Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 05.05.2021 – 11 U 223/20

I. Beide Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das am 07.10.2020 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 1. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) - 11 O 371/19 - aus den nachfolgend dargestellten Gründen gem. § 522 Abs. 2 ZPO als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen.

II. Für den Kläger besteht Gelegenheit, sich zu der beabsichtigten Zurückweisung seines Rechtsmittels binnen drei Wochen ab der Zustellung dieses Beschlusses zu äußern. Ihm bleibt anheimgestellt, die Berufung - aus Gründen der Kostenersparnis gemäß GKG-KV Nr. 1222 - vor dem Ablauf dieser Frist zurückzunehmen.

I.

Der Kläger macht gegenüber der Beklagten Ansprüche im Zusammenhang mit dem sog. Dieselabgasskandal geltend. Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen, § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht hat die Klage mit einem dem Kläger am 14.10.2020 zugestellten Urteil in vollem Umfang abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht zunächst ausgeführt, dass Schadensersatzansprüche aus § 826 BGB nicht bestünden, weil das Verhalten der Beklagten, ein angeblich mit einem Thermofenster, „hot restart“ und OBD-System ausgestatteten Fahrzeug in den Verkehr zu bringen, nicht als sittenwidrig eingestuft werden könne. Mit Blick auf die vom Kläger angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28.01.2020 (VII ZR 57/19) könne im Streitfall dahinstehen, ob der Kläger zum Bestehen einer unzulässigen Abschalteinrichtung hinreichend substanziiert vorgetragen habe. Bei dem hier in Rede stehenden Thermofenster könne bei Fehlen jedweder konkreter Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen bei der Beklagten in dem Bewusstsein agiert hätten, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Solche konkreten Anhaltspunkte habe der Kläger im Streitfall nicht vorgetragen. Im Übrigen sei der hier in Rede stehende Motor OM 651 nicht von einem Rückruf des KBA betroffen. Vor diesem Hintergrund schieden auch Ansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB aus. Aufgrund der bestehenden Typengenehmigung seien auch Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV nicht herzuleiten.

Somit sei ein Schadensersatzanspruch des Klägers unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gegeben.

Mangels Begründetheit des Hauptantrags stehe dem Kläger auch kein Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzugs sowie wegen des Bestehens einer vorsätzlich unerlaubten Handlung zu. Auch ein Anspruch auf Erstattung vorprozessualer Rechtsverfolgungskosten bestehe ebenso wenig, wie ein Feststellungsanspruch hinsichtlich einer teilweisen Erledigungserklärung.

Hiergegen richtet sich die am 10.11.2020 beim Berufungsgericht eingelegte und am 28.01.2021 innerhalb bis zu diesem Zeitpunkt nachgelassener Frist begründete Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt. Zusammengefasst macht der Kläger Folgendes geltend:

Er meint, das angefochtene Urteil sei schon nicht hinreichend individualisiert worden, da das Landgericht nicht alle von ihm vorgebrachten Argumente in der Entscheidung verarbeitet habe. In diesem Zusammenhang sei auf ein brandaktuelles Urteil des OLG Köln vom 05.11.2020 verwiesen (7 U 35/20). Dass keine Einzelfallentscheidung vorliege, zeige sich auch darin, dass keine Entscheidungen über die Anspruchsnorm aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 4 Abs. 2 UAbs. 2, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 715/2007 getroffen worden sei. Das Landgericht habe zudem gegen § 313 Abs. 1 Nr. 6 ZPO verstoßen, weil es keine Ausführungen zu einem Anspruch nach §§ 311, 280 Abs. 1 BGB enthalte. Auch hinsichtlich des erstinstanzlich monierten OBD-Systems sowie der seinerseits vorgetragenen Abschalteinrichtungen in Form eines Thermofensters, sowie der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung („hot restart“) finde sich keine hinreichende oder nur eine unzureichende Auseinandersetzung im angefochtenen Urteil. Insoweit habe er im Schriftsatz vom 25.08.2020 einen hinreichend substanziierten Vortrag unterbreitet, der mit der Berufungsbegründung weiter vertieft werde. Seine Auffassung werde insbesondere durch Erkenntnisse durch eine Entscheidung des OLG Naumburg (Urt. v. 18.09.2020 – 8 U 8/20) und aufgrund entsprechender Presseberichterstattung bestätigt. Die in Rede stehenden Abschalteinrichtungen seien dem KBA nicht angezeigt worden.

Zudem rechtfertige der Umstand, dass am streitgegenständlichen Fahrzeug ein „freiwilliges Service-Update“ vorgenommen worden sei, bereits den Rückschluss, dass die Beklagte damit einem Rückruf des KBA zuvorgekommen sei. Die Annahme der Sittenwidrigkeit werde durch die Entscheidung des BGH vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19) gestützt.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht habe das Landgericht dadurch, dass es auf angebotene Beweise, insbesondere auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens für die Behauptung einer installierten Manipulationssoftware verzichtet habe, zudem gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßen.

Zudem sei zu berücksichtigen, dass Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erst dann gegeben seien, wenn ein offizieller Rückruf durch das KBA erfolgt sei. Der im streitgegenständlichen Fahrzeug enthaltene Motor OM 651 sei im Übrigen in zahlreichen Fahrzeugen der Beklagten verbaut worden, für die seitens des KBA ein Rückruf erfolgt sei. Das Landgericht, das zudem verkenne, dass ihm ein weiterer Vortrag hierzu nicht möglich sei, habe auf Seite 7 des angefochtenen Urteils rechtsfehlerhaft angenommen, dass der Motortyp OM 651 bisher noch nicht von einem Rückruf erfasst worden sei.

Für den Fall, dass der Senat seiner Rechtsauffassung nicht beitrete, werde angeregt, die Sache dem Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 AEUV vorzulegen oder zumindest die Revision zum Bundesgerichtshof nach § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen.

Im Übrigen vertieft, ergänzt und wiederholt der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder), zu dem Geschäftszeichen 11 O 371/19, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 19.029,46 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.11.2019 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke Mercedes Benz Typ A 200 CDI mit der Fahrzeugidentitätsnummer (FIN) WD.... nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief,

hilfsweise hierzu

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus dem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 durch die Beklagte in das Fahrzeug der Marke Mercedes Benz Typ A 200 CDI mit der Fahrzeugidentitätsnummer (FIN) WD.... durch die Beklagte resultieren

sowie festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der zuvor genannten Leistungen in Annahmeverzug befindet und

der zuvor genannte Anspruch aus einer vorsätzlich unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt und

die Beklagte zu verurteilen, ihn von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.077,74 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält die angefochtene Entscheidung für richtig und im Einklang mit der Rechtsprechung des für das Deliktsrecht zuständigen VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 19.01.2020 (VI ZR 433/19). Selbst nach Ansicht des KBA liege in einem Fahrzeug, wie es hier in Rede steht, keine unzulässige Abschalteinrichtung vor. Ihre Ansicht werde durch mittlerweile mehr als 8.000 landgerichtliche und mehr als 300 oberlandesgerichtliche Entscheidungen in gegen sie gerichteten Verfahren bestätigt. Der Vortrag des Klägers bleibe auch im Berufungsverfahren weiterhin pauschal. In dem streitgegenständlichen Fahrzeug lägen auch keine (weiteren) unzulässigen Abschalteinrichtungen vor. So liege der Vortrag des Klägers zum SCR-Katalysator neben der Sache, weil das streitgegenständliche Fahrzeug hierüber gar nicht verfüge. Auch sei die Relevanz des klägerischen Vortrags zum geregelten Kühlmittelthermostat nicht nachvollziehbar. Auch die in erster Instanz nicht weiter beschriebene vermeintliche Funktion des „hot restart“ sei – wie sie im Berufungsrechtszug vorgetragen werde - falsch, denn das KBA habe eine solche Funktion in den von ihr hergestellten Fahrzeugen nicht beanstandet, zumal das streitgegenständliche Fahrzeug auch keinem behördlichen Rückruf unterliege. Vor allem liege aber eine wirksame EG-Typengenehmigung vor, an die die Zivilgerichte gebunden seien.

Im Übrigen wiederholt, ergänzt und vertieft die Beklagte ihren erstinstanzlichen Vortrag.

II.

A. Die Berufung des Klägers ist zulässig.

Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 517, 519, 520 ZPO.

Der Kläger macht Berufungsgründe gem. § 513 Abs. 1 ZPO geltend; seine Berufungsbegründung enthält den gem. § 520 Abs. 3 S. 2, Nr. 2 und 3 ZPO erforderlichen Inhalt.

B. Die Berufung des Klägers bietet jedoch in der Sache insgesamt keine Aussicht auf Erfolg; sie ist offensichtlich unbegründet.

Darüber hinaus fehlt es der vorliegenden Rechtssache an grundsätzlicher Bedeutung.

Auch zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Judikatur ist keine Entscheidung durch das Berufungsgericht im Urteilswege erforderlich und auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO). Dem steht nicht entgegen, dass vom „Dieselskandal“ insgesamt sehr viele Käufer von Fahrzeugen der Beklagten betroffen sein mögen. Die aufgeworfenen Fragen lassen sich vielmehr, wie sogleich dargestellt wird, auf der Grundlage der bisherigen Rspr. des BGH und der einhelligen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte zweifelsfrei beantworten. Das gilt nach der ständigen Rechtsprechung des Senats auch dann, wenn noch eine große Anzahl vergleichbarer Fälle bei Gericht anhängig ist (vgl. statt vieler Senat, Beschl. v. 29.01.2021 – 11 U 113/20, BeckRS 2021, 7532 Rn. 19; Beschl. v. 18.11.2020 – 11 U 50/19, BeckRS 2020, 35720 Rn. 13; vgl. allgemein hierzu BGH, Beschl. v. 01.10.2002 - XI ZR 71/02; Beschl. v. 03.02.2015, II ZR 52/14, Rn. 9 jeweils zit. n. juris; OLG München, Beschl. vom 29.09.2020 - 8 U 201/20, BeckRS 2020, 24517 Rn. 37).

Auch eine Vorlage an den EuGH ist - entgegen der von der Berufung vertretenen Rechtsauffassung - weder vorrangig noch hilfsweise veranlasst. Im Streitfall sind aus der Sicht des Senats keine „erforderlichen“ (Art. 267 Abs. 2 AEUV), also streitentscheidenden Fragen des Unionsrechts zu klären (vgl. hierzu Senat, Beschl. v. 29.01.2021 – 11 U 113/20, BeckRS 2021, 7532 Rn. 19; Schwarze/Becker/Hatje/Schoo, EU-Kommentar, AEUV Art. 267 Rn. 37 m.w.N.), insbesondere nicht solche, die der Kläger ab Seite 204 seiner Berufungsbegründung formuliert hat. Auch die vom Kläger angeführte Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs und das Votum der Generalanwältin in der Rs. C-693/18 hierzu führen zu keinem anderen Ergebnis.

Dem Kläger stehen die geltend gemachten Haupt- und Hilfsansprüche nicht zu:

1. Entgegen der von der Berufung vertretenen Auffassung scheiden zunächst Ansprüche nach §§ 826, 31 (analog) BGB aus.

a) Nach dieser Vorschrift ist zum Schadensersatz verpflichtet, wer einem anderen in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zufügt. Die erforderliche Sittenwidrigkeit liegt vor, wenn die schädigende Handlung nach ihrem Inhalt bzw. ihrem Gesamtcharakter im Widerspruch zum Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden steht und daher mit den grundsätzlichen Wertungen der Rechts- und Sittenordnung unvereinbar ist (BGH, Teilversäumnis- und Endurteil v. 28.06.2016 – VI ZR 536/15, NJW 2017, 250 Rn. 16). Für die anspruchsbegründenden Tatsachen trägt der Kläger die Darlegungs- und Beweislast. Entgegen der vom Kläger vertretenen und vom Landgericht (im Detail) offengelassenen Rechtsauffassung kann die in der Berufungsbegründung angeführte Entscheidung des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Beschl. v. 28.01.2020 – VIII U 57/19) nicht für ein anderslautendes Ergebnis hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast herangezogen werden, denn für kaufrechtliche Gewährleistungsfragen gilt insoweit ein anderer Maßstab als im Deliktsrecht. Die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast bei § 826 BGB verortet der für das Recht der unerlaubten Handlungen zuständige VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs im Beschluss vom 19.01.2021 (VI. 433/19) klar und ohne Einschränkungen auf der Seite der Kläger in vergleichbaren Fällen (vgl. dort Rn. 19). Dem schließt sich der Senat in ständiger Rechtsprechung an (vgl. hierzu jüngst Beschl. v. 28.04.2021 – 11 U 263/20).

b) Bereits auf der Grundlage des jedenfalls für diesen Rechtsstreit maßgeblichen klägerischen Vortrags in erster Instanz ergibt sich an diesen Voraussetzungen gemessen keine Haftung der Beklagten. Der Senat schließt sich auch insoweit der einhellig in der obergerichtlichen Rechtsprechung vertretenen Rechtsauffassung an, wonach entscheidend darauf abzustellen ist, dass für das hier in Rede stehende Fahrzeug durch das KBA eine EG-Typengenehmigung erteilt worden ist, die eine Tatbestandswirkung entfaltet und bei Fehlen eines Erschleichens dieser Genehmigung eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung im Sinne von § 826 BGB ausscheidet (vgl. statt vieler Senatsbeschl. v. 29.01.2021 – 11 U 113/20, BeckRS 2021, 7532 Rn. 24).

aa) Zunächst fehlt es an einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigungshandlung durch die Beklagte, wobei - entgegen der von der Berufung vertretenen Rechtsauffassung - dahinstehen kann, ob das von der Beklagten verbaute und unstreitig vorhandene „Thermofenster“ im Motor des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs, das von dem Kläger (zumindest erstinstanzlich) als hauptsächliche Täuschungsursache geltend gemacht wurde, tatsächlich im Widerspruch zu den unionsrechtlichen Abgaskonformitätsvorschriften der VO 715/2007/EG steht (vgl. insoweit ablehnend OLG Stuttgart, Urt. v. 20.10.2020 – 16a U 37/19 S. 15; OLG Celle, Urt. v. 13.11.2019 – 7 U 367/18, BeckRS 2019, 29587 Rn. 32 ff.; vgl. hierzu auch umfassend Senatbeschl. v. 29.01.2021 – 11 U 113/20, BeckRS 2021, 7532 Rn. 25; v. 18.11.2020 – 11 U 50/20, a.a.O., Rn. 8).

aaa) Diese Frage ist sowohl in rechtlicher als auch in technischer Hinsicht umstritten. Insbesondere die unionsrechtliche Gesetzeslage war zumindest bis zur Entscheidung des EuGH vom 17.12.2020 (C-693/18), die hier eingehend von dem Kläger in seiner Berufungsbegründung zitiert wird, nicht unzweifelhaft und ist dies möglicherweise mit Bezug auf das von der Beklagten verbaute Thermofenster womöglich auch durch die vorgenannte Entscheidung nicht geworden, denn der dort entschiedene Sachverhalt bezog sich auf eine Abschalteinrichtung, die aufgrund ihrer grundsätzlichen Funktionsweise zwar als „Thermofenster“ einzuordnen ist, darüber hinaus aber auch eine Prüfzykluserkennung enthielt (vgl. hierzu zweifelnd Steinert, Der deutsche Diesel unter Generalverdacht – ein Sachstandsbericht zum Abgasskandal, SVR 2021, 41, 43 f.). Die jedenfalls zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des hier in Rede stehenden Fahrzeugs im Februar 2013 (vgl. Anlage K 1; GA I, 167) bestehende Unklarheit der Tragweite des Unionsrechts wird auch durch die noch Jahre später in der Bundesregierung kontrovers geführte Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a) VO (EG) 2007/715 belegt. Nach Einschätzung der vom Bundesverkehrsministerium (BMVI) eingesetzten Untersuchungskommission liege ein Gesetzesverstoß durch die von allen Autoherstellern eingesetzten „Thermofenster“ jedenfalls nicht eindeutig vor. So heißt es im Bericht der Kommission zur Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a) VO (EG) 715/2007 ausdrücklich (BMVI, Bericht der Untersuchungskommission …[B], Stand April 2016, S. 123): „Zudem verstößt eine weite Interpretation durch die Fahrzeughersteller und die Verwendung von Abschalteinrichtungen mit der Begründung, dass eine Abschaltung erforderlich ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, angesichts der Unschärfe der Bestimmung, die auch weite Interpretationen zulässt, möglicherweise nicht gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Konsequenz dieser Unschärfe der europäischen Regelung könnte sein, dass unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht, sei dieser auch noch so klein.“ Schließlich zeigt auch der in der Literatur (vgl. Führ, NVwZ 2017, 265) betriebene erhebliche Begründungsaufwand, um das „Thermofenster“ als unzulässige Abschalteinrichtung einzustufen, dass keine klare und eindeutige Rechtslage gegeben ist, gegen die die Beklagte bewusst verstoßen hätte (vgl. Senatsbeschluss v. 28.04.2021 – 11 U 263/20; OLG Koblenz Urt. v. 18.01.2021 – 12 U 569/20, BeckRS 2021, 1169 Rn. 32; Urt. v. 11.01.2021 – 12 U 531/20; BeckRS 2021, 1167; OLG Köln, Beschl. v. 04.07.2019 - 3 U 148/18 -, juris, Rn. 6; OLG Stuttgart, Urt. v. 30.07.2019 - 10 U 134/19, juris, Rn. 89). Eine Auslegung, wonach ein Thermofenster eine zulässige Abschalteinrichtung darstellt, war daher jedenfalls zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs der Klägerin im Jahr 2013 nicht unvertretbar. Ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Gesetzes kann aber nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden (vgl. Senat, a.a.O.; OLG Koblenz Urt. v. 18.01.2021 – 12 U 569/20, BeckRS 2021, 1169 Rn. 32 Urt. v. 11.01.2021 – 12 U 531/20; BeckRS 2021, 1167; OLG Stuttgart, a.a.O., Rn. 90). Insoweit zeigt der Kläger weder erstinstanzlich noch in der Berufung auf, dass zu diesem Zeitpunkt in der Praxis einhellig von der Unzulässigkeit temperaturbedingter Abgassteuerung ausgegangen worden sei.

bbb) Maßgeblich ist jedoch vor allem, dass das vom Kläger erworbene Fahrzeug Mercedes-Benz A 200 CDI BE nach § 3 Abs. 1 S. 2 FZV zugelassen wurde und die vom KBA erteilte Typengenehmigung nach der Genehmigungsrichtlinie 2007/46/EG erhielt. Entgegen der von der Berufung vertretenen Rechtsauffassung kann das Verhalten der zuständigen Behörde insoweit nicht außer Acht bleiben. Die vom KBA erteilte Typengenehmigung bildet nämlich die Grundlage der Fahrzeugproduktion und des Inverkehrbringens des typengenehmigten Fahrzeugs und stellt einen Verwaltungsakt dar (OLG Stuttgart, Urt. v. 22.9.2020 – 16a U 55/19, BeckRS 2020, 25570 Rn. 47; Urt. v. 20.10.2020 – 16a U 37/19, a.a.O.; OLG Celle, Urt. v. 13.11.2019 – 7 U 367/18, Rn. 32, BeckRS 2019, 29587, Urt. v. 18.12.2019, 7 U 511/18, Rn. 28 zit. n. juris).

Insoweit käme eine sittenwidrige Schädigung nach einhelliger obergerichtlicher Rechtsprechung, der sich der Senat in mehreren Entscheidungen angeschlossen hat (statt vieler vgl. Beschl. v. 18.11.2020, 11 U 50/19, a.a.O.), nur dann in Betracht, wenn und soweit die Beklagte die Mitarbeiter des KBA bei der Erteilung der Typengenehmigung arglistig getäuscht hätte. Hierfür hat der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger allerdings keinerlei Sachvortrag unterbreitet, woraus sich konkret eine solche Täuschung gegenüber dem KBA ergeben sollte. Zwar erhebt der Kläger (pauschal) einen solchen Täuschungsvorwurf gegenüber der Beklagten. Seine Ausführungen, dass die Beklagte dem KBA die vorgenommenen Emissionsminderungsstrategien im Rahmen der Zulassung nicht angezeigt habe (vgl. etwa S. 29 der Berufungsbegründung), sind allerdings inhaltlich ohne Substanz und beruhen auf allgemeinen Mutmaßungen und Rückschlüssen, ohne einen konkreten Tatsachenvortrag zu benennen. Der Kläger legt weder dar, wonach die Zulassungsbehörde im Typengenehmigungsverfahren gefragt habe, noch worin die Täuschung der Beklagten bestanden haben sollte. Im Gegenteil, dem Senat ist aus einer Vielzahl von „Daimler-Fällen“ bekannt, dass das KBA konkrete Abgasstrategien im Rahmen der Typengenehmigung gerade nicht abfragt. Im Streitfall ist daher von der Tatbestandswirkung der EG-Typengenehmigung auszugehen, die auch die Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung erfasst (vgl. etwa. Senatbeschl. v. 29.01.2021 – 11 U 113/20, BeckRS 2021, 7532 Rn. 29; OLG Stuttgart, Urt. v. 22.09.2020 – 16 a U 55/19, a.a.O., OLG Nürnberg, Beschl. v. 01.09.2020, 5 U 698/20). Der Senat schließt sich auch insoweit der einhelligen obergerichtlichen Rechtsprechung an, wonach bei Abschalteinrichtungen, wie auch dem Thermofenster, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeiten, wie auf dem Prüfstand, und bei denen als Rechtfertigung ein Motor- oder Bauteilschutz ernsthaft angeführt werden könnte, ohne konkrete Anhaltspunkte nicht unterstellt werden kann, dass die Verantwortlichen in dem Bewusstsein handelten, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (vgl. Senatbeschl. v. 29.01.2021 – 11 U 113/20, BeckRS 2021, 7532 Rn. 29; OLG Hamm, Beschl. v. 02.02.2021 – I-34 U 97/20, BeckRS 2021, 3050; OLG Stuttgart, Urt. v. 11.12.2020 – 3 U 101/18, BeckRS 2020, 37652 Rn. 47 m.w.N.; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschl. v. 20.04.2020 – 1 U 103/19, BeckRS 2020, 10519 Rn. 22). Sollte die Beklagte aber die Rechtslage fahrlässig verkannt haben, dann fehlt es jedenfalls sowohl am erforderlichen Schädigungsvorsatz als auch an dem für die Sittenwidrigkeit in subjektiver Hinsicht erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit sowie an der Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände (Brandenburgisches Oberlandesgericht, a.a.O.; vgl. auch OLG Koblenz Urt. v. 08.02.2021 – 12 U 471/20, BeckRS 2021, 1241 Rn. 27).

ccc) Entgegen der von der Berufung vertretenen Auffassung hat es das Landgericht in diesem Zusammenhang nicht rechtsfehlerhaft unterlassen, ein Sachverständigengutachten über die Frage einer unzulässigen Abschalteinrichtung einzuholen. Zugunsten des Klägers kann insoweit nämlich unterstellt werden, dass ein Thermofenster den maßgeblichen abgasrechtlichen Vorschriften objektiv widerspricht. Eine Beweisaufnahme hatte hier auch nicht – wie die Berufung auf S. 79 der Begründung meint – darüber zu erfolgen, ob etwaige Folgemängel durch ein aufgespieltes Software-Update bestünden, denn all das hat mit dem insoweit allein nach § 826 BGB maßgeblichen Vorwurf einer arglistigen Täuschung nichts zu tun.

bb) Auch der als „hot restart“ (in der Berufungsbegründung mit der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung gleichgesetzt) bezeichnete Manipulationsvorwurf gegenüber der Beklagten begründet keine sittenwidrige Schädigungshandlung der Beklagten.

aaa) Erstinstanzlich ist durch den Kläger bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung insoweit nur ganz allgemein und ohne jedweden Bezug zum klägerischen Fahrzeug vorgetragen worden, dass es sich beim „hot restart“ um eine manipulative Abschalteinrichtung handele (vgl. S. 33 der Klageschrift). Soweit der Kläger die (bestrittene) Funktionsweise des „Hot Restarts“ nunmehr (wie bereits auch mit Schriftsatz vom 23.09.2020; hierzu sogleich auch unter bbb.ii) mit seiner Berufungsbegründung konkretisiert, handelt es sich um ein neues, streitiges Angriffsmittel, für das ein Zulassungsgrund nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht dargetan ist.

bbb) Zudem kann bezüglich des „hot restart“ nach dem bestrittenen Beklagtenvortrag nicht ohne Weiteres von dessen Existenz auf einen Schädigungsvorsatz (bzw. ein schuldhaftes Handeln) der Beklagten geschlossen werden (vgl. Senatbeschl. v. 29.01.2021 – 11 U 113/20, BeckRS 2021, 7532 Rn. 32; OLG Köln Urt. v. 23.10.2020 – 19 U 19/20, BeckRS 2020, 35502 Rn. 32).

i) Eine planmäßige Täuschung eines Käufers durch die Beklagte über die im Straßenverkehr zu erwartenden Emissionen bewirkt der erstinstanzlich nur kursorisch zwischen den Parteien diskutierte „hot restart“ nicht zwangsläufig. Selbst unter Annahme des entsprechenden Vorbringens des Klägers, dass behördliche Prüfstandtests regelmäßig mit einem kalten Motor beginnen, würde dies nicht genügen, um einen Täuschungswillen der Beklagten anzunehmen, denn – und insoweit schließt sich der Senat der vorgenannten Rechtsprechung an - sind keine evidenten Auswirkungen des „hot restart“ auf die Zulassungsfähigkeit, Nutzbarkeit oder Wertentwicklung der betroffenen Kraftfahrzeuge erkennbar (OLG Köln, a.a.O.) und auch erstinstanzlich nicht vorgetragen worden (vgl. hierzu auch Senatsbeschl. v. 29.01.2021 – 11 U 113/20, BeckRS 2021, 7532 Rn. 32 zu einem vergleichbaren Vortrag der klägerischen Prozessbevollmächtigten).

ii) Das Gleiche gilt auch für den vom Kläger geltend gemachten Vorwurf in Bezug auf die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung, die nach seinem Vortrag in manipulativer Absicht durch die Beklagte in dem von ihm erworbenen Fahrzeug verbaut worden sein soll und die er erstmals auf S. 10 f. des Schriftsatzes vom 23.09.2020 (GA V, 1052 f.) nach dem Schluss der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung vorgetragen und insoweit mit dem „hot restart“ in Verbindung gebracht hat. Mit seiner insoweit gem. § 520 Abs. 3 ZPO maßgeblichen Berufungsbegründung zeigt der Kläger nicht auf, dass und weshalb das Landgericht diesen Vortrag - entgegen der Ausschlussregel des § 296a ZPO - hätte berücksichtigen müssen. Auch im Berufungsverfahren ist der Kläger mit seinem dahingehenden Vorbringen (vgl. S. 30 ff., 40 ff., 129 der Begründung) gem. § 531 ZPO präkludiert, da es sich hierbei um ein neues und in der Sache bestrittenes (vgl. S. 26 ff. der Berufungserwiderung) Angriffsmittel handelt und der Kläger einen novenrechtlichen Zulassungsgrund auch insoweit nicht vorgebracht hat.

iii) Im Übrigen erschließt sich dem Senat aber auch inhaltlich anhand der Ausführungen der Berufungsbegründung nicht, weshalb im hier zu entscheidenden Fall des klägerischen Fahrzeugs insoweit von einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne der maßgeblichen Unionsrechtsvorschriften auszugehen sein sollte. Selbst unter Berücksichtigung der Ausführungen im (erstinstanzlichen) Schriftsatz vom 23.09.2020 gilt im Ergebnis nichts anderes. Unabhängig von der Frage, ob eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (bzw. ein „hot restart“) – wie sie vom Kläger moniert wird - im streitgegenständlichen Fahrzeug überhaupt verbaut bzw. aktiv ist, solches wird von der Beklagten abgestritten, ist nach dem vorgenannten klägerischen Vortrag nicht in einer der Beweisaufnahme zugänglichen Art und Weise dargelegt ist, dass es sich hierbei in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der Vorschrift des Art. 3 Nr. 10 und Art. 5 Abs. 2 VO(EG) Nr. 715/2007 handelt. Die von dem Kläger im Schriftsatz vom 23.09.2020 sowie noch allgemeiner im Schriftsatz vom 25.08.2020 aufgeführten und nach seiner Ansicht als unzulässig zu wertenden Steuerungsmaßnahmen zur Regelung des Abgasverhaltens spiegeln vielmehr weitgehend nur die Historie und die Erkenntnisse der in der öffentlichen Presse- und Medienberichterstattung diskutierten sogenannten „Diesel-Abgasaffäre“ insgesamt wider, ohne auch nur ansatzweise einen konkreten Bezug zu dem hier in Rede stehenden Fahrzeug des Klägers herzustellen und die Übertragbarkeit dieser Problematik auf das streitgegenständliche Fahrzeug belastbar darzulegen (vgl. zu einer solchen Konstellation auch überzeugend OLG Koblenz Urt. v. 18.1.2021 – 12 U 569/20, BeckRS 2021, 1169 Rn. 53). Die Allgemeinheit seines Vortrags wird im Streitfall zudem besonders dadurch deutlich, dass der Kläger ab Seite 10 des Schriftsatzes vom 23.09.2020 mit „Nach neuesten Erkenntnissen […]“ eingeleitet hat.

Da die Beklagte erstinstanzlich von Beginn an eine unzulässige Abschalteinrichtung hinsichtlich der Abgassteuerung bestritten hat, wäre es an dem Kläger gewesen, jenseits allgemeiner Spekulationen, sondern anhand konkreter Tatsachen darzutun, dass die von ihm jeweils gerügte Abschalteinrichtung in seinem Fahrzeug tatsächlich vorhanden sind. Der Kläger belässt es aber auch in der Berufungsinstanz bei reinen Vermutungen bzw. Spekulationen und zeigt nicht ansatzweise auf, wie, wann und durch wen (Sachverständiger, Pressebericht, KBA) die von ihm als manipulativ eingestufte Vorrichtung in seinem Fahrzeug festgestellt worden sein soll. Ebenso wenig legt er belastbar dar, welche konkreten Auswirkungen das von ihm behauptete Vorhandensein dieser Vorrichtungen auf das Emissionsverhalten seines Fahrzeugs bzw. zumindest eines baugleichen Fahrzeugs haben soll (vgl. zu einem vergleichbaren Fall auch OLG Koblenz Urt. v. 18.01.2021 – 12 U 569/20, BeckRS 2021, 1169 Rn. 56).

iv) Nichts anderes gilt im Ergebnis auch unter Berücksichtigung der vom Kläger herangezogenen Entscheidungen des OLG Naumburg (8 O 8/20, Urt. v. 18.09.2020, juris) und des OLG Köln (OLG Köln 7 U 35/20, Urt. v. 05.11.2020, juris). In dem vom OLG Naumburg entschiedenen Fall handelte es sich um einen anderen Fahrzeugtyp, der zudem von einem verpflichtenden Rückruf durch das KBA betroffen war. Nachdem die Beklagte im dortigen Verfahren trotz entsprechender gerichtlicher Aufforderung nicht zu den genauen Bestimmungen und Gründen des angeordneten Rückrufs vorgetragen hatte (in dem sogar vom Vorliegen mehrerer unzulässiger Abschalteinrichtungen ausgegangen worden war), hat das OLG Naumburg unter Bejahung einer sekundären Darlegungslast der Beklagten den klägerischen Vortrag als nicht ausreichend substantiiert bestritten angesehen und dementsprechend seiner Verurteilung zugrunde gelegt. Eine ähnliche Konstellation bestand in dem vom OLG Köln entschiedenen Fall, in dem nach erfolgtem behördlichen Rückruf des dort streitgegenständlichen Fahrzeugs ebenfalls seitens der Beklagten nicht dargelegt worden war, dass und weshalb entgegen des anderslautenden Bescheids des KBA keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut gewesen sei. Anders als in den beiden genannten Bezugsfällen ist vorliegend für das Fahrzeug des Klägers kein verpflichtender Rückruf durch das KBA erfolgt. Dass andere Fahrzeuge desselben Typs und derselben Baureihe zurückgerufen worden wären, bei denen kein Software-Update erfolgte oder dieses verweigert wurde, ist nicht ersichtlich. Wie sich vielmehr auch aus den Urteilsgründen der zitierten Entscheidung des OLG Naumburg (insbesondere Rn. 15 und Rn. 21) ergibt, werden im Übrigen auch nicht alle mit einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung ausgestatteten Fahrzeuge der Beklagten vom Kraftfahrtbundesamt mit einem Rückruf belegt (vgl. hierzu eingehend OLG Koblenz Urt. v. 08.02.2021 – 12 U 1057/20, BeckRS 2021, 1304 Rn. 39 ff.). Die weitergehenden Ausführungen des Klägers zu einem bevorstehenden Rückruf sind als reine Spekulationen nicht geeignet, hier ein anderes Ergebnis zu rechtfertigen.

Schließlich ist auch insoweit nicht ersichtlich, dass die Beklagte hierzu das KBA getäuscht haben sollte.

v) Demnach lässt sich der Vortrag des Klägers zur Wirkungsweise und Unzulässigkeit der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (bzw. „hot restart“), die nach seinem Vortrag dazu führt, dass die Einhaltung der Grenzwerte „fast ausschließlich“ (vgl. insoweit S. 12 des Schriftsatzes v. 23.09.2020) lediglich auf dem Prüfstand, nicht jedoch unter normalen Betriebsbedingungen gewährleistet sei, auf sein eigenes Fahrzeug gerade nicht übertragen. Mit dem BGH (vgl. Beschl. v. 19.01.2021 – VI ZR 433/19) sieht der Senat eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten Fall nicht als gegeben an.

ccc) Hinsichtlich der weiter von dem Kläger geltend gemachten Täuschung seitens der Beklagten über die Funktion des On-Board-Diagnosesystems des streitgegenständlichen Pkw ist ihm zwar zuzugestehen, dass das Landgericht diesen bereits erstinstanzlich ab S. 36 im Schriftsatz vom 16.04.2020 vorgebrachten Vorwurf (GA II, 425) nicht näher bzw. nur in einem Nebensatz in der angefochtenen Entscheidung abgearbeitet hat. Aber auch insoweit fehlt es sowohl erstinstanzlich als auch in der Berufungsbegründung an jeglichem substantiierten Sachvortrag, der sich auf das streitgegenständliche Fahrzeug bezieht. Dieser allgemein gehaltene Vortrag, der nicht mitteilt, was das OBD-Systems des hier in Rede stehenden Fahrzeugs in welcher Funktionssituation fehlerhaft anzeigt, legt vielmehr nahe, dass es sich hierbei lediglich um die Übernahme von Sachvortrag aus Verfahren zu anderen Sachverhalten und ggf. auch gegenüber anderen Herstellern aus einem anderen Konzern handelt, was nicht den Anforderungen an einen konkreten Sachvortrag genügt (vgl. OLG Bremen, Beschl. v. 14.10.2020 – 1 U 4/20, BeckRS 2020, 31082 Rn. 67). Dies hat der Senat bereits zum nahezu gleichlautenden Vortrag der Prozessbevollmächtigten des hiesigen Klägers in dem Berufungsverfahren zum Geschäftszeichen 11 U 113/20 entschieden (vgl. Hinweisbeschl. v. 29.01.2021, BeckRS 2021, 7532 Rn. 34 und Zurückweisungsbeschl. v. 24.03.2021, BeckRS 2021, 7532). Schließlich ist auch insoweit eine Täuschungshandlung gegenüber dem KBA weder vorgetragen noch ersichtlich.

c) Im Übrigen fehlt es auch an einem Schaden des Klägers, denn er hat ein vollständig funktionsfähiges Fahrzeug erworben, das im Streitfall als äquivalent zu dem von ihm gezahlten Kaufpreis anzusehen ist. Beanstandungen in der mittlerweile ca. siebenjährigen Benutzung des Fahrzeugs hat der Kläger nicht vorgebracht.

aa) Ein Schaden kann nicht bereits in der Bemakelung mit einer möglicherweise unzulässigen Abgaseinrichtung gesehen werden. Dies folgt ebenfalls aus der vom KBA erteilten EG-Typengenehmigung. Rechtsfolge dieser Typengenehmigung als Verwaltungsakt ist nämlich dessen grundsätzliche Wirksamkeit, jedenfalls solange die Genehmigung nicht nach den verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschriften aufgehoben worden ist. Insoweit geht der Senat auch dann von einer Bindungswirkung der EG-Typengenehmigung aus, wenn deren Erteilung durch das KBA aus heutiger Sicht zwar fehlerhaft gewesen sein sollte, was im Streitfall nicht abschließend entschieden werden muss, aber weiterhin bestandskräftig ist. Auch überzeugt die Annahme des Klägers nicht, dass dem Fahrzeug mit hinreichend hoher Wahrscheinlichkeit ein Rückruf drohe. Die von der Berufung vorgelegte Liste der von einem Rückruf betroffenen Fahrzeuge (vgl. S. 86 f. der Begründung) macht gerade deutlich, dass das hier in Rede stehende Fahrzeug nicht von einem Rückruf des KBA betroffen ist. Abgesehen davon, dass auch in Fällen eines erfolgten Rückrufs in der obergerichtlichen Rechtsprechung hieraus nicht zwingend auf eine sittenwidrige Schädigung geschlossen worden ist (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 12.06.2020 – 10 U 193/19; OLG Oldenburg, Urt. v. 01.04.2020 – 5 U 107/19, BeckRS 2020, 9827 vgl. hierzu auch OLG Nürnberg, Beschl. v. 27.07.2020 – 5 U 4765/19, BeckRS 2020, 17693 Rn. 16), bestehen derzeit nicht einmal irgendwelche Anhaltspunkte für einen solchen Rückruf betreffend den hier in Rede stehenden Pkw. Insoweit kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass ein solcher Rückruf derzeit lediglich noch ausstehe. Hält das KBA eine vorhandene temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung für zulässig und hat es diese weder bei Zulassung noch bei nachträglicher Kenntniserlangung beanstandet, ist den Zivilgerichten zudem eine andere, hiervon abweichende Beurteilung verwehrt (vgl. OLG Celle, Urt. v. 13.11.2019 – 7 U 367/18, zit. n. juris Rn. 38; zum bestandskräftigen Verwaltungsakt einer behördlichen Genehmigung vgl. auch BGH, Urt. v. 30.04.2015 – I ZR 13/14, Rn. 31, zit. n. juris). Die Gerichte haben Verwaltungsakte, auch wenn sie fehlerhaft sind, grundsätzlich zu beachten, solange sie nicht durch die zuständige Behörde oder durch ein zuständiges Gericht aufgehoben worden sind (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 22.09.2020 – 16a U 55/19, BeckRS 2020, 25570 Rn. 47; OLG Nürnberg, Beschl. v. 05.08.2020 – 5 U 3567/19).

bb) Hier hat der Kläger – wie bereits dargelegt – weder erstinstanzlich noch im Berufungsverfahren Anknüpfungstatsachen dafür vorgetragen, dass das KBA die EG-Typengenehmigung für das von ihm erworbene Fahrzeug aufgehoben habe oder eine entsprechende Aufhebung drohe. Seine allgemeine Annahme, wonach grundsätzlich im Falle einer gesetzeswidrigen Abschalteinrichtung die Typengenehmigung durch das KBA möglicherweise entzogen werden könne, ist als Spekulation nicht geeignet, die bisherige Praxis des KBA zu entkräften. Das KBA hat in Kenntnis der Sach- und Rechtslage, die mittlerweile Gegenstand diverser obergerichtlicher Verfahren war und noch ist, offenbar keinen Bedarf für einen Widerruf der erteilten Typengenehmigung gesehen. Insoweit kann von einer schadensgleichen Bemakelung des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs nicht ausgegangen werden. Hieraus folgt, dass im Streitfall eine nähere Untersuchung der tatsächlichen Ausgestaltung des Thermofensters entgegen der Auffassung des Klägers nicht erforderlich ist. Der Senat sähe – wie auch schon in anderen Fällen mit vergleichbarem Klägervortrag - bei Fortführung des Berufungsverfahrens deshalb keine Veranlassung, der Beklagten aufzugeben, hierzu näher vorzutragen, um sodann durch eine Begutachtung zu untersuchen, ob die konkrete Ausgestaltung der Abgasrückführung die Einstufung als nicht zulässige Abschalteinrichtung rechtfertige und, worauf es entscheidend ankäme, diesbezüglich ein zumindest bedingter Vorsatz auf Seiten der Beklagten anzunehmen sei (vgl. Senatsbeschl. v. 29.01.2021, BeckRS 2021, 7532 Rn. 37; so auch OLG Nürnberg, Beschl. v. 27.7.2020 – 5 U 4765/19, a.a.O.; Rn. 18).

c. Auf der Grundlage des Klägervortrags ist auch nicht davon auszugehen, dass ein sittenwidriger Schädigungsvorsatz der Organverantwortlichen bei der Beklagten gegeben ist. Der Schädiger muss – bereits im Rahmen der Produktion, hier also bereits vor der Erstzulassung im Jahr 2013 in subjektiver Hinsicht die Möglichkeit des Schadenseintritts, sowie die Umstände, die den Sittenwidrigkeitsvorwurf begründen, gekannt haben (Wissenselement) und den Eintritt beider billigend in Kauf genommen haben (Wollenselement). Bei juristischen Personen kommt eine Haftung jedoch nur dann in Betracht, wenn beide Elemente in der Person eines ihrer Organe oder einer ihrer „verfassungsmäßig berufenen Vertreter“ i.S.v. § 31 BGB zusammenkommen (BeckOGK/Spindler, 01.08.2020, § 826 Rn. 192). Nach allgemeinen Grundsätzen trägt derjenige, der einen Anspruch aus § 826 BGB geltend macht, die volle Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen, das heißt sowohl für die Umstände, die die Schädigung und deren Sittenwidrigkeit in objektiver Hinsicht begründen, als auch für den zumindest bedingten Vorsatz des Schädigers hinsichtlich des Vorliegens dieser Umstände. Der Anspruchsteller hat daher auch darzulegen und zu beweisen, dass der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßiger Vertreter im Sinne von § 31 BGB des in Anspruch genommenen Unternehmens die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB verwirklicht hat (vgl. hierzu insgesamt BGH, Urt. v. 25.05.2020, NJW 2020, 1962 Rn. 35). Eine sekundäre Darlegungslast kann den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei zwar treffen, wenn diese keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Dem Bestreitenden obliegt es dann im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, Nachforschungen zu unternehmen, wenn ihm dies zumutbar ist. Die sekundäre Darlegungslast führt jedoch weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast hinausgehenden Verpflichtung des in Anspruch Genommenen, dem Anspruchsteller alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen (BGH, a.a.O., Rn. 37, m.w.N.). Gemessen daran ist auf der Grundlage des Klägervortrags mit dem Landgericht nicht von einem Schädigungsvorsatz der Beklagten auszugehen:

aa) Für einen solchen Vorsatz genügt es im Allgemeinen nämlich nicht, dass der Handelnde eine Pflichtverletzung und einen Vermögensschaden hervorruft. Auch die Verfolgung eigener Interessen bei der Ausübung von Rechten ist im Grundsatz auch dann legitim, wenn damit eine Schädigung Dritter verbunden ist (BGH, Urt. vom 19.10.1987 – II ZR 9/87, NJW 1988, 700; OLG Stuttgart, Urt. v. 30.07.2019 – 10 U 134/19, NZV 2019, 579 Rn. 71); selbst ein Verstoß gegen vertragliche Pflichten oder das Gesetz genügt unter Umständen nicht. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens der Organverantwortlichen hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung (etwa dem hier geltend gemachten Gewinnstreben) oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Dabei kann es auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe der Handelnden ankommen, die die Bewertung ihres Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Sie kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 11.05.2020 – 12 U 1763/19, BeckRS 2020, 9863 Rn. 20). Allerdings lässt sich ein solcher Vorwurf nicht bereits dadurch begründen, dass für die Kenntnis auf das Wissen bei namentlich nicht bekannten Mitarbeitern der Beklagten abgestellt und ihr dieses zusammen mit dem Wissen ihrer Organverantwortlichen zugerechnet wird (vgl. zu einer verneinten Zurechnung auch BGH, Teilversäumnis- und Endurteil v. 28.06.2016 – VI ZR 536/15, NJW 2017, 250 Rn. 23). Insoweit lässt sich eine die Verwerflichkeit begründende bewusste Täuschung auch nicht dadurch konstruieren, dass kognitive Elemente einzelner Beteiligter etwa „mosaikartig“ zusammengesetzt werden, denn eine solche Konstruktion würde dem personalen Charakter der Schadensersatzpflicht gem. § 826 BGB, die sich hierdurch von der vertraglichen oder vertragsähnlichen Haftung deutlich unterscheidet, nicht gerecht (BGH, a.a.O.).

bb) Ausgehend von diesem Beurteilungsmaßstab ist das Verhalten der Beklagten nicht als sittenwidrige Handlung einzustufen:

aaa) Dabei kommt es hier – wie bereits dargelegt - nicht darauf an, ob das im streitgegenständlichen Fahrzeug installierte Thermofenster eine objektiv unzulässige Abschalteinrichtung darstellt oder nicht. Bei einer sogenannten „Schummelsoftware“, wie sie in dem VW-Motor EA 189 verwendet worden ist, ergibt sich die Sittenwidrigkeit des Handelns – anders als hier - aus der Verwendung einer Umschaltlogik, die - auf den Betriebszustand des Fahrzeugs abstellend - allein danach unterscheidet, ob sich dieses auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Eine solche Abschalteinrichtung ist unzulässig (OLG Koblenz, a.a.O.). Bei einer anderen die Abgasreinigung (Abgasrückführung und Abgasnachbehandlung) beeinflussenden Motorsteuerungssoftware, wie dem hier in Rede stehenden Thermofenster, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet wie auf dem Prüfstand und bei der Gesichtspunkte des Motor- respektive des Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft erwogen werden können, kann bei Fehlen jedweder konkreter Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die bei der Beklagten nach § 31 BGB analog verantwortlichen Personen in dem Bewusstsein agiert haben, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (OLG Koblenz, a.a.O.). Eine Sittenwidrigkeit käme daher im Streitfall nur in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von der Verwendung einer Software mit der in Rede stehenden Funktionsweise in dem streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch konkrete Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass die Implementierung einer solchen Einrichtung von Seiten der Organverantwortlichen der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß von ihnen billigend in Kauf genommen wurde (vgl. hierzu auch OLG Koblenz, a.a.O.; OLG Stuttgart, a.a.O. Rn. 48; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschl. v. 19.12.2019 – 3 U 13/19, BeckRS 2019, 37993 Rn. 48).

bbb) Solche konkreten Anhaltspunkte hat der Kläger im Streitfall weder erstinstanzlich noch in der Berufungsbegründung vorgetragen. Der Senat schließt sich in ständiger Praxis der vorgenannten Rechtsprechung an, wonach eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten für das streitgegenständliche Fahrzeug in Betracht gezogen werden konnte (Senatsbeschl. v. 29.01.2021, BeckRS 2021, 7532 Rn. 42; OLG Stuttgart, a.a.O. Rn. 48; OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 – 3 U 148/18, juris Rn. 6; OLG Koblenz, a.a.O.). Konkrete Umstände, die das in Frage stellen würden, sind hier vom Kläger, die insoweit zumindest die primäre Darlegungslast trägt, weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten scheidet jedenfalls aus, wenn - wie hier - schon eine primäre Darlegung des Klägers nicht erfolgt ist (Senatsbeschl. v. 29.01.2021 – 11 U 113/20, a.a.O., Rn. 42).

Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Kläger im Streitfall erstinstanzlich eine Vielzahl von Mitarbeitern der Beklagten bis hinein in die Leistungsebene als Zeugen benannt hatte. Den jeweiligen Beweisantritten lag kein hinreichend konkreter Tatsachenvortrag zugrunde, der sich mit der Technik und der Abgasstrategie des hier in Rede stehenden Motor- und Fahrzeugtyps befasst hatte (vgl. Senatsbeschl. v. 29.01.2021 – 11 U 113/20, a.a.O., Rn. 43 sowie zu vergleichbaren unzulässigen Ausforschungsbeweisantritten auch OLG Stuttgart, 16a U 37/19, a.a.O., S. 25).

Auch staatsanwaltliche Ermittlungsverfahren und Bußgeldverfahren gegen die Beklagte bzw. deren Mitarbeiter, auf die sich der Kläger zur Begründung der Organverantwortlichkeit der Beklagten stützt, begründen und ersetzen einen hinreichenden Tatsachenvortrag nicht (vgl. hierzu auch Senatsbeschl. v. 29.01.2021 – 11 U 113/20, BeckRS 2021, 7532 Rn. 44; OLG Bremen, Beschl. v. 14.10.2020 – 1 U 4/20, BeckRS 2020, 31082 Rn. 41). Hinzu kommt, dass der Kläger insoweit schon nicht einmal vorgetragen hat, dass etwaige Ermittlungsverfahren den Vorwurf der gezielten Täuschung des KBA durch die Verwendung einer die Messung am Prüfstand erkennenden unzulässigen Abschalteinrichtung zum Gegenstand gehabt haben.

3. Aus den genannten Gründen scheidet auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB aus, denn für den insoweit im Rahmen des Betrugs maßgeblichen Schädigungsvorsatz gelten keine anderen Voraussetzungen im Vergleich zu den vorgenannten Ausführungen zu § 826 BGB.

4. Ein Anspruch des Klägers folgt auch nicht aus § 831 BGB i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB (bzw. § 826 BGB) i.V.m. § 263 StGB. Nach § 831 BGB müsste - wovon die Berufung im Ausgang noch zutreffend ausgeht (vgl. S. 164 ff. der Begründung) - der Gehilfe tatbestandsmäßig und rechtswidrig im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB bzw. im Sinne des § 826 BGB gehandelt haben, da anderenfalls eine Haftung des Geschäftsherrn beispielsweise für Vermögensschäden eingeführt würde, die nach § 823 Abs. 1 BGB bzw. § 826 BGB gerade nicht besteht (OLG Köln, Urt. v. 27.09.2019 – 6 U 57/19, BeckRS 2019, 42420 Rn. 48). Die vom Kläger ebenfalls angeführte (vgl. S. 168 der Berufungsbegründung, GA VI, 1353) vorgenannte Entscheidung des OLG Köln kann er aber im Streitfall nicht für sich fruchtbar machen. Der Kläger hat im Streitfall weder erstinstanzlich noch mit seiner Berufungsbegründung zu dieser Frage einen konkreten Vortrag unterbreitet. Seine Ausführungen, wonach „aufgrund der allgemein bekannten Gesamtumstände der Dieselproblematik“ von einer entsprechenden Kenntnis der in der Motorsteuerung zuständigen Entwickler auszugehen sei, begründet keinen hinreichenden Tatsachenvortrag. Die dahingehende Annahme des Klägers setzt gleich mehrere (hier nicht zutreffende) Prämissen voraus und reicht in dieser Allgemeinheit nicht aus (vgl. hierzu auch Senatsbeschl. v. 29.01.2021 – 11 U 113/20, BeckRS 2021, 7532 Rn. 47; OLG Frankfurt, Beschl. v. 15.01.2020 – 11 U 92/19, BeckRS 2020, 9094 Rn. 35; OLG Köln, Urt. v. 27.09.2019 – 6 U 57/19, a.a.O., Rn. 49). Auf einen Entlastungsbeweis kommt es daher - entgegen der Rechtsauffassung der Berufung - nicht an.

5. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den Vorschriften zur Emissionsregelung der VO (EG) Nr. 715/2007 und den §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV scheitert jedenfalls daran, dass es sich bei den genannten Vorschriften nicht um solche handelt, die einen individual-schützenden Charakter im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB aufweisen. Entgegen der von der Berufung vertretenen Rechtsauffassung setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat angeschlossen hat, ein Anspruch aufgrund einer Schutzgesetzverletzung dessen individual-schützenden Charakter voraus (vgl. BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 5/20, Rn. 10 ff., BeckRS 2020, 19146; auch Senatsbeschl. v. 29.01.2021 – 11 U 113/20, BeckRS 2021, 7532 Rn. 48). Auch aus dem Unionsrecht (Grundsatz des effet utile) ergibt sich nicht das Gebot, dem Einzelnen Schadensersatzansprüche gegen eine Privatperson für die Verletzung objektiven Gemeinschaftsrechts zu gewähren und damit individuelle Interessen durchzusetzen, die die jeweilige gemeinschaftsrechtliche Bestimmung nicht schützt, weshalb es weder notwendig noch gerechtfertigt ist, im Anwendungsbereich des § 823 Abs. 2 BGB bei der Verletzung von Unionsrecht contra legem auf den individual-schützenden Charakter der verletzten Norm zu verzichten und unabhängig davon Schadensersatz zu gewähren (BGH, a.a.O., Rn. 14; Senat, a.a.O.). Insoweit kann dahinstehen, ob die hierzu vom Landgericht gegebene Begründung vollständig ist und in der Sache trägt.

6. Auch vertragliche Schadensersatzansprüche oder solche wegen einer vorvertraglichen Pflichtverletzung gem. §§ 280 Abs. 1 S. 1, 311 Abs. 3, 249 Abs. 2 S. 1, 251 Abs. 1 BGB kommen im Streitfall nicht in Betracht. Auch wenn das Landgericht diesen Punkt nicht ausdrücklich angesprochen hat, hat es zumindest im Ergebnis jedwede Schadensersatzansprüche und somit auch solche gem. §§ 280 Abs. 1 S. 1, 311 Abs. 3, 249 Abs. 2 S. 1, 251 Abs. 1 BGB zutreffend verneint. Schadensersatzansprüche aus vorvertraglicher oder allgemeiner Pflichtverletzung sind im Sachbereich der §§ 434 fff. BGB nach Gefahrübergang grundsätzlich ausgeschlossen, wenn es um Verhaltenspflichten des Verkäufers im Zusammenhang mit der Beschaffenheit der Kaufsache geht (statt vieler OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.1.2020 – I-21 U 46/19, NJW-RR 2020, 436 Rn. 56). Hinreichende Anhaltspunkte für eine arglistige Täuschung, die einen solchen Vorrang des kaufrechtlichen Gewährleistungsrechts durchbrechen könnte, bestehen auf der Grundlage der vorangegangenen Ausführungen nicht.

7. Da es an einer tatbestandlichen Verletzungshandlung fehlt, ist auch der hilfsweise angekündigte Feststellungantrag jedenfalls unbegründet. Das Gleiche gilt für die beiden anderen Hauptsachenanträge, mit denen eine gerichtliche Feststellung begehrt wird. Unbegründet sind mangels entsprechender Begründetheit der Hauptansprüche auch der geltend gemachte Zinsanspruch sowie der auf Freistellung von vorprozessual entstandenen Rechtsverfolgungskosten gerichtete Leistungsanspruch des Klägers.

III.

Der Senat beabsichtigt den Gebührenstreitwert gem. §§ 47 Abs. 1, 39, 45 GKG auf 19.929,00 € festzusetzen. Hierbei ist neben dem bezifferten Leistungsantrag zu berücksichtigen, dass dem auf Feststellung des Annahmeverzugs gerichteten Antrag ein eigener wirtschaftlicher Wert nicht zukommt, weil die Frage des Annahmeverzugs nur ein rechtlich unselbständiges Element der umstrittenen Leistungsverpflichtung und deshalb mit dieser wirtschaftlich identisch ist (BGH Beschl. v. 13.10.2020 – VIII ZR 290/19, BeckRS 2020, 30203). Die Feststellung, dass eine Verurteilung auf einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung (Berufungsantrag zu Ziffer 4) beruht, ist im Streitfall wertmäßig allenfalls mit 900 € zu taxieren, was ca. 1/20 des Zahlungsanspruches zu 1. entspricht (vgl. hierzu MüKoZPO/Wöstmann, 6. Aufl. 2020, § 3 Rn. 75 m.w.N.). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat angeschlossen hat, ist anerkannt, dass sich bei einer Feststellungsklage die Beschwer des Beklagten danach bemisst, wie hoch oder gering das Risiko der Realisierbarkeit des Hauptanspruchs im Insolvenzfall ist (BGH, Beschl. v. 22. 1. 2009 - IX ZR 235/08, NJW 2009, 920). Im Streitfall ist dieses Risiko, angesichts des Umstandes, dass es sich bei der Beklagten um ein internationales, börsennotiertes Unternehmen handelt, als ausgesprochen gering anzusehen, so dass der Senat insoweit von einem eigenständigen Gebührenstreitwert ausgeht, der allenfalls in der genannten Größenordnung von max. 1/20 des Hauptantrags liegt (vgl. hierzu auch Senatsbeschl. nach § 522 Abs. 2 ZPO in der Rs 11 U 169/20). Der Hilfsantrag zu Ziffer 2 erhöht den Gebührenstreitwert nicht, weil er denselben Gegenstand wie der Hauptantrag betrifft und wertmäßig hierüber nicht hinausgeht, vgl. § 45 Abs. 1 S. 3 ZPO. Auch der auf Freistellung gerichtete Antrag zu Ziffer 5 für vorgerichtlich angefallene Rechtsverfolgungskosten erhöht den Gebührenstreitwert nicht, vgl. § 43 Abs. 1 GKG.