Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 28.04.2021 – 4 U 107/19

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 11.06.2019, Az. 2 O 309/18, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil und das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Potsdam sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

4. Der Streitwert wird für den Berufungsrechtszug auf die Wertstufe bis 80.000,00 Euro festgesetzt.

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte als Herstellerin des Fahrzeuges … auf Schadensersatz in Anspruch. Das Fahrzeug ist mit einem Motor EA 897 (3,0 Liter TDI) EURO6 des Herstellers Audi AG ausgestattet.

Der Kläger erwarb das Fahrzeug aufgrund einer Bestellung vom 24. November 2014 von der … Automobil-GmbH in P… als Neufahrzeug mit einem Kilometerstand von 0 km zu einem Kaufpreis von 75.000,00 Euro. Das KBA ordnete am 8. Dezember 2017 den Rückruf der Fahrzeuge … und unter dem 12. Januar 2018 die Umrüstung mit einer geprüften und freigegebenen Software an. Mit anwaltlichem Schreiben vom 31. Januar 2018 forderte der Kläger die Beklagte zur Rückzahlung des Kaufpreises (beziffert mit 85.243,47 Euro) innerhalb eines Monats Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeuges auf. Der Kläger ließ auf dem Fahrzeug zwischenzeitlich das Software-Update aufspielen.

Nachdem der Kläger zunächst behauptet hatte, dass in dem Fahrzeug ein Motor EA 189 verbaut sei und sich hierauf auch sein Vortrag zu einer unzulässigen Abschalteinrichtung bezogen hatte, hat er seine Argumentation sodann auf einen – hier unstreitig verbauten, allerdings von der Audi AG hergestellten – Motor EA 897 angepasst. Insoweit hat er – gestützt auf eine Pressemitteilung des KBA vom 8. Dezember 2017, auf welche wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird (Anlage K 33) – behauptet, dass in dem Fahrzeug in mehrfacher Hinsicht eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut worden sei und dass dem eine gemeinsame Ideenentwicklung von Audi und VW bis hin zur Umsetzung zugrunde gelegen habe und dass insoweit auch die Vorstände eingebunden gewesen seien. So sei laut KBA-Rückruf eine Software verbaut, welche in der Lage sei, die Prüfstandsumgebung anhand der Umgebungstemperatur zu erkennen und durch Verwendung einer sog. Aufwärmstrategie, welche (nahezu) nur in dieser Umgebung Anwendung finde, den Ausstoß von Schadstoffen zu reduzieren. Schließlich erkenne eine in dem Fahrzeug verbaute Manipulationssoftware anhand des Getriebes bzw. der Schalteinstellungen, ob sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand befinde, und sei dadurch in der Lage, für einen geringeren Schadstoffausstoß auf dem Prüfstand zu sorgen. Ferner finde bei der Abgasnachbehandlung eine Manipulation dadurch statt, dass in gewissen Konstellationen beim Fahrbetrieb der AdBlue-Verbrauch gedrosselt werde, was zu einem höheren Schadstoffausstoß führe. Über die Planungen einer Software-Manipulation zur Reduzierung des Stickoxidausstoßes sei die Beklagte auch aufgrund sog. „5er-Runden“ der Automobilhersteller informiert gewesen. Zudem bediene sich die Beklagte - vermutlich - eines sog. Thermofensters, durch das die Abgasrückführung bei Temperaturen unter 17 Grad und über 30 Grad reduziert werde. Hierüber habe die Beklagte das KBA getäuscht und sich die Typenzulassung erschlichen.

Hätte der Kläger gewusst, dass er den Motor später überarbeiten lassen müsse, um eine drohende Stilllegung zu verhindern, hätte er das Fahrzeug nicht gekauft. Im Übrigen sei er zu keinem Zeitpunkt davon ausgegangen, durch den Betrieb seines Fahrzeuges an der Belastung der Luft mit Stickoxiden beteiligt zu sein. Auch bei Aufspielen des angebotenen Software-Updates sei davon auszugehen, dass die zulässigen Grenzwerte für die Euro-6-Norm überschritten würden. Zweifel an der Wirksamkeit der Software bestünden schon allein deswegen, weil die Beklagte diese bereits vor dem Verkauf des Fahrzeuges hätte einbauen können, stattdessen aber die aufwendige Abschalteinrichtung installiert habe. Zudem sei ein schnellerer Verschleiß des Partikelfilters zu befürchten, weil ein Wechsel zwischen den Modi 1 und 0 nicht mehr stattfinde, sondern der Fahrbetrieb durchgängig im Modus 1 erfolge. Dabei käme es zu einer erhöhten Menge der zurückgeführten Abgase, weil das Fahrzeug nicht für eine dauerhafte Abgasreinigung konzipiert sei. Dies führe zu einem merkantilen Minderwert von 15 bis 20%.

Erstinstanzlich hat der Kläger zuletzt – nach dem die Parteien den Rechtsstreit wegen eines Differenzbetrages in Höhe von 2.084,26 Euro teilweise übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben – beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 75.000,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten seit dem 24. November 2014 bis Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen über Übereignung und Herausgabe des – konkret bezeichneten – Fahrzeuges abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 9.398,75 zu zahlen,

hilfsweise für den Fall der Abweisung des Antrages zu 1.,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs der Marke … mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) … mit der manipulierten Motorsoftware durch die Beklagte resultieren;

3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des – näher bezeichneten – Fahrzeugs im Annahmeverzug befindet;

4. festzustellen, dass der im Antrag zu 1 bezeichnete Anspruch aus einer unerlaubten Handlung herrührt,

5. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger die durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 250,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und ihn von weiteren 2.946,34 Euro freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, das Fahrzeug weise keine dauerhaft verschiedenen Betriebsmodi für die Abgasrückführung zwischen Straßenbetrieb und Rollenbetrieb auf, die aus den EA189-Motoren bekannte Umschaltlogik liege mithin nicht vor. Die Anordnung des KBA, aufgrund derer sie eine Aktualisierung der Motorsoftware vornehme, betreffe den sog. Warmlaufmodus des SCR-Katalysators und dessen AdBlue-Zufuhr unter bestimmten Bedingungen. Ob es sich dabei um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele, sei umstritten. Durch die Anpassung der entsprechenden Steuerungssoftware werde der Anwendungsbereich einer bereits vorhandenen Funktion ausgeweitet, nicht aber eine neue Funktion geschaffen. Das streitgegenständliche Fahrzeug habe die Schwacke-Gruppe als wertstabilstes Fahrzeug im Jahr 2018 ermittelt.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 11. Juni 2019 im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, weil der geltend gemachten Schaden nicht vom Schutzzweck des § 826 BGB erfasst sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers. Er meint, die Haftung nach § 826 BGB hänge nicht davon ab, gegen welche Norm die Beklagte verstoßen oder ob sie ein Schutzgesetz verletzt habe. Sein Schaden bestehe darin, dass er ein nicht vorschriftsmäßiges Fahrzeug erworben habe, was gewöhnlich mit einer Wertminderung einhergehe. Es habe die Gefahr eines Zulassungswiderrufs und einer Fahrzeugstillegung bestanden. Die Beklagte habe durch das Inverkehrbringen des Fahrzeuges mit der unzulässigen Umschaltlogik getäuscht. Sie könne sich nicht darauf berufen, dass sie nicht Herstellerin des Motors sei, da sie 99,64% der Anteile der Audi AG innehabe, die für die Entwicklung und die Anwendung der Emissionsstrategie des eingebauten Motors verantwortlich sei. Es sei davon auszugehen, dass die Beklagte den eingebauten Motor, für den sie emissionsschutzrechtlich verantwortlich sei, geprüft habe. Zumindest sei die Beklagte hierzu als VDA-Mitglied im Rahmen einer sog. FMEA verpflichtet gewesen. Für eine sittenwidriges Verhalten spreche zudem, dass die Beklagte eine Manipulation am On-Board-Diagnosesystem vorgenommen habe.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 11. Juni 2019

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 75.000 Euro nebst Zinsen in Höhe von 4% seit dem 24. November 2014 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und zwar Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke … mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) … nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft sowie Zahlung eines Nutzungsersatzes in Höhe von 10.641,75 Euro,

hilfsweise,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs der Marke … vom … mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) … mit der manipulierten Motorsoftware durch die Beklagte resultieren.

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in den vorgenannten Klageanträgen genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet;

3. festzustellen, dass der im Antrag zu 1 bezeichnete Anspruch aus einer unerlaubten Handlung herrührt,

4. die Beklagte zu verurteilen, dem Berufungskläger die durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 250 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und ihn von weiteren 2.946,34 Euro freizustellen.

Die Beklagte beantragt unter Verteidigung des angegriffenen Urteils,

die Berufung zurückzuweisen.

In Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringen führt die Beklagte aus, dass sie nicht passivlegitimiert sei, weil die Entwicklungshoheit für den streitgegenständlichen Motor innerhalb des Konzerns bei der Audi AG liege und die Beklagte weder den im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motor noch die Motorsteuerungssoftware entwickelt und hergestellt habe. Das Fahrzeug sei Teil eines sogenannten Plattformkonzepts innerhalb der VW-Gruppe gewesen. Dies bedeute, dass eine Marke als sogenannter Plattformentwickler für die Entwicklung von Antrieb, Fahrwerk, Motor und Motorsteuergerät verantwortlich sei. Der Plattformentwickler verantworte nicht nur den Motor, sondern die gesamte für die Fahraufgabe des Fahrzeugs erforderliche Grundkonstruktion, bestehend aus Motor, Antrieb, Fahrwerk, Motorsteuergerät und weiteren Elementen. Die individuelle Marke ergänze sodann diese Grundkonstruktion mit deren Außendesign (Außenblech) mit Sitzdesign, Innenraumdesign, Radio/Navi/Multimediaanwendungen und sämtlichen weiteren für das individuelle Markenbild maßgeblichen Elementen. Demgemäß habe auch das KBA in dem als Anlage B3 vorliegenden Bescheid ausdrücklich hervorgehoben, dass die Angaben zum Sachverhalt allein von der AUDI AG stammen. Die Typprüfung sei zwar im Auftrag der Beklagten durch den TÜV Nord durchgeführt worden. Dabei habe es allerdings nur den Prüfstand durchlaufen, weshalb auch keine Manipulationen aufgefallen seien. Die Beklagte habe der AUDI AG auch keine Vorgaben gemacht. Diese habe vielmehr in eigener Verantwortung gehandelt. Eine Haftung lasse sich auch nicht über die Konzernverbundenheit konstruieren, da die AUDI AG ein eigenständiges Unternehmen sei. Die Beklagte hafte nach dem für das Konzernrecht geltenden zentralen Trennungsprinzip grundsätzlich nicht als Mutterkonzern für ihre Tochtergesellschaften. Eine FMEA-Prüfung sei von der Beklagten nicht durchgeführt worden. Das On-Boad-Diagnosesystem funktioniere nach den gesetzlichen Vorgaben. Eine Manipulation habe nicht stattgefunden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsrechtszug wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend verwiesen.

II.

I. Die Berufung ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere gemäß §§ 517 ff. ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie keinen Erfolg.

1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch zu.

a) Ein Anspruch auf Schadensersatz folgt zunächst nicht aus §§ 826, 31 BGB.

Nach § 826 BGB ist, wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet. In analoger Anwendung von § 31 BGB haftet eine juristische Person für einen Schaden, den ein Mitglied ihres Vorstandes bzw. ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt.

Sittenwidrig ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. nur BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15, NJW 2017, 250 Rn. 16; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. November 2019 - 17 U 146/19, juris Rn. 31), etwa bei auf systematische Täuschung angelegten Geschäftsmodellen (BGH, Versäumnisurteil vom 14. Juli 2015 - VI ZR 463/14, MDR 2015, 1363) oder bei der eigennützigen und bewusst arglistigen Täuschung des Geschäftspartners (BGH, Urteil vom 22. Juni 1992 - II ZR 178/90, NJW 1992, 3167) oder eines Dritten (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 1991 - VI ZR 293/90, NJW 1991, 3282).

aa) Hiervon ausgehend, handelt ein Automobilhersteller gegenüber dem Fahrzeugkäufer sittenwidrig, wenn er entsprechend seiner grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 16-27). Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 ZIP 2020, 1179 Leitsatz 1 und Rn. 23, 25).

bb) Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor, da die Beklagte den Motor nicht selbst hergestellt hat. Allerdings kommt ein sittenwidriges Vorgehen der Beklagten auch dann in Betracht, wenn die für die Beklagten handelnden Personen wussten, dass die von der Audi AG gelieferten Motoren mit einer auf arglistige Täuschung des KBA abzielenden Prüfstandserkennungssoftware ausgestattet waren, und die von der Beklagten hergestellten Fahrzeuge in Kenntnis dieses Umstandes mit diesem Motor versahen und in den Verkehr brachten (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19, juris Rn. 21).

Insoweit lässt sich aber - anders als der Kläger meint - das sittenwidrige Verhalten nicht schon (entsprechend § 166 BGB) mittels Zurechnung fremden Wissens begründen, weil - was der Bundesgerichtshof erst kürzlich in Bezug auf die hier auch in Rede stehende Konstellation klargestellt hat - über eine Wissenszusammenrechnung kein Weg zu dem für das Merkmal der Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB erforderlichen moralischen Unwerturteil führt (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19, juris Rn. 21; BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15, NJW 2017, 250 Rn. 13, 22 f., 27). Es lässt sich auch nicht feststellen, dass einer der verfassungsmäßig berufenen Vertreter der Beklagten im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB persönlich verwirklicht hat.

(1) Der Kläger, der hier einen Anspruch aus § 826 BGB geltend macht, trägt im Grundsatz die volle Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen. Bei der Inanspruchnahme einer juristischen Person hat der Anspruchsteller dementsprechend auch darzulegen und zu beweisen, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter (§ 31 BGB) die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB verwirklicht hat (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19, juris Rn. 25; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 367/19, ZIP 2020, 1763 Rn. 15; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 35; Urteil vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15, NJW 2017, 250 Rn. 27). Demgegenüber trifft den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei eine sekundäre Darlegungslast, wenn diese keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Dem Bestreitenden obliegt es im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, Nachforschungen zu unternehmen, wenn ihm dies zumutbar ist. Die sekundäre Darlegungslast führt jedoch weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO) hinausgehenden Verpflichtung des in Anspruch Genommenen, dem Anspruchsteller alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen. Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19, juris Rn. 25; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 367/19, ZIP 2020, 1763 Rn. 16; vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 37 mwN).

(2) Hiervon ausgehend, setzt eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu Vorgängen innerhalb ihres Unternehmens, die auf eine Kenntnis ihrer verfassungsmäßigen Vertreter von der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung schließen lassen sollen, jedenfalls voraus, dass das (unstreitige oder nachgewiesene) Parteivorbringen hinreichende Anhaltspunkte enthält, die einen solchen Schluss nahelegen (BGH, Urteil vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19, juris Rn. 28 m. zahlr. Nachw.).

(a) Derartige Anhaltspunkte bietet das Parteivorbringen des Klägers allenfalls insoweit, als sich diesem bei sachgerechtem Verständnis die Behauptung entnehmen lässt, die Beklagte habe als Herstellerin des Fahrzeugs das Emissionskontrollsystem im Zusammenhang mit dem Einbau des Motors und der Einholung der Typengenehmigung geprüft. Insoweit bedarf es im Ergebnis aber noch nicht einmal einer Entscheidung, ob das Vorbringen des Klägers, welchem sich nicht entnehmen lässt, was konkret die Beklagte festgestellt haben soll, letztlich überhaupt hinreichend ist, um eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten auszulösen, weil die Beklagte einer sekundären Darlegungslast auch genügt hätte und der Kläger trotz hierzu eingeräumter Schriftsatzfrist keinen Anlass gesehen hat, weiter vorzutragen. Die Beklagte hat nämlich ihrerseits mit Schriftsätzen vom 15. Juli 2020 und 24. Februar 2021 eingehend dazu vorgetragen, weshalb sie bei dieser Prüfung eine Abschalteinrichtung gerade nicht habe feststellen können. Unter Bezugnahme auf das von Art. 3 Abs. 1 VO (EG) 692/2008 vorgegebene Prüfprogramm hat die Beklagte dargelegt, dass sie den Technischen Dienst TÜV Nord mit der Prüfung beauftragt und dieser das Fahrzeug am Standort der Audi AG auf dem Prüfstand einer Prüfung unterzogen habe, bei der lediglich durch sog. Typ I-Prüfungen und weitere Prüfungen der Nachweis zu erbringen gewesen sei, dass die Fahrzeuge den Prüfverfahren entsprechen, die in den Anhängen III bis VIII, X bis XII, XIV und XVI der vorgenannten Verordnung genannt sind mit der Folge, dass damit mangels Notwendigkeit eines Testverfahrens im realen Straßenverkehr eine nahezu ausschließlich auf dem Prüfstand wirkende Abschalteinrichtung weder in Bezug auf die Aufheizstrategie (Warmlaufstrategie) noch - wie der Kläger ebenfalls behauptet - hinsichtlich der zur Verringerung des AdBlue-Verbrauchs führende Strategie E festgestellt worden sei.

(b) Soweit der Kläger behauptet, dass der Beklagten die - auch insoweit wiederum nicht näher bezeichnete - Abschalteinrichtung auch dadurch aufgefallen sein müsse, dass sie aufgrund ihrer Mitgliedschaft im VDA (Verband der Automobilindustrie e. V.) verpflichtet gewesen sei, eine Fehlermöglichkeits- und Einschlussanalyse (FMEA) durchzuführen und die Fehler zu dokumentieren, ist die Beklagte diesem Vorbringen dahingehend entgegen getreten, dass die FMEA für jedes Produkt von dessen Hersteller durchgeführt werde, hier also vom Hersteller des Motorsteuergeräts, ohne dass sich dem nachgelassenen Schriftsatz des Klägers vom 31. März 2021 etwas für die Annahme entnehmen ließe, dass die Beklagte gleichwohl selbst eine solche Prüfung durchgeführt hätte. Selbst wenn, wie der Kläger in seinem nachgelassenen Schriftsatz vom 31. März 2021 ausführt, die Beklagte - was der Senat für zweifelhaft hält - entgegen der von ihr vertretenen Auffassung selbst verpflichtet gewesen sein sollte, eine FMEA durchzuführen, bliebe deren Durchführung bestritten und damit auch, dass die Beklagte hieraus irgendwelche Kenntnisse über die Funktionsweise der Motorsteuerungssoftware erlangt hat.

(c) Auch das Vorbringen, wonach in Bezug auf das On-Board-Diagnosesystem (OBD) eine Manipulation stattgefunden habe, enthält keine ausreichenden Anhaltspunkte für die Kenntnis der verfassungsmäßigen Vertreter der Beklagten von einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Zwar trifft es zu, dass in Anhang XI der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 sog. OBD-Grenzwerte festgelegt worden sind. Dies streitet aber schon deshalb nicht indiziell für die Kenntnis einer unzulässigen Abschalteinrichtung, weil sich die Beklagte - wie diese mit Schriftsatz vom 15. Juli 2020 näher ausgeführt hat - darauf berufen kann, dass sich die OBD-Schwellenwerte auf die NEFZ-Messung beziehen, bei der aber die Grenzwerte gerade eingehalten worden sind. Nach Absatz 2.1 des Anhangs XI der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 entsprechen die Vorschriften und Prüfungen für OBD-Systeme denen in Anhang 11 Absatz 3 der UN/ECE-Regelung Nr. 83. Nach Absatz 3.3.1 der UN/ECE-Regelung Nr. 83 werden die Prüfungen nach dem Prüfverfahren in Anlage 1 dieses Anhangs durchgeführt, d. h. im Fahrzyklus der Prüfung Typ 1.

(d) Auch sonst enthält das klägerische Vorbringen keine greifbaren Anhaltspunkte, welche die Annahme rechtfertigen würden, dass die für die Beklagte handelnden Personen wussten, dass die von der Audi AG gelieferten Motoren mit einer auf arglistige Täuschung des KBA abzielenden Prüfstandserkennungssoftware ausgestattet waren und gleichwohl die mit derlei Motoren ausgestatteten Fahrzeuge auf den Markt brachten.

Allein der Umstand, dass die Beklagte die von der Audi AG entwickelten und gelieferten Motoren in ihre Fahrzeuge eingebaut hat, genügt hierfür nicht, weil er - auch unter Berücksichtigung der besonderen Bedeutung der Einhaltung gesetzlicher Grenzwerte für den Automobilhersteller und der mit dem Einsatz der rechtswidrigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken - noch nicht für die Annahme spricht, die Unternehmensleitung der Beklagten sei in eine die Entwicklung und Verwendung rechtswidrig manipulierter Motoren betreffende strategische Entscheidung eingebunden gewesen (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19, juris Rn. 30).

Auch im Übrigen enthält der Vortrag des Klägers - auch soweit es die übrigen, allenfalls pauschal behaupteten und zum Teil sogar nur vermuteten Abschalteinrichtungen angeht, namentlich vor allem die Verwendung eines Thermofensters oder die Getriebemanipulation - keine Anhaltspunkte für die erforderliche Kenntnis auf Seiten der Beklagten.

Mit Ausnahme der oben bereits angesprochenen Aspekte werden zur Begründung der Annahme des Klägers, wonach beim Zukauf des Motors eine Abstimmung der verschiedenen Komponenten der Motorsteuerung und damit eine Kenntnis der Funktionsweise einzelner Bauteile und der Funktionsweise erforderlich sei, keine Tatsachen vorgetragen, welche einen solchen Schluss zuließen. Das Vorbringen aus der Klageschrift, wonach führende VW-Funktionäre in die Entwicklung des Motors EA 189 eingebunden sein sollen, ist für den hiesigen Rechtsstreit schon deshalb unerheblich, weil ein solcher Motor gar nicht verbaut worden ist, während der pauschale Vortrag, wonach der Vorstand der Beklagten sogar den Entwicklungsauftrag für den hier streitgegenständlichen Motor erteilt habe, schon nicht näher substantiiert worden ist. Die Beklagte hat bestritten, dass es derartige Weisungen gegeben hat und vorgetragen, dass im Rahmen der verfolgten Plattformstrategie das jeweils zuständige Konzernunternehmen eigenständig für die Motorenherstellung verantwortlich sei, ohne dass der Kläger dem noch substanziell entgegen getreten wäre.

Soweit der Kläger sich auf in den USA geführte Verfahren und den dortigen Vortrag bezieht, ist unabhängig von der Frage, ob das Verhalten auf dem US-Markt dem Vorgehen der Beklagten in Deutschland überhaupt entsprach, nichts dafür ersichtlich, inwieweit die Darstellung in der Klageschrift, welche sich auf das eigene Verhalten der Beklagten bei der Entwicklung und Verwendung der 2,0-Liter-Motoren bezog, für eine Kenntnis der Beklagten von den Vorgängen bei der Audi AG streiten soll. Das insoweit ergänzende Vorbringen aus der Berufungsinstanz verhält sich dazu, woraus der Kläger ein sich aus den Vorgängen in den USA ergebendes Zusammenwirken von Audi AG und der Beklagten ableitet, nicht. Auch dass es - wie der Kläger unter Bezugnahme auf eine hinsichtlich der konkret in Rede stehenden Fahrzeuge nicht näher differenzierende Medienberichterstattung vorträgt - sog. 5er-Kreise gegeben haben soll, in denen kartellrechtswidrige Absprachen zur Verwendung zu kleiner AdBlue-Tanks und eine entsprechende Softwaresteuerung der AdBlue-Zufuhr stattgefunden haben sollen, lässt in seiner Pauschalität keine konkreten Anhaltpunkte erkennen, welche den Schluss auf eine auf den Prüfstand zugeschnittene Manipulationssoftware zuließen.

Im Übrigen erschöpft sich der Vortrag des Klägers zu einer Beteiligung der (Vertreter der) Beklagten an der Entwicklung manipulierter Motoren und zu einem etwaigen Informationsaustausch letztlich in der nicht näher substantiierten Annahme, dass es schlicht nicht sein könne, dass die Beklagte, welche - als Konzernmutter - hinsichtlich anderer Motoren (EA 189) selbst die strategische Grundentscheidung getroffen habe, eine illegale Motorsteuerung zu entwickeln und diese unter Täuschung des Kraftfahrtbundesamtes auf den Markt zu bringen, hinsichtlich der hier in Rede stehenden Motoren an einer solchen Entscheidung noch nicht einmal beteiligt gewesen sei.

b) Der Kläger kann seine Ansprüche auch nicht mit Erfolg auf eine Haftung der Beklagten für ihre Verrichtungsgehilfen gemäß §§ 826, 831 Abs. 1 Satz 1 BGB stützen, weil die Annahme eines Anspruchs aus §§ 826, 831 Abs. 1 Satz 1 BGB zunächst voraussetzt, dass eine nach diesen Grundsätzen als Verrichtungsgehilfe der Beklagten zu qualifizierende Person in Ausführung der Verrichtung den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht hat und insoweit grundsätzlich die gleichen Maßstäbe gelten wie oben hinsichtlich der verfassungsmäßig berufenen Vertreter ausgeführt (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19, juris 35).

c) Auch sonstige Anspruchsgrundlagen sind nicht erfüllt. Insbesondere besteht kein Anspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV (vgl. - auch zu weiteren denkbaren Anspruchsgrundlagen - BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715 Rn. 10 ff. mwN).

2. Hinsichtlich des nach alledem zur Entscheidung angefallenen Hilfsantrages bedarf es keiner Entscheidung, ob ein Feststellungsinteresse besteht, da das Feststellungsinteresse keine solche Prozessvoraussetzung ist, ohne deren Vorliegen dem Gericht eine Sachprüfung und ein Sachurteil überhaupt verwehrt ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 1978 - VI ZR 68/76, NJW 1978, 2031, 2032; Senat Urteil vom 18. Februar 2021 – 4 U 129/20 –, juris Rn. 32; Becker-Eberhard, in: MüKo-ZPO, 6. Aufl. 2020, § 256 Rn. 38), weil der auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht gerichtete Antrag mit Blick auf die Ausführungen zu Ziffer 1) jedenfalls unbegründet ist.

3. Bleibt die Klage in der Hauptsache ohne Erfolg, gilt dies auch für die auf Feststellung des Annahmeverzuges sowie die Feststellung, dass der Anspruch aus einer unerlaubten Handlung herrührt und schließlich auch für den Antrag auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

4.Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO. Nach den am 25. Mai 2020 und 30. Juli 2020 verkündeten Grundsatzentscheidungen des Bundesgerichtshofs - VI ZR 252/19, VI ZR 354/19, VI ZR 367/19, VI ZR 397/19 und VI ZR 5/20 - sowie - die in Bezug auf die auch hier in Rede stehende Verwendung von in anderen Konzernunternehmen entwickelten und hergestellten Motoren maßgebliche - Entscheidung vom 08. März 2021 – VI ZR 505/19 sind die in diesem Fall entscheidungserheblichen Rechtsfragen höchstrichterlich geklärt.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 47, 48 GKG i. V. m. § 3 ZPO.