Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 11.08.2021 – 4 U 77/20

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 11.03.2020, Az. 14 O 71/19, wird zurückgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 60% und die Beklagte 40%.

3. Dieses Urteil und das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) sind vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Der Streitwert wird - sowohl für den Berufungsrechtszug als auch die erste Instanz - auf die Wertstufe bis 230.000,00 Euro festgesetzt.

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte im Wege einer teils auf Leistung und teils auf Feststellung gerichteten Klage vor dem Hintergrund eines De-Mail-Vertrages auf zusätzliche Vergütung in Höhe von 1 Euro/Monat und Nutzer für so bezeichnete „zusätzliche Gateway Nutzer“ in Anspruch.

Die Klägerin ist ein akkreditierter Diensteanbieter nach dem De-Mail-Gesetz. Die Beklagte bietet ihrerseits einen sicheren De-Mail-Verkehr mit am EGVP teilnehmenden Behörden und Gerichten an.

Am 15. September 2017 schlossen die Parteien auf der Grundlage eines Angebotes der Klägerin vom 18. Juli 2017 einen - inzwischen seit dem 15. September 2020 beendeten - De-Mail-Vertrag für Geschäftskunden im Tarif Comfort mit einer Laufzeit von 24 Monaten für „10 interne User“ sowie einen Softwareüberlassungs- und Lizenzvertrag (De-Mail-Gateway). Der De-Mail-Vertrag beinhaltet u. a. die Überlassung einer De-Mail-Domäne (… .de-mail.de) mit einem Sammelpostfach (… .de-mail.de) und im Rahmen des De-Mail Webservice die Nutzung der Schnittstelle und die - sodann auch erfolgte - Installation eines De-Mail Webservice Connectors. Die insoweit geschuldete Vergütung hat die Beklagte ebenso wie die in Rechnung gestellten Gebühren für den De-Mail-Versand gezahlt.

Der De-Mail-Vertrag enthält die handschriftliche Eintragung, wonach die Beklagte ein „eigenes De-Mail Webservice Connector“ betreiben wolle. Hierfür wurde im Vordruck die Ankreuzoption „Wir möchten ein eigenes De-Mail Gateway betreiben“ handschriftlich wie folgt geändert: „Wir möchten ein eigenes De-Mail Gateway betreiben Webservice Connector betreiben“.

Hinsichtlich der Vergütung enthält der Vertrag unter der Überschrift „Tarif“ die Regelung, wonach die Tarife des angenommenen Angebotes vom 18. Juli 2017 und nach Ablauf der Erstvertragslaufzeit, soweit nicht vorher anders vereinbart, die jeweils aktuellen Preise gemäß De-Mail-Preisliste, gelten sollten. Unter der Überschrift „Preise“ enthält der Vertrag weiter die Regelung, dass die Preise aus dem angenommenen Angebot gelten sollen. Zudem heißt es dort: „Sollten Dienstleistungen/Produkte abgerechnet werden müssen, die nicht im Angebot enthalten sind, gelten die jeweils aktuellen Preise gemäß De-Mail-Preisliste. Die Preisliste finden Sie […]. Die aktuelle Preisliste ist dem Vertrag beigefügt“. Diese Preisliste, auf welche wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, sieht als optional vereinbar unter anderem den gewählten Tarif Comfort als „Tarif bis 10 internen Benutzern“ vor. Zudem enthält die Preisliste neben verschiedenen weiteren Zusatzoptionen eine Option „Zusätzlicher Gateway Nutzer“ zum Preis von 1,00 Euro/Monat.

Das Angebot der Klägerin vom 18. Juli 2017, auf welches wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Anlage B2, Bl. 60 ff. d. A.), enthielt als Position 1 die Bereitstellung eines De-Mail-Accounts mit einer De-Mail-Domäne, als Position 2 einen De-Mail Webservice | Nutzen einer Schnittstelle sowie als Position 3 die Installation eines De-Mail Webservice Connector. Als Alternativposition zu Position 3 ist ein De-Mail Gateway und dessen Einrichtung angeboten worden. Ferner enthält das Angebot unter Ziffern 4 bis 10 die gewählten Versandoptionen, welche nach Nutzungsumfang anfallen.

Für die Nutzung dieser Dienste sollte nach Ziffer 3 des Vertrages erforderlich sein, dass auf den Rechnern der Nutzer eine Software installiert wird (De-Mail Gateway). Hierfür schlossen die Parteien – ebenfalls am 15. September 2017 – einen „Softwareüberlassungs- und Lizenzvertrag De-Mail Gateway“. Es findet sich zudem der handschriftliche Zusatz „Webservice Connector“. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Softwareüberlassungs- und Lizenzvertrag (Anlage K3, Bl. 13 f. d. A.) Bezug genommen. Zudem sollten laut De-Mail Vertrag die Allgemeinen Geschäftsbedingungen 2012 für die Nutzung der De-Mail Dienste (Anlage K16, Bl. 29 ff. d. A.) der Klägerin Anwendung finden, auf welche wegen der Einzelheiten ebenfalls Bezug genommen wird.

Die Beklagte entwickelte sodann eine eigene - zur Installation bei ihren Kunden vorgesehene - Fachanwendung, mittels derer sie unter Verwendung des Webservice Connectors zunächst auf das Sammelpostfach zugreifen konnte, um schließlich unter entsprechender Filterung der Nachrichten die für ihre Kunden jeweils bestimmten (und in EGVP-Nachrichten umgewandelten) De-Mails deren bei der Beklagten „lagernden“ Postfach zuzuordnen. Diese Nachrichten konnten die Kunden der Beklagten dann – ohne direkten Zugriff auf das Sammelpostfach – mittels der bei ihnen implementierten Software abrufen und auf diesem Weg auch eigene Nachrichten versenden.

Die Klägerin stellte in der Folgezeit zwischen Mai 2018 und Februar 2019 insgesamt 11 Rechnungen für den Zeitraum Dezember 2017 bis Februar 2019 für zusätzliche De-Mail User in Höhe von insgesamt 86.354,73 Euro, wobei der Zugang der nach Juli 2018 erstellten Rechnungen streitig ist. Die Rechnungen sollten innerhalb von 14 Tagen zahlbar sein.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 11. September 2018 forderte die Klägerin die Beklagte sodann – ohne Erfolg – zur Zahlung der in den bis Juli 2018 erstellten Rechnungen enthaltenen Beträge auf und machte zudem – ausgehend von dem hierauf entfallenden Streitwert – vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.434,40 Euro geltend.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin für den Zeitraum Dezember 2017 bis Februar 2019 einen Betrag in Höhe von 86.354,73 Euro, die Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung ab dem 11. Nutzer sowie die vorgenannten vorgerichtlichen Anwaltskosten geltend gemacht. Die Klägerin hat behauptet, dass die Beklagte für die Nutzung des De-Mail Gateways der Klägerin durch ihre Kunden nach dem zwischen den Parteien bestehenden De-Mail-Vertrag ab dem 11. Nutzer eines von ihr bereit gestellten De-Mail Gateways einen Betrag in Höhe von 1,00 Euro je Nutzer/Monat schulde. Dem vorliegenden Vertragsverhältnis sei unter Berücksichtigung der insoweit einbezogenen Preisliste, des Software- und Überlassungsvertrages und der AGB der Klägerin unmissverständlich zu entnehmen, dass jeder zusätzliche Nutzer zu vergüten sei. Darauf, ob es sich um einen (internen) Nutzer handele, komme es nicht an. Der Vertrag differenziere gerade nicht zwischen einer unmittelbaren und einer mittelbaren Nutzung. Eine andere Bewertung würde weder dem Wortlaut des Vertrages, der Vertragsgestaltung noch dem Interesse (einschließlich des Haftungsrisikos der Klägerin für das einwandfreie Funktionieren des Vertragsgegenstands) entsprechen. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Kunden der Beklagten nicht als Nutzer im Sinne des Vertrages anzusehen seien, wäre die hier in Rede stehende Situation mit derjenigen vergleichbar, in der sowohl der Eigentümer als auch weitere Berechtigte Zugriff auf den jeweiligen Gegenstand haben und es damit weitere Nutzungsmöglichkeiten gebe. Für die den Kunden der Beklagten von dieser eingeräumten Nutzungen sei dann aber ein angemessener/üblicher Betrag von 1,00 Euro/Monat zu zahlen. Die Klägerin hat weiterhin behauptet, dass das Gateway von der Nutzeranzahl genutzt wurde, welche in den der Klage beigefügten Rechnungen auch abgerechnet wurde.

Die Beklagte hat sich gegen die Klage verteidigt und unter anderem geltend gemacht, dass zwischen den Parteien kein Vertrag über die Überlassung eines Gateways zustande gekommen sei, sondern über die Einrichtung eines Web Services nebst Überlassung des Webservice Connectors. Die in Ansatz gebrachten Preise für weitere Nutzer bezögen sich indes nur auf die Überlassung des De-Mail Gateways. Auch sonst seien die Preise der Preisliste nicht einschlägig. Widerklagend hat die Beklagte die Feststellung begehrt, dass die Klägerin von der Beklagten die geforderte Zusatzvergütung nicht verlangen könne und zudem ihrerseits die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verlangt.

Das Landgericht hat mit einem am 11. März 2020 verkündeten Urteil, auf das wegen der tatsächlichen Feststelllungen nach § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, sowohl Klage als auch Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung des geltend gemachten Betrages weder aus dem mit der Beklagten geschlossenen De-Mailvertrag i. V. m. § 611 Abs. 1 BGB zu den sogenannten internen Nutzern nach ihrer Preisliste für Gewerbekunden für Gateway-Artikel, noch aus sonstigen rechtlichen Gesichtspunkten habe. Zwar stehe fest, dass die Klägerin als akkreditierte De-Mail Anbieterin der Beklagten eine sichere Gateway-Schnittstelle und ein De-Mail-Postfach mit der im Domänenteil der Adresse zum Ausdruck gebrachten, sicheren elektronischen Dienstleistung zur Verfügung gestellt habe. Dass diese Schnittstelle und die dafür bei der Beklagten installierte Software – anders als im Lizenzvertrag und De-Mailvertrag vereinbart – aber an weitere User überhaupt durch die Beklagte zur Verfügung gestellt worden sei, stehe nicht zur Überzeugung des Gerichts fest. Zwar habe die Beklagte auf der ihr zur Verfügung gestellten De-Mail Domain eine weitere De-Mail Sicherheitsinfrastruktur, d. h. einen eigenen De-Mail Webverkehr, aufgebaut. Dazu habe sie aber eine eigene Kommunikationssoftware entwickelt. Dabei würde zwar die Schnittstelle und der Domänenteil der Adresse, die die Klägerin zur Verfügung gestellt habe und damit also das Postfach der Beklagten genutzt, nicht aber unmittelbar durch deren Kunden. Das Geschäftsmodell der Beklagten sei so, dass sie die Sicherheitsnachrichten umwandele und selbst weiterleite. Dass hierfür eine Gebühr anfalle, ergebe sich aus den Vertragsgrundlagen nicht. Dieses Geschäftsmodell sei auch nicht mit demjenigen innerhalb einer Behörde oder eines Unternehmens vergleichbar, auf welche der Vertrag mit der Bezeichnung „interne User“ abstelle. Die Kunden der Beklagten seien gerade keine (zentralen) Gateway Nutzer der Klägerin, sondern Nutzer des von der Beklagten auf der Schnittstelle der Klägerin geschaffenen De-Mail Gateways mit der Folge, dass die in Preisliste vorgesehene Kategorie „Zusätzlicher Gateway Nutzer“ nicht passe. Etwaige Widersprüche gingen zulasten der Klägerin als Verwenderin der – hier unzweifelhaft vorliegenden – allgemeinen Geschäftsbedingungen. Damit sei auch der Feststellungsantrag unbegründet. Die Widerklage sei bereits unzulässig.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Das Landgericht sei zunächst im Hinblick auf die Preisliste fehlerhaft zur der Einschätzung gelangt, diese habe für den streitgegenständlichen Vertrag erst nach Ablauf der Erstvertragslaufzeit gegolten. Auch die Auffassung, dass die herangezogene Preiskategorie aus der Preisliste nicht auf den vorliegenden Fall passe, sei unzutreffend. Aus dem Softwareüberlassungs- und Lizenzvertrag ergebe sich eindeutig, dass hier eine als De-Mail Gateway bezeichnete Software überlassen worden sei, was – wie im De-Mail-Vertrag auch vereinbart – Voraussetzung für die Nutzung der Dienste der Klägerin sei. Dem entspreche die Bezeichnung „Gateway“ in der Preisliste. Selbst die Beklagte behaupte nicht, dass kein Gateway genutzt werde. Für die vom Landgericht vorgenommene Differenzierung von Nutzergruppen gäben die vertraglichen Grundlagen nichts her. Es sei völlig unerheblich, ob es sich um einen externen oder einen internen Nutzer handele. Mehrnutzer würden ein erhebliches Risiko darstellen, da die Klägerin für die Funktionalität der Software einzutreten habe und Haftungsrisiken im Raum stünden. Inhaltsgleiche Verträge seien auch mit anderen Vertragspartnern geschlossen worden, ohne dass derartige Fragen aufgetaucht wären. Soweit das Gericht darauf abstelle, dass die Kunden der Beklagten keine „(zentralen) Nutzer“ seien, werde schon nicht klar, was das Landgericht hiermit eigentlich meine. Auch insoweit eröffne das Landgericht eine neue Nutzerkategorie, die es in dem Vertrag nicht gebe. Auch nach der Darstellung der Beklagten würden ohne die Software (das Gateway) der Klägerin keine Nachrichten empfangen, geschweige denn Dritten zugeordnet werden können. Dass die Beklagte eine eigene (Sicherheits-)Infrastruktur zu schaffen habe, stelle keine zu Differenzierungen Anlass gebende Besonderheit des vorliegenden Falles dar, sondern sei vertraglich ohnehin vorausgesetzt und sogar geschuldet. Vor diesem Hintergrund sei es auch unrichtig, dass die Kunden der Beklagten zwar Nutzer seien, aber keine weiteren Leistungen im Gateway der Klägerin nutzen würden. Selbst wenn mit dem Landgericht von einer eingeschränkten Nutzung durch die Kunden der Beklagten auszugehen wäre, könne dies nicht gänzlich vergütungsfrei bleiben. Vielmehr sei bereits in erster Instanz vertreten worden, dass auch dann eine Vergütung von 1 Euro je Nutzer angemessen sei. Insoweit hätte das Gericht schätzen oder Beweis erheben müssen. Dass nach der vertraglichen Konstruktion die Nutzung durch Dritte kostenfrei sei, weil es der Beklagten gestattet sei, einen „Webservice Connector“ zu betreiben, sei ebenfalls unzutreffend. Das De-Mail Gateway sei essentieller Bestandteil des Webservice Connectors. Ohne diese Software gebe es den Connector nicht. Damit griffen die Dritten auch direkt auf die Leistungen der Klägerin zu. Schließlich sei auch die Auffassung, dass es Widersprüche in der Preisliste und dem Vertragswerk gebe, unrichtig.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 11. März 2020 (Az.: 14 O 71/19) wie folgt abzuändern:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin und jetzige Berufungsklägerin 86.354,73 Euro nebst Zinsen in Höhe von jeweils 9%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 24.260,53 Euro seit dem 12. Juni 2018, aus weiteren 6.184,43 Euro seit dem 4. Juli 2018, aus weiteren 6.226,08 Euro seit dem 2. August 2018, aus weiteren 6.236,79 Euro seit dem 31. Augst 2018, aus weiteren 6.260,59 Euro seit dem 2. Oktober 2018, aus weiteren 6.229,65 Euro seit dem 1. November 2018, aus weiteren 6.199,90 Euro seit dem 4. Dezember 2018, aus weiteren 6.185,62 Euro seit dem 3. Januar 2019, aus weiteren 6.178,48 Euro seit dem 17. Januar 2019, aus weiteren 6.179,67 seit dem 6. Februar 2019 und aus weiteren 6.212,99 Euro seit dem 3. April 2019 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte und jetzige Berufungsbeklagte verpflichtet ist, ab dem 1. März 2019 bis zum 15. September 2020 an die Klägerin und jetzige Berufungsklägerin ab dem 11. Nutzer der De-Mail Software, die der Beklagten im Rahmen des „Softwareüberlassungs- und Lizenzvertrag De-Mail Gateway“ vom 15. September 2017 überlassen worden ist, für jeden Nutzer jeweils einen Betrag in höhe von 1,00 Euro zzgl. MwSt. je Monat zu zahlen.

3. Die Beklagte und jetzige Berufungsbeklagte wird verurteilt, an die Klägerin und jetzige Berufungsklägerin weitere 1.434,40 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts und dessen außergerichtlich angefallenen Kosten seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte - welche ihre gegen die Abweisung von Widerklage und Ansprüchen auf vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten gerichtete Anschlussberufung im Termin zurückgenommen hat - beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsrechtszug wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend verwiesen.

II.

Die - nach Rücknahme der Anschlussberufung nur noch zur Entscheidung anstehende - Berufung der Klägerin ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere gemäß § 517 ff. ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

1. Die Klägerin hat zunächst keinen Anspruch auf die mit der ihrer Klage geltend gemachte Vergütung für „zusätzliche Gateway Nutzer“ in Höhe von 1,00 Euro je Monat und Nutzer für den Zeitraum Dezember 2017 bis Februar 2019.

a) Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg auf eine - vorrangig in den Blick zu nehmende - vertraglich vereinbarte Vergütung für weitere Gateway-Nutzer aus § 2 Abs. 2 Satz 2 des De-Mail-Vertrages in Verbindung mit der – dem Vertrag unstreitig beigefügten – Preisliste stützen.

aa) Dies folgt entgegen der Auffassung der Beklagten allerdings nicht bereits daraus, dass diese Preisliste nicht einschlägig wäre. Zwar wird hinsichtlich der geschuldeten Vergütung in dem zwischen den Parteien geschlossenen De-Mail Vertrag unter „Tarif“ zunächst auf die Tarife des Angebots sowie darauf verwiesen, dass erst nach Ablauf der Erstvertragslaufzeit (von 24 Monaten) die jeweils aktuellen Preise gemäß De-Mail Preisliste gelten sollen. Aus den Regelungen zu Ziffer 2 Satz 2 des De-Mail-Vertrages - betreffend die „Preise“ - ergibt sich aber eindeutig, dass für solche Dienstleistungen/Produkte, die nicht im Angebot enthalten sind, die jeweils aktuellen Preise gemäß der dem Vertrag unstreitig beigefügten De-Mail-Preisliste gelten sollen. Gerade solche zusätzlichen Dienstleistungen sind Gegenstand der hier streitigen Forderungen. Die Klägerin macht nämlich Ansprüche auf nutzerabhängige Vergütung gemäß Preisliste für jeden zusätzlichen „Gateway Nutzer“ (je angefangenem Monat und Nutzer in Höhe von 1,00 Euro) geltend, da von dem vertraglich vereinbarten Tarif „Comfort“ zunächst nur 10 sog. „interne User“ umfasst waren.

bb) Eine nutzerabhängige Vergütung laut Preisliste steht der Klägerin aber deshalb nicht zu, weil die Kunden der Beklagten - entgegen der Auffassung der Klägerin - im Ergebnis der gebotenen objektiven Auslegung der insoweit maßgebenden, als allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin anzusehenden, Regelungen schon nicht als „Gateway Nutzer“ im Sinne der Preisliste anzusehen sind.

(1) Daran, dass es sich bei den hier in Rede stehenden vertraglichen Regelungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSd § 305 BGB handelt, besteht kein Zweifel. Für die Annahme, dass der Vertrag vorformuliert worden ist, streitet schon, dass die Vertragsbedingungen hier schriftlich unter dem Logo der Klägerin verfasst und mit einer Versionsnummer abgespeichert sind, während allein der Umstand, dass einige Klauseln handschriftlich ergänzt oder geändert werden müssen, der Einordnung als vorformulierte Vertragsbedingung nicht entgegensteht (vgl. hierzu Lehmann-Richter, in: beck-online.GROSSKOMMENTAR mit Stand 1. März 2021, § 305 Rn. 175 ff. m. w. Nachw.). Es ist auch nicht im Streit, dass die Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen aufgestellt worden sind. Dies hat die Klägerin, welche darauf verweist, dass es in vergleichbaren Fällen keine Probleme mit der Vergütung gegeben habe, selbst eingeräumt und ergibt sich im Übrigen wiederum aus der Angabe von Versionsnummern im Kopf des Vertrages. Die Klägerin hat die Vertragsbedingungen auch gestellt. Dies wird zwar – da kein Verbrauchervertrag in Rede steht – vorliegend nicht nach § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB fingiert. Gleichwohl greift insoweit aber ein – hier nicht widerlegter - Anscheinsbeweis ein, weil es unstreitig die Klägerin war, welche das Vertragsmuster vorgelegt hat (vgl. Lehmann/Richter, in: beck-online.GROSSKOMMENTAR mit Stand 1. März 2021, § 305 BGB Rn. 185; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 305 Rn. 23).

(2) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt im Zusammenhang mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Grundsatz der objektiven Auslegung. Danach sind Geschäftsbedingungen ausgehend von den Interessen, Vorstellungen und Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Außer Betracht zu bleiben haben dabei Verständnismöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend und nicht ernstlich in Erwägung zu ziehen sind. Nur wenn nach Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Auslegungsmethoden Zweifel verbleiben und mindestens zwei Auslegungsmöglichkeiten rechtlich vertretbar sind, kommt die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB zur Anwendung (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2011 – XI ZR 442/10, juris Rn. 30; Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, juris Rn. 14 Urteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 29, jeweils mwN).

Da sich den vertraglichen Angaben weder einzeln noch in der Zusammenschau entnehmen lässt, was unter dem Begriff des Nutzers zu verstehen ist, lässt sich dieser lediglich dadurch bestimmen, dass auch die übrigen Vertragsbestimmungen in den Blick genommen werden, wobei die Klausel vor dem Hintergrund des gesamten Formularvertrages zu interpretieren ist und nicht aus einem ihre Beurteilung beeinflussenden Zusammenhang gerissen werden darf (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 2020 – VIII ZR 289/19, NJOZ 2021, 375 Rn. 30 m. w. Nachw.).

(a) Danach lässt sich der Begriff des „Gateway Nutzers“ aus Sicht eines durchschnittlichen Geschäftskunden der Klägerin nur so verstehen, dass es sich dabei um denjenigen handelt, auf dessen Rechner zumindest eine Software namens „De-Mail Gateway“ betrieben wird. So verknüpft bereits Ziffer 3 des De-Mail-Vertrages den Begriff des Nutzers mit der Installation einer von der Klägerin zur Verfügung gestellten Software dadurch, dass es nach dieser Regelung für die Nutzung der De-Mail-Dienste erforderlich sein soll, „dass auf den Rechnern der Nutzer eine Software installiert wird (De-Mail Gateway)“. In diesem Sinne lässt auch der nach Ziffer 3 des De-Mail-Vertrages für die Installation und Nutzung der Software geltende, von den Parteien gesondert abgeschlossene, Softwareüberlassungs- und Lizenzvertrag bereits in der Präambel erkennen, dass „Voraussetzung für die Nutzung von De-Mail Leistungen“ der Klägerin „die Installation eines De-Mail Gateways beim Lizenznehmer“ sei, wobei als Lizenznehmerin wiederum die Beklagte aufgeführt wird. Diesem Verständnis entsprechen zudem Ziffer 3.2 des Softwareüberlassungs- und Lizenzvertrages, wonach der Lizenznehmer die Software auf jeder ihm zur Verfügung stehenden Hardware einsetzen kann und Ziffer 3.3, wonach im Falle eines Vertrages über eine Netzwerkversion/Mehrfach-Lizenz der Kunde berechtigt sein soll, die Software entsprechend der vertraglichen Vereinbarung zu jedem Zeitpunkt auf einem oder mehreren Rechnern mit mehreren Personen gleichzeitig zu nutzen.

Dass auf Seite 2 des De-Mail-Vertrages handschriftlich unter Streichung des Begriffs „Gateway“ dahin ergänzt worden ist, dass beabsichtigt sei, einen Webservice Connector zu betreiben und dass in der Überschrift des so bezeichneten „Softwareüberlassungs- und Lizenzvertrag De-Mail Gateway“, wiederum handschriftlich, „Webservice Connector“ ergänzt worden ist, rechtfertigt eine andere Bewertung nicht, weil - wie vorstehend bereits ausgeführt - die Nutzereigenschaft an keiner Stelle mit der Installation eines Webservice Connectors verknüpft wird, sondern ausdrücklich und allein mit der Installation einer als De-Mail Gateway bezeichneten Software.

Hiervon ausgehend, sind die Kunden der Beklagten nicht als Nutzer anzusehen, weil - was zwischen den Parteien auch nicht im Streit ist - auf deren Rechnern die Software De-Mail Gateway gerade nicht installiert worden ist, sondern lediglich eine von der Beklagten entwickelte Fachanwendung, welche - unter Verwendung des Webservice Connectors - den Empfang und Versand von De-Mail Nachrichten (und deren Konvertierung in EGVP-Nachrichten) über das der Beklagten von der Klägerin zur Verfügung gestellte De-Mail-Konto ermöglicht, ohne den Kunden des Beklagten unmittelbaren Zugriff auf dieses Sammelkonto zu gewähren.

(b) Auch die übrigen vertraglichen Regelungen gestatten nicht den Schluss darauf, dass bereits derjenige, der - ohne die vorgenannte Software installiert zu haben - über das der Beklagten von der Klägerin zur Verfügung gestellte De-Mail-Konto kommuniziert, als Nutzer anzusehen ist.

Vielmehr wird in Ziffer 1.1 der in den Vertrag einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin (Anlage K16, Bl. 29 ff. d. A.) als „Nutzer“ der Kunde angesehen, mit dem die Klägerin die Vertragsbeziehung unterhält. Dieses Verständnis entspricht § 3 Abs. 1 des De-Mail-Gesetzes in der vom 18. Juli 2017 bis 31. Oktober 2019 geltenden Fassung, nach dessen Satz 1 sich der Diensteanbieter durch einen De-Mail-Konto-Vertrag verpflichtet, einem Nutzer ein De-Mail-Konto zur Verfügung zu stellen und nach dessen Satz 3 gegenüber diesem Nutzer den Zugang sicherzustellen. Auch danach sind die Kunden der Beklagten nicht als Nutzer anzusehen, weil zwischen ihnen und der Klägerin gerade kein Vertragsverhältnis besteht, aufgrund dessen die Klägerin den Kunden der Beklagten zu Leistungen verpflichtet wäre.

Eine andere Bewertung ergibt sich auch nicht mit Blick auf die von der Klägerseite bemühte Ziffer 6.3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, welche lediglich näher differenziert zwischen „Webportalnutzern“ und „Gateway/Schnittstellen Nutzern (Preisliste Gateway)“, ohne dass die Regelung für die Auslegung des Nutzerbegriffs etwas hergeben würde.

(c) Soweit die Klägerin darauf verweist, dass sie in wirtschaftlicher Hinsicht ein Haftungsrisiko für das einwandfreie Funktionieren des Vertragsgegenstands treffe, ist ihr zwar im Ausgangspunkt zuzustimmen, dass bei der Auslegung von allgemeinen Geschäftsbedingungen grundsätzlich auch deren wirtschaftlicher Zweck zu beachten ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 1956 – II ZR 64/56, NJW 1956, 1915; aus der neueren Rechtsprechung nahezu ausschließlich bezogen auf Risikoausschlussklauseln in Versicherungsverträgen BGH, Urteil vom 26. Februar 2020 – IV ZR 235/19, juris Rn. 9 m. w. Nachw.). Allerdings ist - wie im Termin am 9. Juni 2021 erörtert - schon ein Haftungsrisiko für die Klägerin nicht erkennbar. Die Klägerin hat nach § 4 Abs. 1 Satz 1 und 2 des De-Mail-Gesetzes in der vom 3. Mai 2011 bis 31. Oktober 2019 geltenden Fassung dem Nutzer den Zugang zu einem De-Mail-Konto und den einzelnen Diensten - vorbehaltlich anderweitiger Absprachen - mit einer sicheren Anmeldung zu ermöglichen und nach § 4 Abs. 3 des De-Mail-Gesetzes a. F. sicherzustellen, dass die Kommunikationsverbindung zwischen dem Nutzer und seinem De-Mail-Konto verschlüsselt erfolgt. Lediglich in diesem Umfang haftet sie auch für die Sicherheit der von ihr zur Verfügung gestellten Software, welche auf den Rechnern der Kunden der Beklagten aber - wie oben bereits ausgeführt - gerade nicht installiert ist.

Dass die Klägerin ein nachvollziehbares wirtschaftliches Interesse daran haben mag, ihrerseits an einem Nutzungsmodell teilzuhaben, welches darauf angelegt ist, dass die Kunden der Beklagten mittels des der Beklagten überlassenen Connectors über spezielle Fachanwendungen mittelbar auf das Postfach zuzugreifen, ist nachvollziehbar, ändert indes nichts daran, dass sich dem Vertragswerk der Klägerin im Ergebnis der vom Einzelfall losgelösten objektiven Auslegung ein solches Nutzerverständnis gerade nicht entnehmen lässt. Unerheblich für das Ergebnis der vorliegend vorzunehmenden Auslegung ist indes, ob die - von der Beklagten mit der Berufungserwiderung eingereichte und nicht den hier maßgebenden Zeitraum betreffende - Preisliste mit Stand 23. September 2019 (Bl. 340 f. d. A.) die von der Klägerin erstrebte Auslegung zu stützen geeignet wäre, was allerdings bereits deshalb zweifelhaft erscheint, weil die Klägerin mit dieser Aktualisierung die Nutzereigenschaft an eine Zugriffsmöglichkeit auf die Funktionalität des De-Mail Systems knüpft, welche bei dem hier in Rede stehenden Zugriff auf das allein der Beklagten zur Verfügung gestellte De-Mail-Konto über die Fachanwendungen der Beklagten ebenfalls nicht gegeben ist.

cc) Nach alledem verweist der Senat lediglich noch ergänzend darauf, dass selbst dann, wenn man die von der Klägerin vorgenommene Auslegung für vertretbar halten würde, gleichwohl auch die vom Senat vorgenommene Auslegung in Betracht zu ziehen wäre mit der Folge, dass die insoweit bestehenden Zweifel, welche der Auslegungsvarianten Vorzug verdient, nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten der Klägerin gehen würden.

b) Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch ergibt sich auch nicht aus einer ergänzenden Vertragsauslegung.

Eine - auch bei allgemeinen Geschäftsbedingungen mögliche (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 2003 – VIII ZR 90/02, NJW-RR 2004, 262) - ergänzende Vertragsauslegung kommt nämlich nur dann in Betracht, wenn eine Vereinbarung der Parteien in einem regelungsbedürftigen Punkt fehlt und keine Regelung des dispositiven Gesetzesrechts eingreift (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2014 – III ZR 299/13, NJW-RR 2015, 183 Rn. 13 m. w. Nachw.). Allein der Umstand, dass ein Vertrag für eine bestimmte Fallgestaltung keine Regelung enthält, besagt indes nicht, dass es sich um eine planwidrige Unvollständigkeit handelt. Von einer solchen kann nur gesprochen werden, wenn der Vertrag eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zu Grunde liegenden Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen, mithin wenn ohne die Vervollständigung des Vertrags eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 3.12.2014 – VIII ZR 370/13, NJW 2015, 1167 Rn. 24).

Hiervon ausgehend, fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke, weil die Parteien die Vergütung abschließend geregelt haben und zwar dahingehend, dass zunächst eine Nutzungsgebühr für die Schnittstelle (Position 2 des Angebots vom 18. Juli 2017) und sodann eine mengenbezogene Abrechnung nach den Positionen 4 bis 9 erfolgt. Dass die Parteien darüber hinaus eine von der Anzahl der Nutzer abhängige Vergütung vereinbart, den Nutzerbegriff allerdings nicht so weit gefasst haben, dass auch der nur mittelbare Zugriff über eine von Dritten verwendete Fachanwendung nutzerabhängig vergütet wird, lässt eine planwidrige Unvollständigkeit nicht erkennen, weil an einer nutzerabhängigen Vergütung zwar dann ein anerkennenswertes Bedürfnis bestehen mag, wenn hierdurch einem - durch die Benutzung der von der Klägerin zur Verfügung gestellten Software (De-Mail Gateway) durch eine Vielzahl von Nutzern möglichen - Haftungsrisiko begegnet wird. Ein solches Haftungsrisiko der Klägerin ist bei der hier in Rede stehenden Nutzung - wie oben bereits ausgeführt - aber gerade nicht erkennbar.

c) Die klägerischen Ansprüche lassen sich auch nicht mit Erfolg auf §§ 631 Abs. 1, 632 BGB oder auf §§ 611 Abs. 1, 612 BGB stützen. Unabhängig davon, ob hier die werk- oder dienstvertragsrechtlichen Vorschriften Anwendung finden (vgl. insgesamt zum Vertragscharakter bei E-Mail-Diensten Kosmides, in; Schneider, Handbuch EDV-Recht, 5. Aufl. 2017, W Rn. 498 ff.), steht - wie vorstehend bereits ausgeführt - hier keine Leistung in Rede, für die nicht bereits anderweitig eine Vergütung geschuldet wird.

(d) Schließlich stehen der Klägerin die Ansprüche auch nicht nach den bereicherungsrechtlichen Regelungen zu. Eine insoweit allenfalls in den Betracht kommende Eingriffskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. BGB) wegen Überschreitens einer der Beklagten zugewiesenen Nutzungsbefugnis des Zugangs scheidet schon deshalb aus, weil die Klägerin selbst nicht behauptet, dass die Beklagte mit ihrem Geschäftsmodell das ihr vertraglich zugewiesene Nutzungsrecht überschritten hätte.

2. Besteht schon dem Grunde nach kein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte, bleibt die Klage auch hinsichtlich der geltend gemachten Zinsansprüche, des Feststellungsantrages und des zudem geltend gemachten Anspruchs auf vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten ohne Erfolg.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 516 Abs. 3 ZPO (analog). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

4. Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO.

5. Die Streitwertfestsetzung für den Berufungsrechtszug folgt aus § 3 ZPO i. V. m. §§ 45, 47, 48 GKG.

Der Wert der in der Hauptsache geltend gemachten Leistungsklage entspricht dem Wert des verlangten Betrages von 86.354,73 Euro. Auf den in erster Instanz noch auf die Feststellung einer Zahlungsverpflichtung für einen unbestimmten Zeitraum gerichteten Feststellungsantrag entfällt in Anwendung von § 3 ZPO bei einer geschätzten Bruttoforderung von im Schnitt 6.188,00 Euro / Monat auf die Zeit von März 2019 bis September 2020 ein Gesamtwert von 117.572,00 Euro, von dem noch ein - für Feststellungsanträge regelmäßig vorzunehmender - Abschlag von 20% in Abzug zu bringen ist (vgl. Heinrich, in: Musielak/Voit, ZPO, 18. Aufl. 2021, § 3 Rn. 23 Stichwort „Feststellungsklage“). Im Ergebnis wirkt sich dieser Abschlag allerdings nicht auf die Höhe des Streitwerts aus, weil die Beklagte ihrerseits auch im Berufungsrechtszug zunächst ihre negative Feststellungswiderklage weiterverfolgt hat, bei der grundsätzlich kein Abschlag vorzunehmen ist (vgl. Heinrich, in: Musielak/Voit, ZPO, 18. Aufl. 2021, § 3 Rn. 23 Stichwort „Feststellungsklage“) und welche denselben Gegenstand betrifft wie Leistungs- und positive Feststellungsklage (§ 45 Abs. 1 Satz 1 und 3 GKG). Die Ansprüche auf vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren bleiben sowohl bei der Klage als auch der Widerklage als Nebenforderungen außer Betracht (§ 4 Abs. 1 2. HS ZPO).

6. Der Senat hat - auch mit Blick auf die hier noch nicht zu Entscheidung angefallene Streitwertbeschwerde - von der Möglichkeit des § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG Gebrauch gemacht und zugleich die erstinstanzliche Streitwertfestsetzung abgeändert.

Zwar hat das Landgericht den Wert der Leistungsklage zutreffend bestimmt. Der Wert des Feststellungsbegehrens sowohl der Kläger- als auch der Beklagtenseite war allerdings nicht nach § 9 Satz 2 ZPO mit einem 3,5-fachen Jahreswert zu bestimmen, sondern nach § 3 ZPO, weil es sich nicht schon um eine gleich bleibende und damit wiederkehrende Leistung nach § 9 ZPO handelt (vgl. zu den Fallgruppen Herget/Schultzky, in: Zöller, ZPO, 33. Aufl. § 9 Rn. 3).

In Anwendung von § 3 ZPO hat der Senat in die Wertbemessung eingestellt, über welchen Zeitraum noch ein Streit über derartige Kosten zu erwarten steht und insoweit berücksichtigt, dass nach Ziffer 17.2 und 17.3 der AGB der Klägerin für beide Seiten die Möglichkeit bestand, sich von dem Vertragsverhältnis mit einer Kündigungsfrist von 3 Monaten zum Jahresende zu lösen. Nachdem sich das zunächst für 24 Monate geschossene Vertragsverhältnis unter Anwendung von 17.4 der AGB der Klägerin im September 2019 um 12 Monate verlängert hatte, bestand bei einer angenommenen Dauer des erstinstanzlichen Verfahrens von einem Jahr eine naheliegende – und hier offenbar auch zur Anwendung gelangte - Kündigungsmöglichkeit zum 15. September 2020 mit der Folge, dass auch für das erstinstanzliche Verfahren der Wert des Feststellungsbegehrens mit 117.572,00 Euro in Ansatz zu bringen ist. Der bei Feststellungsklage regelmäßig gebotene und vom Landgericht auch berücksichtigte Abschlag wirkt sich auch bei der Wertfestsetzung für die erste Instanz angesichts der negativen Feststellungsstellungswiderklage im Ergebnis nicht aus.