gewährten Schriftsatzfrist auch nicht um eine Verfahrenshandlung im Sinne des § 411 Abs. 4 ZPO, denn diese Vorschrift bezieht sich auf die Stellungnahmefrist zu einem schriftlichen Gutachten. Hier wurde den Parteien die Möglichkeit eines Nachreichens einer schriftlichen Beweiswürdigung ermöglicht (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 24.10.1990 - XII ZR 191/89, zitiert nach juris).

c) Nach alledem kann dahinstehen, ob - wie die Beklagte geltend macht – die Anbringung des Befangenheitsgesuchs zudem deshalb verspätet erfolgte, weil sie nicht innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 406 Abs. 2 S. 1 ZPO erfolgt ist (vgl. hierzu BGH, Beschl. v. 15.03.2005 - VI ZB 74/04, juris). Dahinstehen kann auch, ob – was zwischen den Parteien umstritten ist – überhaupt inhaltlich widersprüchliche Aussagen des Sachverständigen vorliegen und ob dieser Umstand geeignet wäre, die Befangenheit des Sachverständigen zu begründen.

2. Auch die Rüge der Klägerin, der Sachverständige habe ihr die Eignung als Fachunternehmen abgesprochen, scheitert an der vorgenannten Präklusion. Dieser Umstand hätte unverzüglich geltend gemacht werden müssen (vgl. hierzu § 121 Abs. 1 S. 1 BGB), jedenfalls aber vor Antragstellung im Termin zur mündlichen Verhandlung am 10.01.2019.

Im Übrigen ist dieser Vorwurf auch sachlich unbegründet, denn der Sachverständige hat der Klägerin die Eigenschaft eines Fachunternehmens nicht in herabsetzender Weise abgesprochen. Der dahingehende Vorwurf der Klägerin erscheint insoweit konstruiert, denn der Sachverständige hat die Klägerin in seiner mündlichen Anhörung ausdrücklich als Fachunternehmen bezeichnet (vgl. Seite 3 des Protokolls, 2. Absatz).

3. Auch hinsichtlich des Vorwurfs einer unrichtigen Gutachtenerstellung greift die Befangenheitsrüge der Klägerin aus den unter 1. genannten Gründen nicht durch. Die Unvollständigkeit des Gutachtens hätte vielmehr spätestens in der vom Landgericht zur Gutachtenerstellung nach § 411 Abs. 4 ZPO gesetzten Frist als Befangenheitsgrund geltend gemacht werden müssen.

4. Ohne Erfolg führt die Klägerin auch inhaltliche Gründe der Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. W… an. Solche Gründe sind jedoch nicht geeignet, die Befangenheit des Sachverständigen zu begründen.

a) Ein Sachverständiger kann gemäß § 406 Abs. 1 S. 1 ZPO in Verbindung mit § 42 Abs. 2 ZPO wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Es muss sich dabei um Tatsachen oder Umstände handeln, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber (st. Rspr. BGH, Beschl. v. 06.06.2019 – III ZB 98/18 –, Rn. 10, Beschl. v. 11.04.2013 - VII ZB 32/12, NJW-RR 2013, 851 Rn. 10; Beschl. v. 10.01.2017 - VI ZB 31/16, NJW-RR 2017, 569 Rn. 8; jeweils zit. nach juris). Ob der beauftragte Sachverständige in der Tat parteilich ist, ob er sich unvoreingenommen fühlt und ob das Gericht insoweit Zweifel hegt, spielt in diesem Zusammenhang keine maßgebliche Rolle (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 23.10.2007 - X ZR 100/05, Rn. 5; Senat, Beschl. vom 18.11.2013 – 11 W 47/13 –, Rn. 5, juris).

b) Der auf eine Auseinandersetzung mit dem sachlichen Inhalt einer schriftlichen Darlegung des Sachverständigen gestützte Vorwurf fehlerhafter Gutachtenserstattung infolge mangelnder Sorgfalt, unzureichender Sachkunde oder sonstiger Unzulänglichkeiten begründet allerdings nach der ständigen höchstrichterlicher Rechtsprechung, der sich der Senat angeschlossen hat, im Allgemeinen nicht die Besorgnis der Befangenheit, weil diese Rüge lediglich die Qualität des Gutachtens und nicht die Unparteilichkeit des Sachverständigen betrifft; Mängeln der genannten Art sehen sich beide Seiten in gleicher Weise ausgesetzt und das Prozessrecht gibt mit den §§ 411 und 412 ZPO sowohl dem Gericht als auch den Parteien ausreichende Mittel an die Hand, um solche Fehler zu beseitigen und auf ein Gutachten hinzuwirken, das als Grundlage für die spätere gerichtliche Entscheidung geeignet ist (vgl. insb. BGH, Beschl. v. 15.03.2005 - VI ZB 74/04, Rn. 14, juris; Beschl. v. 05.11.2002 - X ZR 178/01, Rn. 9 f., juris; Beschl. v. 27.09.2011 - X ZR 142/ 08, LS und Rn. 4, juris; Senat, Beschl. v. 18.11.2013 – 11 W 47/13 Rn. 6).

c) Gemessen daran führt die dahingehende Rüge der Klägerin nicht zur Befangenheit des Sachverständigen. Im Streitfall stellt die Klägerin im Rahmen ihres Ablehnungsantrags zwar eingehend dar, weshalb die inhaltliche Richtigkeit der Ausführungen des Sachverständigen zu Fragen des Leistungsverzeichnisses, der Einordnung des „… Kippenbodens“ des Aussagen des Sachverständigen zur Verdichtungswilligkeit der vorgefundenen Böden, zu den erwarteten und tatsächlichen Setzungen, seinen Aussagen zur Wahl der Technologie, des Rastermaßes und zur Anpassung des Rastermaßes zweifelhaft sein könnte. Ob die Kritik der Klägerin zu den Ausführungen des Sachverständigen aber inhaltlich berechtigt ist, kann hier dahinstehen. Diese inhaltlichen Rügen sind nämlich nicht im Rahmen eines Ablehnungsverfahrens nach § 406 ZPO sondern im Hauptsacheverfahren durch das Prozessgericht zu klären.

III.

1. Die Beschwerdeentscheidung hat - anders als ein erstinstanzlicher Beschluss nach § 406 Abs. 4 ZPO - einen Ausspruch hinsichtlich der Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu enthalten (vgl. Senat, Beschl. vom 18.11.2013 – 11 W 47/13 –, Rn. 5, m.w.N. juris). Dieser beruht hier auf § 97 Abs. 1 ZPO. Danach fallen die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels der Klägerin zur Last, weil sie die sofortige Beschwerde eingelegt hat.

2. Der Beschwerdewert ist nach § 3 ZPO auf rund ein Drittel des Hauptsachestreitwertes festzusetzen (BGH, Beschl. v. 15.12.2003 - II ZB 32/03; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.12.2010, 12 W 55/10, Rn. zitiert nach juris). Ausgehend von einem Hauptsachestreitwert von 1.556,408,18 € bemisst der Senat den Wert für das Beschwerdeverfahren auf 519.000 €.

3. Die Rechtsbeschwerde wird durch den Senat nicht zugelassen, da es an den gesetzlichen Voraussetzungen nach § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 ZPO i.V.m. § 133 GVG fehlt. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche - über den Streitfall hinausgehende - Bedeutung noch verlangt die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes als Rechtsbeschwerdegericht.