Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 27.10.2020 – 2 U 115/18

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das am 24. Oktober 2018 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam (4 O 361/17) abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kläger haben die Kosten des ersten Rechtszuges je zu einem Drittel und die Klägerin zu 3. darüber hinaus die Kosten des Berufungsverfahrens allein zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 6.961,32 € festgesetzt.

I.

Der Beklagte wendet sich mit seiner Berufung gegen die Verurteilung zur Zahlung von Schadenersatz in Form von Verdienstausfall für die Zeit vom 05.06.2017 bis zum 03.09.2017 wegen nicht rechtzeitiger Bereitstellung eines Kinderbetreuungsplatzes.

Die Klägerin ist Mutter des am ...2016 geborenen A… K... und gemeinsam mit dem Vater des Kindes, Herrn D… K… in B… wohnhaft. Vor Antritt des Mutterschutzes und der Elternzeit und seit 04.09.2017 wieder arbeitete sie Vollzeit mit 39 Wochenstunden in P… und ist in die Entgeltgruppe 10 Stufe 4 TVöD eingruppiert. Dabei beträgt das monatliche Bruttogehalt 3.890,60 €. Die jährliche Sonderzahlung beträgt 68 % des monatlichen Bruttogehalts.

Der Beklagte als örtlicher Träger der Jugendhilfe übertrug mit öffentlich-rechtlichem Vertrag der Gemeinde B… die Aufgaben zur Erfüllung des Rechtsanspruchs aus §§ 1, 12 KitaG. Wegen des Inhalts des Vertrages wird auf Bl. 64 ff d.A. verwiesen.

Die Klägerin beantragte bereits am 25.06.2016 die Feststellung eines Rechtsanspruchs auf einen Kita-Platz ab dem 01.06.2017 und stellte bei der Gemeinde B… einen Antrag auf einen Betreuungsplatz ab dem 01.06.2017, vorrangig in der Kita (x) in B…. Am 20.12.2016 erfuhr die Klägerin in einem persönlichen Gespräch mit der Mitarbeiterin H… der Gemeinde B…, dass aus damaliger Sicht kein Platz zum 05.06.2017 zur Verfügung stehe. Am 22.12.2016 erhielt sie von der Kita (y) in B… eine mündliche Zusage frühestens ab 28.08.2017. Erstmals am 16.01.2017 wandte sich die Klägerin telefonisch an den Beklagten. Dort wurde ihr zugesagt, dass ihr Anliegen in eine Liste für dringliche Fälle aufgenommen werde. Die Klägerin machte dabei klar, dass wegen Vollzeitarbeit beider Elternteile und Beförderung durch ÖPNV nur ein Platz in einer Einrichtung in B…. in Frage komme. Am 07.02.2017 bestätigte die Gemeinde B… den Rechtsanspruch auf einen Betreuungsplatz ab dem 05.06.2017, teilte aber gleichzeitig mit, dass aus damaliger Sicht zum 05.06.2016 kein Platz in der Kita (x) oder einer anderen Einrichtung in der Gemeinde B… vorhanden sei. Sie wurde auf weitere Betreuungsmöglichkeiten außerhalb der Gemeinde B… hingewiesen. Am 23.02.2017 teilte der Beklagte mit, dass für die Vermittlung von Kita-Plätzen die Gemeinde B… zuständig sei. Zwar führe man beim Beklagten eine Übersicht über dringliche Fälle, man sehe jedoch aktuell keine Möglichkeit der Versorgung mit einem Platz vor dem 28.08.2017. In zwei weiteren Schreiben des Beklagten und der Gemeinde B… wurde erneut darauf verwiesen, dass ein früherer Platz nicht zur Verfügung stehe und es wurde auf den Rechtsweg verwiesen, insbesondere wenn es um Schadenersatz gehe. Am 04.05.2017 erhoben die Klägerin, ihr Mann und das Kind Klage vor dem Verwaltungsgericht P… auf Verpflichtung des Beklagten, dem Kind ab 05.06.2017 einen Betreuungsplatz zuzusagen und hilfsweise festzustellen, dass der Beklagte ihnen die Kosten zu ersetzen habe, die dadurch entstehen, dass der beantragte Betreuungsplatz nicht verfügbar gemacht worden ist. Die Klageschrift wurde über den elektronischen Briefkasten versandt, dies aber ohne qualifizierte elektronische Signatur. Hierauf wies das Verwaltungsgericht am 11.05.2017 hin und auch darauf, dass bei Dringlichkeit eine einstweilige Anordnung beantragt werden möge. Am 19.05.2017 ging die gleiche Klage per Telefax beim Verwaltungsgericht ein, woraufhin das Verwaltungsgericht am 21.06.2017 darauf hinwies, dass immer noch keine formgültige Klage vorliege. Es wurde eine Frist von 2 Wochen gesetzt und um Klarstellung gebeten, ob Eilrechtsschutz begehrt werde. Am 22.06.2017 ging eine auf Klageabweisung gerichtete Klageerwiderung des Beklagten ein. Er verwies darauf, dass die Aufgaben der Beratung und Vermittlung von Kita-Plätzen durch öffentlich-rechtlichen Vertrag an die Gemeinden übertragen worden seien. Soweit diese den Bedarf nicht decken könnten, bestehe für den Beklagten keine Sanktionsmöglichkeit. Folglich könne er keinen Betreuungsplatz zum 05.06.2017 zur Verfügung stellen. Am 08.06.2017 teilte die Klägerin mit, dass ein Platz ab 04.09.2017 zur Verfügung stehe und sie mit ihrem Arbeitgeber eine Verlängerung der Elternzeit bis dahin vereinbart habe. Nur der Antrag auf Feststellung der Erstattungspflicht werde noch gestellt. Ein Eilverfahren sei nicht mehr notwendig. Daraufhin wurde das Schadensersatzverfahren vom Verwaltungsgericht an das Landgericht verwiesen.

Nach Rücknahme der Klage durch ihren Ehemann und das Kind hat die Klägerin in erster Instanz beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 6.961,32 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.09.2017 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe der geltend gemachte Anspruch aus § 1 Abs. 1 StHG, § 839 BGB, Art. 34 GG zu. Der Beklagte habe mit der nicht rechtzeitigen Bereitstellung eines Betreuungsplatzes schuldhaft eine Amtspflicht verletzt, woraus der Klägerin ein Schaden entstanden sei. Die Klägerin habe das ihr entgangene Gehalt nachgewiesen und dabei auch die ersparten Kita-Kosten in Abzug gebracht. Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit bestehe nicht, denn die Klägerin habe mit ihrer Klage vor dem Verwaltungsgericht alles ihr Mögliche getan, um einen Betreuungsplatz zu erhalten. Eine einstweilige Anordnung habe die Klägerin nicht beantragen müssen, da der Beklagte vorgebracht habe, aus Kapazitätsgründen einen Kita-Platz erst ab 04.09.2017 zur Verfügung stellen zu können. Da es faktisch keinen Betreuungsplatz gegeben habe, wäre eine einstweilige Anordnung ins Leere gegangen.

Gegen dieses, ihm am 19.10.2018 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 21.11.2019 Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 31.01.2019 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet. Er vertieft das erstinstanzliche Vorbringen.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt mit vertiefenden Ausführungen die landgerichtliche Entscheidung. Ergänzend verweist die Klägerin darauf, dass von ihr nicht zu erwarten gewesen sei, ein möglicherweise völlig sinnloses einstweiliges Rechtsschutzverfahren durchzuführen, wenn die Annahme des Beklagten richtig sei, dass es an freien Kapazitäten gefehlt habe und auch das Gegenteil nicht dargelegt werden könne. Der einstweilige Rechtsschutz vor Brandenburger Verwaltungsgerichten hätte mehrere Monate in Anspruch nehmen können und sei daher nicht effektiv gewesen. Es sei ihr nicht zumutbar gewesen, für wenige Monate über eine einstweilige Anordnung einen anderweitigen Kinderbetreuungsplatz zu erlangen, wenn sie bereits einen Platz in ihrer Wunsch-Kita habe. Es sei auch dem Kind nicht zumutbar gewesen, nach erfolgter Eingewöhnung wieder aus der ersten Kita herausgerissen zu werden und sich in einer weiteren Kita neu einzugewöhnen. Die Eltern müssten in dieser doppelten Eingewöhnungsphase ergänzend Urlaub nehmen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze, Protokolle und sonstigen Unterlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist sachlich gerechtfertigt. Die Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch aus Amts- bzw. Staatshaftung nicht zu.

Ein solcher Schadensersatzanspruch, der grundsätzlich auch den Verdienstausfall der Eltern umfassen kann (vgl. BGH, Urteil vom 20.10.2016, III ZR 278/15, NJW 2017, 397), setzt zunächst eine Amtspflichtverletzung voraus. Vorliegend kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagte durch Nichtbeschaffung eines Betreuungsplatzes trotz rechtzeitiger Bedarfsanmeldung beim zuständigen Träger der öffentlichen Jugendhilfe eine Amtspflichtverletzung begangen hat. Denn der Anspruch scheitert jedenfalls daran, dass die Klägerin nicht um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht hat, als klar war, dass sie für ihren Sohn den beantragten Betreuungsplatz zum 05.06.2017 nicht erhalten würde, § 2 StHG bzw. § 839 Abs. 3 BGB.

Die Klägerin hat es zumindest fahrlässig unterlassen, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll der Betroffene in erster Linie Primärrechtsschutz in Anspruch nehmen, um die rechtswidrige Maßnahme zu beseitigen. Erst wenn diese Möglichkeiten ausgeschöpft sind, soll ein Anspruch auf Schadensersatz in Betracht kommen. Unter einem Rechtsmittel im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB sind alle Rechtsbehelfe im weitesten Sinne zu verstehen, die sich unmittelbar gegen eine bereits erfolgte Maßnahme der Verwaltungsbehörde richten. Dazu gehören insbesondere Anträge im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nach § 123 VwGO. Für das Staatshaftungsgesetz fasst die Regelung des § 2 StHG die Pflichten/Obliegenheiten zur Abwendung und Minderung eines Schadens und Folgen ihrer schuldhaften Verletzung in einer Vorschrift zusammen, die sich für den Bereich der Amtshaftung aus § 839 Abs. 3 BGB und ergänzend aus § 254 Abs. 2 BGB ergeben. Insoweit verdrängt § 2 StHG diese Vorschriften in seinem Anwendungsbereich, ohne dass sich hieraus Unterschiede in der Rechtsanwendung ergeben (vgl. BeckOGK, 15.04.20, Rn. 965 zu § 839 BGB). § 2 StHG sieht als Sanktion eine Einschränkung oder den Ausschluss des Schadensersatzanspruchs vor, sodass er - bezogen auf den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels -Raum für eine nach § 839 Abs. 3 BGB nicht vorgesehene Abwägung bieten könnte. Ungeachtet dieser weitgehend redaktionellen Unterschiede stimmen die in Rede stehenden Vorschriften aber darin überein, dass nur ein schuldhaftes Verhalten des Geschädigten Einfluss auf den Schadensersatzanspruch hat. Im Hinblick auf die vom Bundesgerichtshof immer wieder betonte Einordnung der StHG-Regelungen in das bestehende Haftungssystem sind daher die zum Primärrechtsschutz und zur Schadensabwendungspflicht entwickelten Grundsätze des Amtshaftungsrechts auch auf einen konkurrierenden Anspruch aus § 1 Abs. 1 StHG anwendbar (vgl. BeckOGK, 15.04.20, Rn. 966 zu § 839 BGB).

Vorliegend hat die Klägerin es schuldhaft unterlassen, vorläufigen Rechtsschutz vor dem Verwaltungsgericht zu suchen. Sie hätte bereits direkt nach Mitteilung der Mitarbeiterin H… der Gemeinde B… am 20.12.2016, spätestens aber nach Erhalt des Schreibens der Gemeinde B… vom 07.02.2017 beim zuständigen Verwaltungsgericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO auf Beschaffung eines Kinderbetreuungsplatzes ab dem 05.06.2017 nach § 24 SGB VIII stellen müssen, weil bereits damals absehbar war, dass der Beklagte seiner Pflicht nicht rechtzeitig nachkommen werde. Dies gilt unabhängig davon, ob der Beklagte gemessen an seinen Kapazitäten und den weiteren Anträgen auf Betreuung in der Lage gewesen wäre, der Klägerin einen Betreuungsplatz für ihren Sohn zur Verfügung zu stellen. Nach der Rechtsprechung des OVG Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 22.03.2018, OGB 6 S 6.18, zitiert nach juris) kommt es auf die Frage, ob dem Antragsgegner die Bereitstellung eines Betreuungsplatzes tatsächlich unmöglich ist, nicht an (vgl. auch VG Potsdam, Beschluss v. 17.06.2018, VG 7 L 423/18, BeckRS 2018, 12834, Rn. 17). Das Verwaltungsgericht prüft zwar, ob die Anordnung auf die Verpflichtung einer unmöglichen Leistung gerichtet ist. Der Antragsgegner ist aber gehalten, alle erdenklichen Maßnahmen auszuschöpfen, um den von ihm behaupteten Kapazitätsengpass auszuräumen. So hat der zuständige Träger der öffentlichen Jugendhilfe die Möglichkeit, etwa durch eine übergangsweise Lockerung des Betreuungsschlüssels Betreuungsplätze in dem erforderlichen Umfang zu schaffen (vgl. OVG, a.a.O., Rn. 11). Er muss darüber hinaus im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens ganz konkret darlegen, alle Möglichkeiten ausgeschöpft zu haben, dem Kind einen Platz zu verschaffen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob andere Kinder ebenfalls einen Anspruch haben, vielmehr geht es zunächst nur um diesen einen Platz, der ggf. zu schaffen ist (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 15.11.2019 - 10 OB 210/19, zitiert nach juris). Es bedarf ggf. eines genauen Nachweises aller Gruppengrößen, des Personalschlüssels und der Fluktuation der letzten Monate, unter Umständen kann auch geprüft und vorgetragen werden, ob der Wechsel von Kindern zwischen Vormittags- und Nachmittagsgruppen möglich ist oder ob für ein anderes Kind beispielsweise ein Verlassen der Kindertagesstätte wegen Wohnortwechsels der Eltern in Betracht kommt. Dem Träger der öffentlichen Jugendhilfe obliegt es insofern, alle auch überobligatorischen Anstrengungen zu unternehmen, um den Betreuungsplatz zu verschaffen. Es ist im Streitfall nicht auszuschließen, dass Kapazitätserhöhungen möglich gewesen wären oder in den Monaten vor Anspruchsbeginn Fluktuationen stattfinden würden. Denn zunächst kann davon ausgegangen werden, dass der Landkreis jedenfalls diejenigen, zugunsten derer eine Gerichtsentscheidung ergangen wäre, vorrangig berücksichtigt hätte (vgl. Senat, Beschluss vom 03.04.2019 - 2 W 33/18; hierzu auch BGH, Urteil vom 11.03.2010, III ZR 124/09, NJW-RR 2010,1465).

Der Klägerin ist die Nichteinlegung des Rechtsmittels auch im Sinne von § 254 Abs. 2 BGB vorzuwerfen. Soweit sie meint, die Einlegung eines Rechtsmittels sei ihr nicht zuzumuten gewesen, weil die Zeit für ein vorläufiges Rechtsschutzverfahren ohnehin nicht gereicht hätte, muss sie sich entgegenhalten lassen, dass sie bereits durch das Gespräch mit der Mitarbeiterin H… der Gemeinde B… am 20.12.2016, also mehr als 5 Monate vor dem geplanten Aufnahmetermin am 05.06.2017 wusste, dass die Gemeinde ihrem Sohn zum gewünschten Termin keinen Platz zur Verfügung stellen konnte. Das Angebot der Mitarbeiterin, ihr dies schriftlich zu bescheinigen, hat die Klägerin erst Ende Januar 2017 aufgegriffen. Selbst zwischen dem entsprechenden Schreiben der Gemeinde B… vom 07.02.2017 und dem beantragten Eintrittsdatum lagen noch vier Monate, die für ein einstweiliges Rechtsschutzverfahren gereicht hätten. Soweit die Klägerin argumentiert, ihrem Sohn sei die Annahme eines Platzes lediglich für ein paar Monate mit Rücksicht auf die dann erforderliche doppelte Eingewöhnungszeit nicht zuzumuten gewesen, ist dem entgegenzuhalten, dass § 24 SGB VIII keinen Anspruch auf einen Platz in der „Wunschkita“ oder auf ein bestimmtes pädagogisches Konzept gewährt. Vielmehr hat der örtlich und sachlich zuständige Träger der öffentlichen Jugendhilfe lediglich einen Betreuungsplatz nachzuweisen, der hinsichtlich der örtlichen Lage dem individuellen Bedarf entspricht. Dies ist der Fall, wenn er von den Eltern und dem Kind in zumutbarer Entfernung zu erreichen ist, wobei in die Betrachtung des Einzelfalls unter anderem die Entfernung zur Arbeitsstätte bzw. zur Wohnung und der mit dem Bringen und Abholen des Kindes einhergehende zeitliche Aufwand für die Eltern oder den primär betreuenden Elternteil einzubeziehen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.10.2017 - 5 C 19/16, juris Rn. 43; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22.03.2018 - OVG 6 S 2/18, LKV 2018, 181). Wenn die Klägerin demgegenüber mit Rücksicht auf den Umstand, dass - zu einem späteren Zeitpunkt - ein Betreuungsplatz in der von ihr gewünschten Einrichtung zur Verfügung stand, von der Inanspruchnahme des einstweiligen Rechtsschutzes bewusst Abstand genommen hat, geht dies zu ihren Lasten.

Die Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Klage einen Monat vor dem geplanten Eintrittsdatum war ersichtlich von Anfang an kein tauglicher Rechtsbehelf, um den Schaden abzuwenden. Ein Hauptsacheverfahren hätte innerhalb eines Monats keine Entscheidung bringen können. Trotz mehrerer Hinweise des Verwaltungsgerichts, zuerst am 11.05.2017, hat die Klägerin ausdrücklich keinen Eilrechtsschutz begehrt. Die Klägerin hat zudem erst zwei Monate nach Klageerhebung, nämlich am 06.07.2017 dafür Sorge getragen, dass ihre Klage überhaupt in formeller Hinsicht den Zulässigkeitsvoraussetzungen entsprach. Nach allem besteht kein Zweifel, dass der Klägerin der Nichtgebrauch eines (geeigneten) Rechtsbehelfs im Sinne von § 254 Abs. 2 BGB vorzuwerfen ist.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Begründeter Anlass, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO), besteht nicht.