Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 06.01.2021 – 1 W 33/20

Die sofortige Beschwerde der Beklagten zu 1.) gegen den Beschluss des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 30. September 2020 – 11 O 203/14 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte zu 1.).

Der Wert der Beschwerde wird auf 80.920 € festgesetzt.

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagten mit der im Juli 2014 erhobenen Klage auf Zahlung von Restwerklohn in Anspruch. Die Beklagten hatten die Klägerin mit Rohbau- und Fassadenarbeiten an einem Mehrfamilienhaus in … beauftragt. Die Beklagten haben Widerklage erhoben und begehren ihrerseits von der Klägerin einen Kostenvorschuss für die Beseitigung von Mängeln.

Das Landgericht hat am 24. April 2015 einen Beweisbeschluss erlassen und die Einholung eines Sachverständigengutachtens in Auftrag gegeben. Der Sachverständige hat sein schriftliches Gutachten am 14. Oktober 2015 erstattet. Zu der Begutachtung hatte dieser Sachverständige noch das Fassadensystem - zumindest an einer Stelle im Erdgeschoss - geöffnet. Im Dezember 2015 hat das Landgericht die Einholung eines Ergänzungsgutachtens beschlossen, welches erst im Mai 2017 vorlag; der Sachverständige hatte zwischenzeitlich einen Schlaganfall im Kleinhirn erlitten. Nach der Anhörung des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung am 8. Dezember 2017 hat das Landgericht im Februar 2018 die Einholung eines Obergutachtens in Auftrag gegeben. In der Folgezeit kam es unter anderem zum Streit über die Frage, wer die Einwilligung des Hauseigentümers zu bauteilzerstörenden Untersuchungen vorlegen müsse. Das Obergutachten lag im Februar 2020 vor, der Obergutachter hatte keine Gelegenheit, Proben von der streitgegenständlichen Fassade zu nehmen.

In der mündlichen Verhandlung am 18. August 2020 wurde der Obergutachter gehört. Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung ging es bei der Befragung des Sachverständigen vorrangig darum, dass jedenfalls ein Teil der Beweisfragen eine Bauteilöffnung erforderlich gemacht hätte.

Nach Beendigung der Befragung des Sachverständigen und dessen Entlassung erklärte die Beklagte zu 1.), sie lehne den Vorsitzenden Richter am Landgericht wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Eine Begründung zu diesem Antrag gab sie nicht, insoweit bat sie um eine Schriftsatzfrist. Nachdem die Parteien anschließend ihre Sachanträge gestellt hatten, erklärte die Prozessbevollmächtigte der Beklagten, sie lehne den Vorsitzenden Richter hinsichtlich der Verfahrensweise erneut ab. Weitere Begründung erfolge schriftlich.

In einem etwa zwei Wochen nach dieser Verhandlung eingereichten Schriftsatz führt die Beklagte verschiedene Gründe auf, die die Befangenheitsanträge begründen sollen. Sie wirft dem Richter unter andrem vor, bei der Anhörung des Sachverständigen ihr Fragerecht beschränkt zu haben. Sie habe zu der zur Frage der Probenentnahme durch den Vorgutachter weiter vortragen und erklären wollen, wie es dazu im Jahr 2015 gekommen war. Diesen weiteren Sachvortrag habe der Vorsitzende nicht zugelassen und erklärt, sie solle die scharfen Nachfragen sein lassen. Ferner habe der Vorsitzende weitere Fragen zu der Problematik, ob bei den Fassadenarbeiten Vorschriften der EnEV eingehalten worden seien, nicht zugelassen. Auch habe der Richter zur Frage der Beweisvereitelung dadurch, dass der Obergutachter keine bauteilzerstörenden Untersuchungen durchführen konnte, unzutreffende Ansichten vertreten. Schließlich wird die Verfahrensleitung durch das Gericht in den Jahren 2014 bis 2018 gerügt. So habe der Richter in 2014 auf Terminsverlegungsanträge nicht sachgerecht reagiert. Darüber hinaus habe er in den Jahren 2015 bis 2017 den Erstgutachter falsch angeleitet. Auch die Auswahl der Gutachter durch das Gericht wird zum Gegenstand der Befangenheitsanträge gemacht. Schließlich habe das Gericht mit der Forderung nach Kostenvorschüssen für die Sachverständigen Druck auf sie ausüben wollen.

Der abgelehnte Richter hat sich dazu unter dem 3. September 2020 dienstlich geäußert. Hinsichtlich des Vorwurfes der Beschränkung des Fragerechts hat er angegeben, er habe die Beklagte 1.) lediglich gebeten, persönliche Anwürfe gegen den Sachverständigen bei den an diesen gerichteten Fragen zu unterlassen. Hinsichtlich der Frage der Beweislast im Zusammenhang mit der Notwendigkeit der Bauteilöffnungen habe er den Parteien seine vorläufige Rechtansicht mitgeteilt. Die dienstliche Äußerung ist den Beteiligten zur Stellungnahme übermittelt worden, woraufhin sich die Klägerin mit Schriftsatz vom 14. September 2020 und die Beklagte zu 1.) mit Schriftsatz vom 14. September 2020 geäußert haben.

Das Landgericht Frankfurt (Oder) hat die Befangenheitsgesuche der Beklagten zu 1.) und ihrer Prozessbevollmächtigten mit Beschluss vom 30. September 2020 als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Beklagten zu 1.), der das Landgericht nicht abgeholfen und dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt hat.

II.

Die sofortige Beschwerde ist gemäß §§ 46 Abs. 2, 567 ff. ZPO zulässig, da sie insbesondere innerhalb der in § 569 Abs. 1 Satz 1, 2 ZPO bestimmten Frist eingelegt worden ist.

Das Rechtsmittel hat in der Sache keinen Erfolg.

Die gegen den Vorsitzenden Richter gerichteten Ablehnungsgesuche sind bereits unzulässig, weil mit ihnen kein Ablehnungsgrund dargetan und glaubhaft gemacht ist. Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung am 18. August 2020 wurde der Sachverständige entlassen, nachdem seine Befragung beendet war. Im Anschluss daran lehnte die Beklagte zu 1.) den Vorsitzenden Richter wergen der Besorgnis der Befangenheit ab und bat hinsichtlich der Begründung des Befangenheitsantrages um Schriftsatzfrist von zwei Wochen. Dieses Vorgehen ist unzulässig und führt dazu, dass der Befangenheitsantrag unzulässig ist.

Aus § 44 Abs. 2 ZPO ergibt sich, dass der Ablehnende konkrete Tatsachen substantiiert bezeichnen muss, aus denen sich nach seiner Meinung die Befangenheit ergeben soll. Ein bloßer Befangenheitsantrag, dessen Begründung lediglich in Aussicht gestellt wird, genügt nicht den Anforderungen, die das Gesetz an ein ordnungsgemäßes Ablehnungsgesuch stellt (OLG Köln MDR 1964, 423 mit zust. Anmerkung Teplitzky und NJW-RR 1996, 1339 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 69. Aufl. § 44 Rdn,. 3; Feiber in: Münchner Kommentar zur ZPO § 44 Rdn. 6; Stein/Jonas/Bork, ZPO 21. Aufl. § 44 Rdn. 2; Wieczorek/Schütze/Niemann, ZPO 3. Aufl. § 44 Rdn. 13; Zöller/Vollkommer, ZPO 33. Aufl. § 44 Rdn. 2). Die Begründung muss im Interesse des Verfahrensfortganges zumindest im Kern sofort gegeben werden. Sie kann nicht nachgereicht, sondern allenfalls ergänzt werden (OLG Köln, Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann und Feiberjew. a.a.O.). Denn wegen der einschneidenden Folgen für den Fortgang des Verfahrens, insbesondere im Hinblick auf § 47 ZPO, darf nicht in der Schwebe bleiben, ob ein ordnungsgemäßes Ablehnungsgesuch vorliegt. Der Ablehnende kann weder vom abgelehnten Richter noch von dem über das Ablehnungsgesuch entscheidenden Gericht eine Frist zum Beibringen einer Begründung verlangen (OLG Köln NJW-RR 1996, 1339; Stein/Jonas/Bork § 44 Rdn. 3; Wieczorek/Schütze/Niemann a.a.O.). Danach ist das nicht begründete Ablehnungsgesuch als unzulässig zurückzuweisen, zumal auch aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung keine Umstände ersichtlich sind, die nach § 42 ZPO die Besorgnis der Befangenheit des Richters rechtfertigen könnten.

Soweit die Beklagte zu 1.) in der zwei Wochen nach der mündlichen Verhandlung nachgereichten Begründung des Befangenheitsantrages die Behandlung von Terminsverlegungsanträgen durch das Gericht im Jahr 2015, die Anleitung des Erstgutachters durch das Gericht in den Jahren 2015 bis 2017, die Auswahl des Obergutachters im Dezember 2017, die Fassung der Beweisbeschlüsse und die Festsetzung von Kostenvorschüssen für die Sachverständigen in den Jahren 2015 bis 2018 sowie die Formulierung des Hinweisbeschlusses vom 23. Februar 2018 durch das Gericht bemängelt, ist der Befangenheitsantrag zudem gemäß § 43 ZPO unzulässig. Nach § 43 ZPO kann eine Partei einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit nicht mehr ablehnen, wenn sie sich bei ihm, ohne den ihr bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen, in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat. Die Beklagte zu 1.) hat bis zur Anhörung des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung am 18. August 2020 trotz Kenntnis aller dieser Umstände keine der in ihrer nachgereichten Begründung aufgeführten Verfahrenshandlungen des Vorsitzenden Richters zum Anlass genommen, einen Befangenheitsantrag zu stellen und diese als Befangenheitsgründe geltend zu machen, sich jedoch trotzdem auf die weitere Verhandlung eingelassen. Damit ist sie mit diesen Gründen ausgeschlossen (vgl. dazu BGH , Urteil vom 7. Dezember 2005 - XII ZR 94/03, BGHZ 165, 223, 226 Beschlüsse vom 24. April 2013 - RiZ 4/12, juris Rn. 18, und vom 5. Februar 2008 - VIII ZB 56/07, NJW-RR 2008, 800 Rn. 5). Es entspricht auch dem Zweck der Norm, eine Partei, die an der Unbefangenheit des Richters zweifelt, anzuhalten, dies alsbald kund zu tun; dadurch soll ihr unter anderem die Möglichkeit genommen werden, einen Rechtsstreit willkürlich zu verzögern und bereits geleistete prozessuale Arbeit nutzlos zu machen (BGH, Beschlüsse vom 5. Februar 2008 - VIII ZB 56/07, aaO; vom 1. Juni 2006 - V ZB 193/05, NJW 2006, 2776, Rn. 13 mwN).

Soweit die Beklagte zu 1.) in der nachgereichten Begründung des Befangenheitsantrages eine Beschränkung ihres Fragerechts in der mündlichen Verhandlung am 18. August 2020 geltend macht, ist der Befangenheitsantrag zudem gemäß § 44 Abs. 2 ZPO unzulässig, weil ein solcher Ablehnungsgrund nicht glaubhaft gemacht wurde. Der Ablehnungsgrund ist nach § 44 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen. Daraus ergibt sich, dass ein Ablehnungsgesuch nur zulässig ist, wenn es konkrete Tatsachen enthält, aus denen sich nach Meinung des Antragstellers die Besorgnis der Befangenheit in dem genannten Sinn ergeben soll (Bayerisches LSG, Beschluss v. 19. Februar 2018, L 11 SF 9/18 AB u.a., juris; OLG Köln, Beschluss v. 6. März 2019, 20 W 1/19, NJW-RR 2019, 617 ff.; OLG Hamburg, Beschluss v. 26. Januar 2018, 7 W 4/18, NJW-RR 2018, 831 f.). Hier teilt die Beklagte zu 1.) bereits keine konkreten Umstände mit, aus denen auf die Beschränkung ihres Fragerechts geschlossen werden kann. Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung wurden alle gestellten Fragen zugelassen und durch den Sachverständigen beantwortet. Insbesondere auch die Frage der Notwendigkeit bauteilzerstörender Öffnungen ist eingehend erörtert worden. Der Sachverständige hat auch erklärt, welche Schlussfolgerungen sich aus den Untersuchungen des Vorgutachters im Jahren 2015 noch herleiten lassen. Zudem ist die Frage, ob die Vorschriften der EnEV eingehalten wurden, erörtert worden. Dass die Beklagte mit den Antworten des Sachverständigen möglicherweise nicht zufrieden war, beschränkt ihre Rechte nicht. Welche zusätzlichen neuen Fragen sie dem Sachverständigen stellen wollte und das Gericht nicht zugelassen haben soll, trägt die Beklagte zu 1.) auch in ihrer nachgereichten Begründung nicht konkret vor. Darüber hinaus sind etwaige Behauptungen der Beklagten zu 1.) nicht durch geeignete Mittel glaubhaft gemacht. Soweit sie sich dazu auf die dienstliche Stellungnahme des abgelehnten Richters stützt, ist dieser Bezug unergiebig. Der Vorsitzende Richter hat sich dazu dahingehend geäußert, dass er sie lediglich gebeten habe, persönliche Anwürfe gegen den Sachverständigen zu unterlassen. Eine Beschneidung des Fragerechts ergibt sich daraus nicht.

Soweit die Beklagte zu 1.) in der nachgereichten Begründung des Befangenheitsantrages rügt, dass der Vorsitzende Richter sich in der mündlichen Verhandlung über die Frage der Beweislast und Beweisvereitelung unzutreffend geäußert habe, ist der Befangenheitsantrag zudem unbegründet. Nach § 42 Abs. 1, 2 ZPO kann ein Richter wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Dafür ist erforderlich, aber auch ausreichend, das Vorliegen eines Sachverhalts, der vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung und Würdigung aller Umstände berechtigten Anlass zu Zweifeln an der Unvoreingenommenheit des Richters gibt (BVerfGE 82, 30, 38; 90, 138, 139; BGH NJW 2014, 1227, 1228; 1995, 1677, 1678; Zöller/Vollkommer, ZPO, 32. Aufl., § 42, Rn. 9). Dazu zählen Verstöße gegen das prozessuale Gleichbehandlungsgebot, eine negative Einstellung gegenüber einer Partei unter Bevorzugung der anderen Partei, unsachliche Äußerungen oder die willkürliche Benachteiligung oder Behinderung einer Partei in der Ausübung ihrer Rechte (Zöller/Vollkommer, a. a. O., § 42, Rn. 20 ff., m. w. N.). Ebenso können persönliche oder geschäftliche Beziehungen des Richters zu Prozessbeteiligten oder zur Streitsache Zweifel an seiner Unparteilichkeit begründen (BGH NJW-RR 2011, 648; Zöller/Vollkommer, a. a. O., § 42, Rn. 12 ff.; MünchKomm./Stackmann, ZPO, 5. Aufl., § 42, Rn. 8 ff.), wobei als Prozessbeteiligte nicht nur die Parteien des Rechtsstreits, sondern auch deren Vertreter sowie Zeugen und Sachverständige anzusehen sind (MünchKomm./Stackmann, a. a. O., § 42, Rn. 8). Erforderlich ist stets, dass das Verhalten des Richters geeignet ist, den Eindruck einer unsachlichen, auf Voreingenommenheit beruhenden Einstellung gegenüber der Partei oder der streitbefangenen Sache zu erwecken (BGH NJW-RR 1986, 738 f.). Keine tauglichen Ablehnungsgründe sind vorläufige Meinungsäußerungen und Einschätzungen des Richters im Rahmen der materiellen Prozessleitung, bloße Verfahrensverstöße oder fehlerhafte Entscheidungen, soweit die Grenze zur Willkür nicht überschritten ist (Zöller/Vollkommer, a. a. O., § 42, Rn. 26 ff., m. w. N.). Nach diesen Grundsätzen ist eine fehlende Unparteilichkeit des abgelehnten Richters nicht zu besorgen. Wie das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat, kann aus den Hinweisen des Richters zur materiellen Rechtslage nicht auf dessen Unvoreingenommenheit geschlossen werden. Das Gericht ist verpflichtet, den Sach- und Streitstand mit den Parteien zu erörtern und rechtzeitig auf seine vorläufigen Auffassungen zu bestimmten Rechtsfragen hinzuweisen. Dies gewährleistet den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör und gibt ihnen die Möglichkeit, ihr prozessuales Verhalten darauf einzustellen. Die für eine Partei ungünstige Rechtsauffassung des Richters kann daher kein Ablehnungsgrund sein.

Soweit die Beklagte zu 1.) den zweiten Befangenheitsantrag am Schluss der mündlichen Verhandlung damit begründet, dass er nach der Stellung des ersten Befangenheitsantrages noch die Sachanträge stellen ließ, ist dieser zweite Antrag zudem unbegründet, weil die Vorgehensweise des Richters § 47 Abs. 2 ZPO entspricht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO. Die Werte der Klage 18.420,32 € und der Widerklage 62.500,- € waren zu addieren. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht der Gegenstandswert für Ablehnungsgesuche dem Wert des zu Grunde liegenden Verfahrens (vgl. Senat NJW-RR 1999, 1291, 1292).