Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 13.01.2021 – 4 U 208/20

Auf die Berufung des Verfügungsbeklagten wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 10. September 2020 - 12 O 48/20 - abgeändert und der Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

Die Verfügungsklägerin hat die Kosten des Verfahrens beider Instanzen zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

I.

Der Verfügungsbeklagte (im Folgenden: Beklagte) wendet sich gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 10. September 2020, mit dem er im Wege der einstweiligen Verfügung verurteilt worden ist, an die Verfügungsklägerin (im Folgenden: Klägerin) Rechnungen und sonstige Vermietungsunterlagen herauszugeben.

Die Klägerin beauftragte den Beklagten mit Vertrag vom 21. September/12. Oktober 2017 (A1, Blatt 72) mit der Verwaltung von 7 Immobilien mit insgesamt 22 Wohneinheiten in B…, P… und im sonstigenBundesgebiet, die in ihrem Eigentum stehen. Der Beklagte betreibt unter der Firma „(X)“ unter anderem einen Hausverwaltungsservice.

Der Beklagte eröffnete ein Treuhandkonto bei der … AG, dessen wirtschaftlich Berechtigte die Klägerin war. Bis zum 7. Februar 2020 konnte die Klägerin das online geführte Treuhandkonto einsehen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 16. Januar „2019“ (A2, Blatt 81), dem Beklagten am 21. Januar 2020 zugegangen, kündigte die Klägerin den Verwaltervertrag fristlos. Sie berief sich auf die Verletzung zahlreicher Pflichten durch den Beklagten, insbesondere darauf, dass er für einzelne Mieter in Notfällen nicht erreichbar gewesen sei, Reparaturaufträge über 500 € entgegen den Regelungen im Verwaltervertrag ohne Zustimmung der Klägerin vergeben und unberechtigt Beträge einbehalten, die Betriebskostenabrechnung für den Mieter M… nicht erstellt und E-Mails der Klägerin nicht beantwortet habe. Ferner forderte sie den Beklagten auf, das Guthaben auf dem Treuhandkonto an sie auszukehren.

Der Beklagte widersprach der Kündigung mit Schreiben vom 21. Januar 2020 (Blatt 263) sowie mit Schreiben vom 11. Februar 2020 (Blatt 269f.), in dem er darauf hinwies, dass bei Auszahlung des Guthabens an die Klägerin keine Mittel zur Verwaltung zur Verfügung stehen würden.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 30. Januar 2020 (K7, Blatt 86ff.) widerrief die Klägerin sämtliche dem Beklagten erteilten Vollmachten mit sofortiger Wirkung, verlangte die Übersendung der Vollmachtsdokumente und sämtlicher Unterlagen im Zusammenhang mit der Vermietung sowie die Überweisung sämtlichen für die Klägerin verwalteten Geldes. Dem kam der Beklagte schließlich hinsichtlich der auf dem Treuhandkonto befindlichen Mieten nach. Mit Schreiben vom 24. März 2020 (Blatt 273) forderte der Beklagte die Klägerin auf, das Treuhandkonto, wie vertraglich vereinbart, mit 2.000,00 € aufzufüllen.

In der Folgezeit trat der Beklagte wiederholt schriftlich an Mieter heran und forderte diese zur Mietzahlung auf sein Treuhandkonto auf (am 28. März 2020 A 13, Blatt 330; am 6. April 2020 A 9, Blatt 208). Mit anwaltlichem Schreiben vom 9. April 2020 (A 10, Blatt 204) forderte die Klägerin den Beklagten unter Bezugnahme auf ein Schreiben vom 6. April 2020 an eine Mieterin in D… auf, es zu unterlassen, ihre Vertragspartner im Zusammenhang mit den Immobilien, die Gegenstand des gekündigten Verwaltervertrages gewesen seien, zu kontaktieren.

Unter dem 27. Februar 2020 hat die Klägerin bei dem Amtsgericht Nauen beantragt, dem Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, sämtliche Mietverträge, Vertragsergänzungen sowie Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2017 und 2018 sowie eine Aufstellung über die Mietkautionskonten bezüglich ihrer vom Beklagten verwalteten Immobilien, sowie sämtliche Kontoauszüge für die Monate Januar und Februar 2020 betreffend das Konto Nummer … bei der … AG, gegebenenfalls in Kopie, herauszugeben und hilfsweise beleghaft Auskunft zu erteilen über die Kontoverläufe seit 1. Januar 2020.

Sie hat geltend gemacht, der Verwaltervertrag sei im Hinblick auf die außerordentliche Kündigung mit Schreiben vom 16. Januar 2020 beendet gewesen. Sie sei zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt gewesen, da der Beklagte zahlreiche Pflichten aus dem Verwaltervertrag verletzt habe, insbesondere für einzelne Mieter in Notfällen nicht erreichbar gewesen sei. Auf telefonisch hinterlassene Nachrichten habe sich der Beklagte nicht gemeldet und zunächst mitgeteilt, er habe diese nicht erhalten, später aber das Gegenteil eingeräumt. Es lägen massive Beschwerden seitens der Mieter und Hausmeisterin (A6, Blatt 85) dahingehend vor, dass er sich nicht einmal vor Ort einen Eindruck verschafft habe. Der Beklagte habe zudem Reparaturaufträge von mehr als 500 € entgegen den vertraglichen Vereinbarungen ohne ihre Zustimmung erteilt, E-Mails der Klägerin seit Januar 2020 nicht mehr beantwortet und die Betriebskostenabrechnung für den Mieter M… für das Jahr 2017 nicht fristgemäß erstellt. Aufgrund des Widerrufs der Verwaltervollmacht sei der Beklagte nicht mehr berechtigt gewesen, die Mieter zur Mietzahlung auf das Treuhandkonto aufzufordern.

Die Herausgabe der Unterlagen sei auch eilbedürftig, da die Klägerin bis zum 30. April 2020 die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2019 sowie ihre Steuererklärung für 2019 vorzunehmen habe. Zudem habe sie hinsichtlich der Immobilie in B… einen Makler-(Verkaufs-)auftrag erteilt, wofür sie Unterlagen zur Verfügung stellen müsse.

Das Amtsgericht Nauen hat den Streitwert für das Verfügungsverfahren auf 13.200 € festgesetzt und den Antrag unter Hinweis auf den 5.000 € übersteigenden Streitwert mit Beschluss vom 12. März 2020 (Blatt 103) an das Landgericht Potsdam verwiesen.

Das Landgericht Potsdam hat im Termin vom 30. April 2020 (Blatt 218) den Beklagten im Hinblick auf dessen Säumnis im Wege eines Versäumnisurteils antragsgemäß verurteilt. Der Beklagte hat seinen Einspruch dahingehend begründet, dass die Klägerin zur fristlosen Kündigung des Verwaltervertrages nicht berechtigt gewesen sei. Er habe seine Pflichten aus dem Verwaltervertrag nicht verletzt, zumindest habe es an einer Abmahnung gefehlt. Er habe die Betriebskostenabrechnung für den Mieter M… erstellt und fristgemäß gleichzeitig mit den Betriebskostenabrechnungen an alle anderen Mieter übersandt. Im Hinblick auf die unwirksame Kündigung sei er weiter berechtigt gewesen, die Wohnungen zu verwalten und die Mieter zu mahnen. Soweit Zahlungen an Dritte nicht erbracht worden seien, hätten im wegen der Mietzahlung an die Klägerin und nicht auf das Treuhandkonto die Mittel dafür gefehlt; er habe die Klägerin erfolglos aufgefordert, das Treuhandkonto mit der vertraglich vereinbarten Summe von 2.000 € aufzufüllen. Jedenfalls sei die Kündigung im Hinblick auf die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB verspätet erfolgt. Das Versäumnisurteil sei schon wegen des Ablaufs der Vollziehungsfrist aufzuheben.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 3. August 2020 den Antrag im Hinblick auf die beantragte Herausgabe teilweise für erledigt erklärt und im Übrigen beantragt, das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten, ferner hat sie den Antrag dahingehend erweitert, dass sie Herausgabe sämtlicher Rechnungen sowie Aufstellungen der einzelnen Vorauszahlungen auf Heiz- und Betriebskosten der einzelnen Mieter, beides für das Jahr 2019 für sämtliche verwalteten Immobilien begehrt.

Das Landgericht hat, nachdem die Klägerin einen im Termin am 6. August 2020 geschlossenen Vergleich widerrufen hatte, mit Urteil vom 10. September 2020 das Versäumnisurteil vom 30. April 2020 aufgehoben und den Antrag vom 27. Februar 2020 zurückgewiesen, da die Vollziehung der mit dem Versäumnisurteil angeordneten Herausgabe nicht innerhalb der Monatsfrist gemäß §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO begonnen worden sei. Es hat den Beklagten jedoch auf den Antrag vom 3. August 2020 verurteilt, für sämtliche Objekte sämtliche Rechnungen sowie Aufstellungen der einzelnen Vorauszahlungen auf Heiz- und Betriebskosten der einzelnen Mieter, beides für das Jahr 2019, an die Klägerin herauszugeben.

Das Landgericht hat seine Entscheidung, auf deren tatsächlichen Feststellungen gemäß § 540 ZPO Bezug genommen wird, damit begründet, dass dem mit Antrag vom 3. August 2020 gestellten Herausgabeverlangen stattzugeben sei, da die Klägerin den Hausverwaltervertrag wirksam außerordentlich gekündigt habe. Die Tatsache, dass der Beklagte auch nach Entzug der Verwaltervollmacht im Namen der Klägerin tätig geworden sei, stelle einen wichtigen Grund zur Kündigung dar. Zwar könne die mit Schreiben vom 16. Januar 2020 vorgenommene Kündigung nicht darauf gestützt werden, da dieser Grund erst nach der Kündigung erfolgt sei; die Erweiterung des Antrags auf Erlass der einstweiligen Verfügung vom 3. August 2020 sei jedoch als erneute Kündigung auszulegen. Die Eilbedürftigkeit ergebe sich daraus, dass über die Vorauszahlungen für Betriebskosten jährlich bis spätestens zum Ablauf des 12. Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums abzurechnen sei.

Gegen diese Entscheidung hat der Beklagte Berufung eingelegt und diese unter Verweis auf seinen erstinstanzlichen Vortrag begründet. Er ist der Ansicht, der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sei nicht als erneute vorsorglich ausgesprochene fristlose Kündigung auszulegen. Zudem sei diese nicht innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis von den Kündigungsgründen erfolgt.

Er beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 3. September 2020, - 12 O 48/20 - insofern abzuändern, und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung insgesamt zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

Sie hat mit Schreiben vom 7. September 2020 eine weitere fristlose sowie ordentliche Kündigung zum 31. Dezember 2020 ausgesprochen und diese damit begründet, dass der Beklagte nach wie vor nicht bereit sei, die noch fehlenden Unterlagen herauszugeben und Auskunft zu erteilen über den Verlauf der Konten, darüber hinaus habe er, wie u.a. aus einer Vollstreckungsankündigung der Stadt Q… vom 26. August 2020 hervorgehe, laufende Zahlungsverpflichtungen bezüglich der Immobilien nicht erfüllt.

Am 7. Oktober 2020 hat der Beklagte einen Teil der Unterlagen (Blatt 376) an die Gerichtsvollzieherin und am 17. November 2020 einen weiteren Teil an die Klägerin herausgegeben, die mit Schriftsatz vom 24. November 2020 den in der Berufung allein noch streitgegenständlichen Antrag vom 3. August 2020 bis auf die Herausgabe der Kostenbelege/Rechnungen für das Objekt (A) in Sch… für erledigt erklärt hat. Der Beklagte hat sich der Erledigterklärung nicht angeschlossen.

II.

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere übersteigt auch die erforderliche Beschwer des Beklagten gemäß § 511 Abs. 2 Nummer 1 ZPO die Wertgrenze von 600,00 €. Grundsätzlich ist für die Wertberechnung auf das nach § 3 ff. ZPO zu bemessende Interesse des Rechtsmittelführers abzustellen, seine erstinstanzliche Verurteilung zu beseitigen. Sein Interesse berechnet sich bei einer Verurteilung zur Erteilung von Auskunft und Übergabe von Belegen in erster Linie danach, welcher Aufwand an Zeit und Kosten für die Auskunftserteilung oder Rechnungslegung anfällt (Zöller-Herget ZPO 32. Aufl. § 3 Rn. 16 „Auskunft“). Im vorliegenden Fall geht jedoch das Interesse des Beklagten nicht allein dahin, den Aufwand für Auskunft und Rechnungslegung zu vermeiden, sondern ist eng mit seinem wirtschaftlichen Interesse an der vergütungspflichtigen Fortsetzung der nach dem Verwaltervertrag geschuldeten Leistungen verknüpft, für die die Mietunterlagen erforderlich sind.

2. Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg, denn der Klägerin steht weder ein Anspruch gemäß §§ 666, 667, 675 Abs. 1 BGB auf Herausgabe der Kostenbelege/Rechnungen für die Immobilie der Klägerin (A) in Sch… zu, noch ein Anspruch auf Feststellung, dass der Verfügungsantrag der Klägerin hinsichtlich sämtlicher Rechnungen sowie Aufstellungen der einzelnen Vorauszahlungen auf Heiz- und Betriebskosten der Mieter für das Jahr 2019 für sämtliche weiteren ihrer vom Beklagten verwalteten Immobilien erledigt ist.

a) Zwar steht dem Auftraggeber eines Geschäftsbesorgungsvertrages gegen den Geschäftsbesorger grundsätzlich ein Anspruch auf Rechnungslegung und Herausgabe von Unterlagen gemäß §§ 666, 667, 675 Abs. 1 BGB zu.

Die Parteien haben am 21. September/12. Oktober 2017 einen entgeltlichen Hausverwaltervertrag abgeschlossen, bei dem es sich um einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit überwiegend dienstvertraglichem Charakter gemäß § 675 BGB handelt, auf den die Regeln des Dienstvertragsrechts gemäß §§ 611 ff. BGB und des Auftragsrechts gemäß § 662 ff. BGB Anwendung finden (BGH, WM 1965,1181; OLG Köln, Urteil vom 20. September 1996 -19 U 23/96 - NJWE-MietR, 1997, 63; Bub NZM 2000,1202).

b) Der Anspruch der Klägerin auf Herausgabe sämtlicher vom Beklagten im Rahmen seiner Verwaltungstätigkeit für das Jahr 2019 erhaltenen erlangten Rechnungen für die verwalteten Objekte nach § 667 BGB ist jedoch nicht fällig. Da der Beklagte die Rechnungen für die Abrechnung der Betriebskosten gegenüber den Mietern sowie gegenüber der Klägerin benötigt, kann die Klägerin die Herausgabe erst nach Beendigung des Verwaltervertrages verlangen. Ein Anspruch auf Herausgabe von Aufstellungen der einzelnen Vorauszahlungen auf Heiz- und Betriebskosten ergibt sich, da die Aufstellungen vom Beklagten selbst geschaffen und nicht aus der Geschäftsbesorgung erlangt sind, aus der Pflicht zur Auskunft und Rechenschaft gemäß § 666 BGB. Auch dieser Anspruch auf Rechenschaft ist grundsätzlich erst nach Beendigung des Auftrags fällig.

c) Der Hausverwaltervertrag vom 21. September/12. Oktober 2017 ist jedoch erst durch die ordentliche Kündigung der Klägerin vom 7. September 2020 zum 31. Dezember 2020 wirksam beendet worden und nicht wirksam vorzeitig von der Klägerin aus wichtigem Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB gekündigt worden. Eine Kündigung nach § 627 Abs. 1 BGB kommt nicht in Betracht, da es sich bei der Hausverwaltung nicht um Dienste höherer Art im Sinne dieser Vorschrift handelt und als Vergütung feste Bezüge vereinbart waren (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 15. Oktober 2010 - 141/10 Rn 1 a) aa).

aa) Die Klägerin hat den Hausverwaltervertrag nicht durch Kündigung vom 16. Januar 2020 wirksam beendet.

Die außerordentliche Kündigung setzt das Vorliegen eines wichtigen Grundes zur Kündigung voraus. Ein wichtiger Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Allein die Tatsache, dass eine Pflicht aus einem Vertrag verletzt worden ist, rechtfertigt im Regelfall nicht eine außerordentliche Kündigung, sondern setzt zusätzlich eine Abmahnung voraus, die dem Vertragspartner deutlich macht, dass der Vertrag bei Fortsetzung des Verhaltens gekündigt werden wird (BGH, Beschluss vom 20. Juni 2002 – V ZB 39/01 – Rn. 25, 28, juris BGHZ 151, 164-181).

(1) Die Klägerin kann die Kündigung nicht auf die fehlende Erreichbarkeit des Beklagten stützen. Soweit die Klägerin Pflichtverletzungen des Hausverwalters im Hinblick auf fehlende Erreichbarkeit des Beklagten durch die Mieter exemplarisch am Beispiel eines Wasserschadens vom 19. Dezember 2019 am Objekt (B) in B… behauptet, ist eine Pflichtverletzung des Beklagten, die einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen könnte, schon nicht schlüssig vorgetragen. Nach dem Vortrag der Klägerin hat der Beklagte am 19. Dezember 2019 Handwerker geschickt, die sich um den Wasserschaden gekümmert haben. Dass zu diesem Zeitpunkt oder in der Zeit danach eine persönliche Anwesenheit des Beklagten vor Ort im Hinblick auf das Ausmaß des Schadens notwendig war, ist nicht ersichtlich. Auch den schriftlich oder per E-Mail geäußerten Klagen der Mieter über die fehlende Erreichbarkeit und Unfreundlichkeit des Beklagten ist kein wichtiger Grund für eine Kündigung zu entnehmen. Zudem wäre für die außerordentliche Beendigung des Verwaltervertrags eine Abmahnung erforderlich gewesen, die dem Beklagten sein Fehlverhalten vor Augen führt. Dass sie eine solche Abmahnung vorgenommen hat, hat die Klägerin trotz Bestreitens des Beklagten nicht substantiiert vorgetragen.

Die auf den vorgenannten Grund der Erreichbarkeit des Beklagten für die Mieter und die Klägerin am 19./21. Dezember 2019 gestützte Kündigung vom 16. Januar 2020 ist zudem nicht rechtzeitig innerhalb der 14-Tage-Frist des § 626 Abs. 2 BGB erklärt worden. § 626 Abs. 2 BGB ist auf alle außerordentlichen Kündigungen von Dienstverträgen anzuwenden (BGH NJW 1999,155); dabei handelt es sich um eine Ausschlussfrist (Palandt-Weidenkaff BGB 79. Aufl. § 626 Rn. 20, 21). Der Kündigende trägt nicht nur die Darlegungs- und Beweislast für den wichtigen Grund, sondern auch dafür, dass er erst innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB davon Kenntnis erlangt hat (BAG, Urteil vom 01. Februar 2007 – 2 AZR 333/06 –, Rn 21 juris). Ausweislich der E-Mail vom 22. Dezember 2019 hatte die Klägerin an diesem Tag Kenntnis von der von Frau S… geführten Beschwerde über die fehlende Erreichbarkeit des Beklagten im Hinblick auf den Wasserschaden. Selbst wenn man der Klägerin eine Woche für etwaige Nachforschungen zubilligen würde, hätte eine Kündigung den Beklagten spätestens bis zum 13. Januar 2020 erreichen müssen; die Kündigung vom 16. Januar 2020, die dem Beklagten am 21. Januar 2020 zugegangen ist, war deshalb verspätet.

(2) Auch die angeblich nicht (rechtzeitig) übersandte Betriebskostenabrechnung für den Mieter/die Mieterin M… für das Jahr 2017 stellt keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung dar, zumal eine Pflichtverletzung des Beklagten, der geltend gemacht hat, er habe die Abrechnung für den Mieter/die Mieterin M… gleichzeitig mit den Betriebskostenabrechnungen für alle anderen Mieter übersandt, schon nicht schlüssig vorgetragen ist. Die mit der Berufungserwiderung vorgetragene Behauptung, dass der Klägerin kein Beleg über die rechtzeitige Übersendung vorliege, ist dafür nicht geeignet, da kein Grund ersichtlich ist, wonach der Beklagte ihr einen solchen Beleg übergeben müsste.

(3) Zur Darlegung eines wichtigen Kündigungsgrundes kann sich die Klägerin auch nicht auf die pauschale Behauptung stützen, der Beklagte habe Reparaturaufträge von mehr als 500 € ohne die Zustimmung der Klägerin erteilt. Der Beklagte ist diesem Vortrag ebenso pauschal mit der Behauptung, bei höheren Beträgen habe jeweils die Genehmigung der Klägerin vorgelegen, entgegengetreten.

Soweit die Klägerin mit der Berufungserwiderung unter Vorlage von Kontoauszügen vorträgt, der Beklagten habe am 13. Januar 2020 vom Treuhandkonto einen Betrag von 727,65 € an die Firma (Y) wegen einer Rohrverstopfung im Haus im November 2019 bezahlt sowie unter demselben Datum einen Betrag von 2.311,69 für einen Rohrbruch im Dezember 2019 an die Firma (Z), stellte die Beauftragung zwar einen Verstoß gegen die Regelung in Nr. 23 der Anlage 1 (Leistungskatalog) zum Hausverwaltervertrag dar, wonach der Hausverwalter lediglich berechtigt ist, Aufträge, die der Instandsetzung und Instandhaltung des Objektes dienen, bis zu 500 € zu beauftragen. Darauf kommt es jedoch nicht an, weil es auch insoweit für eine wirksame außerordentliche Kündigung an einer vorherigen Abmahnung fehlt.

(4) Mit der Behauptung, der Beklagte habe zunächst abgestritten, dass er die telefonische Nachricht der Klägerin hinsichtlich des Wasserschadens vom 21. Dezember 2019 erhalten habe, später jedoch eingeräumt, dass er diese doch erhalten habe, hat die Klägerin ebenfalls einen wichtigen Grund ebenfalls nicht schlüssig vorgetragen. Allein aus dieser Schilderung kann nicht der Schluss gezogen werden, dass der Beklagte die Nachricht der Klägerin bewusst ignoriert habe.

(5) Auf trotz Widerrufs der Verwaltervollmacht an Mieter übersandte Mahnungen und Kündigungsandrohungen kann die Klägerin die Kündigung vom 16. Januar 2020 nicht stützen, da der Widerruf gegenüber dem Beklagten erst mit Schreiben vom 30. Januar 2020 erfolgte. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist der Zeitpunkt der Kündigungserklärung (Palandt-Weidenkaff BGB 79. Aufl. § 626 Rn 38).

bb) Der Hausverwaltervertrag ist auch nicht durch eine außerordentliche Kündigung mit der Antragsschrift vom 3. August 2020 beendet worden.

(1) Es bestehen schon Zweifel, ob Schriftsatz vom 3. August 2020 als erneute außerordentliche Kündigung auszulegen ist, wie das Landgericht angenommen hat. Eine Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie muss nicht als Kündigung bezeichnet werden, aus ihr muss jedoch für den Empfänger erkennbar der Wille hervorgehen, das Vertragsverhältnis zu beenden; bei der außerordentlichen Kündigung ist zudem die Angabe oder eine ausdrückliche oder stillschweigende Bezugnahme auf einen wichtigen Grund erforderlich (Palandt-Weidenkaff BGB 79. Aufl. § 626 Rn. 19; vor § 620 Rn. 29ff.). Grundsätzlich kann eine Kündigungserklärung auch durch einen Anwaltsschriftsatz im Rahmen eines Rechtsstreits erfolgen, dies setzt allerdings voraus, dass eindeutig erkennbar ist, dass mit dem prozessualen Schriftsatz auch eine materiell-rechtliche Willenserklärung abgegeben und nicht nur eine bereits außerprozessual erklärte Kündigung durchgesetzt werden soll (Schmid, NZM 2013, 401 m.w.N.). Der Antragserweiterung vom 3. August 2020, die dem Beklagtenvertreter im Termin vom 6. August 2020 übergeben wurde, müsste der Beklagte eindeutig entnehmen können, dass die Klägerin den Verwaltervertrag erneut beenden will. So liegt der Fall hier nicht, denn der Klägerin geht es in dem Antrag vom 3. August 2020 lediglich um eine Erweiterung der herauszugebenden Unterlagen. Gegen einen Beendigungswillen spricht zudem, dass die Klägerin in dem erweiterten Antrag ausführt, dass es nicht darauf ankomme, ob der Vertrag beendet sei, da sie jedenfalls unabhängig vom Bestehen des Vertragsverhältnisses einen Herausgabeanspruch nach §§ 675, 667 BGB habe.

(2) Letztlich kommt es darauf nicht an, denn sämtliche in der Antragsweiterung vom 3. August 2020 in Bezug genommenen, bereits in der Kündigung vom 16. Januar 2020 aufgeführten Kündigungsgründe sind ebenso wie der weitere Grund der trotz Widerrufs der Verwaltervollmacht gegenüber Mietern erfolgten Mahnungen und Aufforderungen, auf das Treuhandkonto zu zahlen, „verbraucht“, da eine etwaige Kündigungserklärung vom 3. August 2020 nicht innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB vorgenommen wurde. Auf die Kontaktierung von Mietern trotz Widerrufs der Verwaltervollmacht vom 30. Januar 2020 kann die Klägerin eine Kündigung vom 3. August 2020 nicht stützen, da sie lediglich Schreiben/E-Mails des Beklagten an Mieter vom 28. März und 6. April 2020 vorlegt und nicht glaubhaft gemacht ist, dass der Beklagte das beanstandete Verhalten nach der anwaltlichen Abmahnung mit Schreiben vom 9. April 2020 fortgesetzt hat.

(3) Soweit die Klägerin auf die unterlassene Vergütungszahlung für zwei Hausmeister verweist, kann dies ebenfalls eine Kündigung aus wichtigem Grund nicht rechtfertigen. Es ist bereits unklar, ob es sich bei den angeblich unterlassenen Zahlungen um eine etwaige Pflichtverletzung handelt. Jedenfalls kann sich die Klägerin nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB auf eine Pflichtverletzung des Beklagten nicht berufen, da ihr Verhalten insoweit widersprüchlich ist. Nach eigenen Vorbringen der Klägerin hatte der Beklagte, wie von ihr gefordert, das Guthaben auf dem Treuhandkonto an die Klägerin ausgekehrt, nicht ohne sie zuvor darauf hinzuweisen, dass er ohne ein Guthaben auf dem Treuhandkonto Zahlungsverpflichtungen nicht mehr würde erfüllen können. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass sie dieser Aufforderung nachgekommen ist und ihre Verpflichtung aus dem Verwaltervertrag erfüllt hat, ein Guthaben von 2.000 € auf dem Treuhandkonto zu unterhalten (Anlage 1 zum Verwaltervertrag „Leistungskatalog“ Nummer 24, Blatt 30).

(4) Auch die von der Klägerin in dem Antrag angeführte Tatsache, dass der Beklagte ihren online-Zugang zum Verwalterkonto gesperrt hat, kann eine Kündigung aus wichtigem Grund nicht rechtfertigen, da nicht ersichtlich ist, dass der Beklagte der Klägerin fortlaufend Einsicht in das Treuhandkonto schuldet.

cc) Der Verwaltervertrag ist ebenfalls nicht wirksam durch die außerordentliche Kündigung vom 7. September 2020 beendet worden. Die Klägerin hat keinen (neuen) wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung vorgetragen; hinsichtlich der angeblich „kürzlich“ erfolgten Aufforderung an Mieter, auf das Treuhandkonto zu zahlen, fehlt es an einem substantiierten Vortrag. Soweit sie ihre Kündigung auf eine Vollstreckungsankündigung der Stadt Q… wegen unterlassener Zahlung von Abfallgebühren stützt, gilt das unter bb) (3) Ausgeführte.

Die prozessualen Nebenentscheidungen ergehen gemäß §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 6, 713 ZPO.

Der Streitwert für das einstweilen Verfügungsverfahren wird für beide Instanzen gemäß § 3 ZPO auf bis 6.000 € festgesetzt.

Der Streitwert richtet sich nach dem Interesse der Klägerin an der Herausgabe der zur Erstellung der Betriebskostenabrechnung 2019 benötigten Unterlagen. Das Interesse der Klägerin kann allerdings nicht einfach mit dem Wert der von sämtlichen Mietern geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen gleichgesetzt werden. Es ist bei der Wertfestsetzung vielmehr zu berücksichtigen, wie groß die Gefahr eines wirtschaftlichen Schadens des Antragstellers durch die Nichtherausgabe der Unterlagen ist (KG Berlin, Beschluss vom 20. Dezember 2010 – 16 W 20/10 –, Rn. 3, juris vgl. auch Zöller-Herget, ZPO, 26. Aufl., §3 Rn. 16 unter "Herausgabeklagen"). Der Schaden kann sich also nur nach der Gefahr bemessen, dass Mieter von ihrem Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der geleisteten Vorauszahlungen Gebrauch machen, solange nicht gemäß § 556 Abs. 3 BGB über die Vorauszahlungen abgerechnet ist oder die Klägerin mit Nachforderungen gemäß § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB ausgeschlossen ist. Das Kammergericht hat in dem vorzitierten Urteil den Wert des einstweiligen Verfügungsverfahrens auf 10 % der von den Mietern geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen beziffert (KG a.a.O. Rn. 5 juris); dem schließt der Senat sich an. Vorliegend schätzt der Senat die durchschnittlichen Betriebskostenvorauszahlungen pro Wohnung auf 2.400 € im Jahr, für 22 Wohneinheiten auf 52.800 €. Dies ergibt bei Zugrundelegung von 10 % einen Verfahrenswert von 5.280 €.