Rechtsprechung / Brandenburgisches Oberlandesgericht / 2021
Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 24.08.2021 – 3 U 202/19
3. Zivilsenat · ECLI:DE:OLGBB:2021:0824.3U202.19.00
Tenor§
1. Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin wird das am 14.11.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Cottbus, Az. 3 O 338/19, abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 15.105,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.01.2019 zu zahlen Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs VW Passat 2,0 Liter TDI 103 kW, Fahrzeug-Ident.nummer … .
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehenden Rechtsmittel werden zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 2/3 und die Beklagte zu 1/3 zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch den jeweiligen Vollstreckungsgläubiger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung in gleicher Höhe leistet.
4. Der Gebührenstreitwert beider Instanzen beträgt bis zu 32.000 €.
Gründe§
I.
Die Klägerin macht gegen die Beklagte im Zusammenhang mit dem sog. Dieselabgasskandal kaufrechtliche Mangelgewährleistungs- sowie deliktische Schadenersatzansprüche geltend.
Die Klägerin bestellte am 29.07.2011 bei der VW-Autohaus … GmbH in … ein Neufahrzeug VW Passat Variant 2.0 l TDI (FIN.: …) zum Preis von 31.968,49 €. Der Verkauf des Fahrzeugs erfolgte im Namen der Beklagten. Nach Auslieferung des Fahrzeugs im November 2011 wurde dieses am 05.01.2012 erstmals zugelassen.
In dem vom Kläger erworbenen Pkw ist ein von der Beklagten hergestellter Motor des Typs EA 189, EU 5-Abgasnorm, verbaut. Der Motor war mit einer Software ausgestattet, die erkannte, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im tatsächlichen Fahrbetrieb befindet. Ersterenfalls wird ein Prüfmodus (Modus 1) aktiviert, in dem die Abgasrückführungsrate höher ist - der Nox-Ausstoß damit geringer - als im Fahrbetrieb (Modus 0). Im Oktober 2015 verlangte das Kraftfahrt-Bundesamt von der Beklagten die Nachrüstung der Motoren zur Beseitigung der seines Erachtens unzulässigen Abschalteinrichtung. Die Beklagte entwickelte ein Software-Update, das dazu führt, dass der Motor nur noch im Modus 1 betrieben wird. Bis Ende 2016 gab das Kraftfahrt-Bundesamt für alle Fahrzeugmodelle der Beklagten das Update als geeignete Nachrüstungsmaßnahme frei. Im gleichen Jahr informierte die Beklagte die Klägerin über den Einbau der o.a. Abschalteinrichtung und forderte sie zur Teilnahme an einer Rückrufaktion zwecks Einbaues des Software-Updates auf. Die Klägerin ließ das Motorstreuerungs-Update am 23.11.2016 ihrem Fahrzeug aufspielen, dessen Laufleistung am 22.06.2021, dem Tag der mündlichen Verhandlung im Berufungsrechtszug, 158.244 km betrug.
Im Jahr 2014 ist bei dem Fahrzeugtyp VW Passat Variant ein Modellwechsel zum Nachfolgemodell B 8 erfolgt. Das Nachfolgemodell verfügt über eine geänderte Motorisierung mit vom Ausgangsmodell abweichender Motorleistung, die die Grenzwerte der Euro-6-Abgasnorm einhält.
Bereits erstinstanzlich hat die Klägerin von der Beklagten die Nachlieferung eines mangelfreien, fabrikneuen typengleichen Ersatzfahrzeuges aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit identischer technischer Ausstattung wie das klagegegenständliche Zug um Zug gegen Rückübereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs verlangt sowie die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für etwaige weitergehende Schäden und ihres Annahmeverzugs mit der Rücknahme des mangelhaften Pkw begehrt. Hilfsweise hat sie die Rückzahlung des vollen Kaufpreises, zu verzinsen ab Rechtshängigkeit, Zug um Zug gegen Herausgabe des Kaufgegenstandes geltend gemacht. Sie hat sich darauf berufen, das Software-Update habe negative Auswirkungen auf die Motorleistung, den Kraft- und Betriebsstoffverbrauch, auf Geräusch-, Kohlendioxid- und Stickstoffemissionen und infolge erhöhten Verschleißes auf die Lebensdauer ihres Autos. Mit Klageerhebung hat sie die Rückgabe des von ihr gekauften Pkw gegen Nachlieferung angeboten.
Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin ein mangelfreies, fabrikneues Fahrzeug VW Passat Variant Comfortline aus der aktuellen Produktion mit zumindest den folgenden technischen Merkmalen und Ausstattungen
- Motorisierung: 2,0 l TDI mit mindestens 103 kW
- 6-Gang-Doppelkupplungsgetriebe DSG
- Farbe: Light-Brown-Metallic, Schwarz/schwarz/schwarz/Perlgrau
- Klimaanlage „Climatronic“ mit automatischer Umluftschaltung mittels Luftgüte-
Sensor
- Navigationsfunktion „RNS 315“ (für „RCD 310“)
- Winterpaket
- „RCD 310“ für Navigationsfunktionen
- Kulanzregelung für Modellpflege KW 45/11 - Modellpreise
- Lehnenfernentriegelung mit gedämpfter Klappung
- Anhängevorrichtung anklappbar, mit elektrischer Entriegelung
- Dachreling silber eloxiert
- Seitenscheiben hinten und Heckscheibe abgedunkelt, zu 65 % lichtabsorbierend
- Navigationsdaten für Westeuropa auf internem Speicher
- Geschwindigkeitsregelanlage
- Nebelscheinwerfer mit Chromeeinfassungen und statischem Kurvenfahrlicht
Nachzuliefern, Zug um Zug gegen Rückübereignung des mangelhaften Fahrzeugs
VW Passat 2,0 l TDI 103 kW (Fahrzeug-Ident.nr. …);
hilfsweise
die Beklagte zu verurteilen, an sie (die Klägerin) 31.968,49 € nebst Zinsen p.a. in Höhe von 4 Prozentpunkten seit dem 29.11.2011 bis Rechtshängigkeit und nebst Zinsen p.a. in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs VW Passat 2,o l TDI 103 kW (FIN: …),
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an sie (weiteren) Schadenersatz zu leisten für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs VW Passat 2,o l TDI 103 kW (FIN.: …) sowie durch das im Rahmen der Rückrufaktion 23R7 am 23.11.2016 durchgeführte Software-Update resultieren;
3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des unter Ziffer 1 genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat das Vorliegen von Mängeln bzw. unerlaubten Handlungen in Abrede gestellt und die Verjährungseinrede hinsichtlich etwaiger Mängelgewährleistungsansprüche erhoben.
Die Klageschrift ist der Beklagten am 23.01.2019 zugestellt worden.
Wegen des weiteren Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil, Bl. 133 ff GA, verwiesen.
Das Landgericht hat die Beklagte ohne Ausspruch über die gestellten Feststellungsanträge entsprechend dem Hauptantrag verurteilt.
Zur Begründung ihrer Entscheidung hat die Zivilkammer im wesentlichen ausgeführt, die Installation der mit einer Abschaltautomatik versehenen Motorsteuerungssoftware habe einen Sachmangel begründet: die Klägerin habe sich darauf verlassen dürfen, dass das Kaufobjekt eine Beschaffenheit aufweise, die die Zulassungsfähigkeit garantiere und die geltenden Abgasvorschriften einhalte; durch Aufspielen des Software-Updates sei der bestehende Mangel nicht beseitigt worden; die Klägerin habe diese Maßnahme (entsprechend ihrem Sachvortrag) lediglich geduldet, jedoch deutlich gemacht, dass sie auf weitere Nacherfüllungsansprüche nicht verzichte; die Nachlieferung eines mangelfreien fabrikneuen Fahrzeugs sei nicht unmöglich: insoweit sei entscheidend, dass die Parteien die konkrete Leistung als austauschbar angesehen hätten, wobei bei Fahrzeugkäufen mit dem Markteintritt eines Nachfolgemodells zu rechnen gewesen sei; ein durch Modellwechsel begründeter mehr oder weniger großer Änderungsumfang sei für die Interessenlage der Parteien ohne Belang (BGH, Hinweisbeschluss vom 08.01.2019 - VII ZR 225/17); aus §§ 474 I 1, 475 III i.V.m. § 439 III BGB folge zudem, dass die Klägerin als Verbraucherin keinen Wertersatz für die gezogenen Nutzungen schulde; der Nachlieferungsanspruch sei schließlich auch nicht gemäß §§ 438 III 1, 199 I Nr. 2 BGB verjährt, wobei die Beklagte den vorhandenen Mangel arglistig verschwiegen habe, denn mangels gegenteiligen Vortrags sei zu ihren Lasten von bedingtem Vorsatz ihrer leitenden Mitarbeiter der Konzernführung auszugehen;
die Feststellungsklage sei zulässig und begründet; die Klägerin habe schlüssig dargetan, dass sich weitere Schäden aus etwaigen steuerrechtlichen Nachteilen oder aufgrund des durchgeführten Software-Updates ergeben könnten, und die Beklagte habe das wörtliche Angebot der Klägerin abgelehnt.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Die Klägerin verfolgt den hilfsweise geltend gemachten Schadenersatzanspruch und im Wege der Anschlussberufung ihre streitgegenständlichen Feststellungsansprüche weiter.
Die Beklagte rügt die Unzulässigkeit des Klageantrags zum Nachlieferungsbegehren und macht materielle Rechtsfehler des Instanzgerichts geltend.
Mit Blick auf den erstgenannten Gesichtspunkt ist sie der Auffassung, der Klageantrag sei zu unbestimmt: den Vollstreckungsorganen sei es unmöglich, im Falle des Rechtskrafteintritts zu erkennen, welche Handlung vorzunehmen sei, um das Urteil zu erfüllen: der Gerichtsvollzieher müsste eigene Erkundigungen anstellen und in Erfahrung bringen, welche Ausstattungslinie mit welchen Ausstattungsmerkmalen und Zusatzausstattungen sich hinter diesem Sondermodell verbergen.
Hinsichtlich der streitgegenständlichen Feststellungsbegehren fehle es zudem an einem Feststellungsinteresse; auch eine Anspruchsgrundlage sei insoweit nicht ersichtlich, ein Schaden sei nicht eingetreten und es seien angesichts des Zeitablaufes auch keine weitergehenden Schäden zu erwarten;
in der Sache habe das Landgericht ferner rechtsfehlerhaft auf Nachlieferung erkannt; der Nachlieferungsanspruch scheitere schon daran, dass die Klägerin sich für die Durchführung des Software-Updates und damit die Nachbesserung entschieden und so ihr Wahlrecht nach §§ 437, 439 BGB ausgeübt habe; die Erfüllung des Anspruches sei ferner unmöglich, weil es sich bei dem streitgegenständlichen und dem begehrten Neufahrzeug angesichts der unterschiedlichen Motorisierung um nicht gleichartige und gleichwertige Fahrzeuge handelte; die Vertragsparteien hätten davon abgesehen die konkret vereinbarte Leistung als nicht austauschbar angesehen; schließlich sei die Nachlieferung im Vergleich mit den bei unter 100 € liegenden Kosten für das Update evident unverhältnismäßig: bereits durch das vom Kraftfahrt-Bundesamt freigegebene Update sei die Umschaltlogik umfassend beseitigt worden, die zulässigen Abgaswerte würden nunmehr durchgehend eingehalten und die Lebensdauer anderer Motorkomponenten (Dieselpartikelfilter, Einspritzdüsen) werde nicht negativ beeinflusst.
Die Beklagte beantragt,
1. das am 14.11.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Cottbus, 3 O 338/19, im Umfang ihrer Beschwer abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen,
2. die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt nach im Termin der mündlichen Verhandlung vom 22.06.2021 erklärter teilweiser Rücknahme ihrer zunächst im Umfang der erstinstanzlichen Klageanträge eingelegten Berufung nur noch,
1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,
2. hilfsweise - für den Fall des Erfolgs der Berufung der Beklagten -
die Beklagte zu verurteilen, an sie (die Klägerin) 15.105,75 € nebst Zinsen p.a. in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 19.138,68 € ab 23.01.2019
(Rechtshängigkeit) zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe
des Fahrzeugs VW Passat 2,o l TDI 103 kW (FIN: …),
und im Wege der Anschlussberufung
3. unter Abänderung des Urteils festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an
sie (weiteren) Schadenersatz zu leisten für Schäden, die aus der Manipulation
des Fahrzeugs VW Passat 2,o l TDI 103 kW (FIN.: …)
sowie durch das im Rahmen der Rückrufaktion 23R7 am 23.11.2016 durchge-
führte Software-Update resultieren;
4. unter Abänderung des Urteils festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs VW Passat 2,0 l TDI 103 kW (FIN: …) seit dem 25.01.2019
- seit Verteidigungsanzeige - in Annahmeverzug befindet.
Sie verteidigt mit näheren Darlegungen die landgerichtliche Entscheidung und vertieft hierzu ihre erstinstanzlichen Ausführungen, macht darüber hinaus zudem geltend, das Software-Update habe den Mangel am Fahrzeug nicht beseitigt, vielmehr seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt eines sog. Thermofensters installiert, weil die Abgasrückführung lediglich in einem Außentemperaturbereich von 15 bis 33 Grad Celsius funktioniere; die gleichwohl ergangene Freigabeentscheidung des Kraftfahrt-Bundesamtes sei rechtswidrig, denn die Typengenehmigung für ihren Pkw nach zwingendem EU-Recht endgültig erloschen, weshalb weiterhin eine Stillegungsgefahr bestehe; zudem werde der Stickstoffgrenzwert auch nach dem Update noch um ein Vielfaches überschritten (Bew. für alles: Sachverständigengutachten).
Hilfsweise beruft sie sich auf einen ihr angeblich jedenfalls zustehenden, bereits erstinstanzlich geltend gemachten Schadenersatzanspruch aus unerlaubter Handlung der Beklagten. Die Beklagte habe sie im Sinne von § 826 BGB vorsätzlich und sittenwidrig geschädigt, indem sie ihr in Kenntnis fehlender Zulassungsfähigkeit das streitgegenständliche, mit einer die Abgasregulierung außerhalb von Prüfstandssituationen reduzierenden Abschalteinrichtung versehene Fahrzeug unter bewusstem Verschweigen dieses Umstandes aus reinem Profitinteresse verkauft habe; führende Vorstandsmitglieder seien über die Manipulationen informiert gewesen, was jedenfalls bei lebensnaher Betrachtung anzunehmen sei; bei entsprechender Kenntnis hätte sie das Auto nicht gekauft; der Verkaufswert des Pkw sei trotz des vorgenommenen Updates aus den genannten Gründen weiterhin gemindert; sie sei im Rahmen des sog. großen Schadenersatzes berechtigt, den vollen Kaufpreis erstattet zu verlangen, ohne sich Gebrauchsvorteile in Form einer Nutzungsentschädigung anrechnen lassen zu müssen; die Anrechnung sei unbillig und unter Berücksichtigung der Irrelevanz entsprechender Abzüge bei Nachlieferungsansprüchen auch ungerechtfertigt; eine etwa geschuldete Nutzungsentschädigung sei aber gegenüber der Beklagten als Herstellerin allenfalls anhand deren Materialkosten zu berechnen, die maximal 30 % des Nettokaufpreises des Neufahrzeugs ausmachten; auch ihre eigenen Fahrzeugkosten, insbesondere Tankkosten, seien in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen.
Im Wege der Anschlussberufung verfolgt sie ihre vom Landgericht nicht beschiedenen Feststellungsansprüche weiter. Sie rügt, das Landgericht habe sich mit diesen zwar in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils inhaltlich auseinandergesetzt, es jedoch versäumt, entsprechend zu tenorieren; ein Feststellungsinteresse bestehe einerseits wegen weiterhin drohender Folgeschäden, andererseits - den Annahmeverzug betreffend - insofern bestehender Vollstreckungserleichterungen.
II.
Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin haben jeweils teilweise Erfolg.
1. Die Klage ist, auch hinsichtlich des Hauptantrags, zulässig. Nach § 253 Abs. 2 Nr 2 ZPO darf ein Antrag zur Vornahme einer Handlung nicht derart unklar gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber belassen bleibt, was dem Beklagten geboten ist (BGH, Urteil vom 02.12.2015, Az. I ZR 239/14, juris). Dabei muss der Handlungserfolg im Klagantrag so genau und umfassend beschrieben werden, dass auf der Grundlage einer darauf beruhenden Verurteilung ohne weiteres eine Zwangsvollstreckung nach § 887 ZPO möglich ist (BGH, Urteil vom 04.06.1996, Az. I ZR 123/95, juris). Das ist vorliegend der Fall.
Die Klägerin erstrebt eine Verurteilung der Beklagten zur Nachlieferung eines Ersatzfahrzeugs mit der Maßgabe, dass die technische Ausstattung des Fahrzeugs den im einzelnen aufgeführten Maßgaben entsprechen soll. Damit hat sie die Ausstattungsmerkmale des begehrten Fahrzeugs detailliert beschrieben (vgl. im einzelnen: BGH, Urteil vom 21.07.2021 - Az. VIII ZR 254/20 -, BeckRS 2021 Nr. 20912).
2. Der Klägerin steht jedoch kein Anspruch auf Nachlieferung eines Ersatzfahrzeugs zu. Der Anspruch der Klägerin ergibt sich nicht aus § 434 Abs. 1, BGB, § 437 Nr. 1BGB,§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB. Zwar wies das Fahrzeug im Zeitpunkt des Gefahrübergangs einen Mangel auf. Der Anspruch scheitert aber daran, dass die Klägerin im Ergebnis einer interessengerechten Auslegung der vertraglichen Bestimmungen keine Nachlieferung mehr verlangen kann.
a. Das Fahrzeug der Klägerin war im Zeitpunkt des Gefahrübergangs im Januar 2012 mangelhaft. Es eignete sich nicht für die gewöhnliche Verwendung im Sinne von § 434 Absatz 1 Satz 2 Nr. 2 BGB, weil die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch das Kraftfahrtbundesamt drohte. Der Motor verfügte über eine Steuerungssoftware, die als eine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 der VO (EG) Nr. 715/207 zu qualifizieren ist, die gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO verboten ist (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 16 ff; BGH, Urteil vom 21.07.2021 Az. VIII ZR 254/20, BeckRS 2021 Nr. 20912), weswegen das Kraftfahrtbundesamt den mit diesem Motor versehenen Fahrzeugen die Stilllegung angedroht hat.
b. Die aufgrund der unzulässigen Abschalteinrichtung bestehende Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs führt im Streitfall nicht dazu, dass der Klägerin der geltend gemachte Anspruch auf Nacherfüllung durch Lieferung eines mangelfreien Neufahrzeugs zusteht. Eine Ersatzlieferung in Form des von der Klägerin erworbenen Fahrzeugmodells der Vorgängergeneration des VW Passat 2.0 l TDI ist vorliegend ausgeschlossen, weil dieses unstreitig seit dem Jahr 2014 nicht mehr hergestellt wird und eine solche Nachlieferung unmöglich ist (§ 275 Absatz 1 BGB). Die Klägerin, die ihr Nacherfüllungsbegehren erstmals mit Klageerhebung Anfang 2019 und damit mehr als sieben Jahre nach Kaufvertragsabschluss und Fahrzeugauslieferung geltend gemacht hat, kann aber auch nicht Nacherfüllung durch Lieferung eines entsprechenden Fahrzeugmodells der Folgegeneration des VW Passat 2,0 l TDI verlangen.
aa. Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Lieferung eines mangelfreien, fabrikneuen und typengleichen Ersatzfahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers war zwar wegen des erfolgten Modellwechsels nicht schon grundsätzlich gemäß § 275 Absatz 1 BGB ausgeschlossen.
Der Anspruch auf Nacherfüllung durch Lieferung einer mangelfreien Sache (§ 439 Absatz 1 Alt. 2 BGB) ist nicht auf die Ersatzbeschaffung einer mangelfreien, im übrigen aber identischen Sache beschränkt, sondern bestimmt sich vielmehr nach der vom Verkäufer im jeweiligen Einzelfall übernommenen Beschaffungspflicht. Diese kann über die ursprüngliche Leistungsverpflichtung des Verkäufers hinausgehen und sich auch auf eine vom Kaufgegenstand abweichende Sache - wie etwa ein zwischenzeitlich auf den Markt getretenes Nachfolgemodell des Kaufgegenstands - erstrecken, die nach dem Parteiwillen als gleichwertig und gleichartig anzusehen ist (BGH BeckRS 2021 Nr. 20912 m.w.N.).
Dabei hängt die Möglichkeit einer Ersatzbeschaffung bei Unmöglichkeit der Lieferung einer dem Kaufgegenstand vollständig entsprechenden (mangelfreien) Sache im jeweiligen Einzelfall entscheidend davon ab, ob und wodurch nach dem durch interessengerechte Auslegung zu ermittelnden Willen der Parteien (§§ 133, 157 BGB) bei Vertragsschluss eine Nachlieferung in Betracht kommen sollte (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 07.06.2006 - Az. VIII ZR 209/05, BGHZ 168,S. 64 Rn. 23; vom 11.12. 2019 - Az. VIII ZR 361/18; BGHZ 224, S. 195; BGH NJW 2019, S. 1133). Eine Ersatzlieferung ist nach der - die beiderseitigen Interessen in den Blick nehmenden - Vorstellung der Parteien daher grundsätzlich bereits dann möglich, wenn die Kaufsache im Falle ihrer Mangelhaftigkeit durch eine gleichartige und - funktionell sowie vertragsmäßig - gleichwertige ersetzt werden kann (vgl. BGH BeckRS 2021, Nr. 20912 m.w.N.), wovon der Gesetzgeber im Grundsatz sogar für Fälle des Stückkaufs ausgegangen ist (BT-Drucks. 14/6040, S. 89, 220, 230), bei dem eine identische Sache naturgemäß nicht verfügbar ist. Entscheidend ist letztlich, ob und in welchem Umfang der Verkäufer - nach dem im jeweiligen Fall zu ermittelnden übereinstimmenden Willen der Parteien - bei Vertragsschluss eine Beschaffungspflicht für den Fall einer Nacherfüllung übernommen hat (so bereits BGH, Urteile vom 17.10.2018 - Az. VIII ZR 212/17, BGHZ 220, S. 77 Rn. 20 und vom 24.10.2018 - Az. VIII ZR 66/17, BGHZ 220, S. 134 Rn. 40). Insoweit ist allerdings im Rahmen der gebotenen nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung der zum Kaufvertragsabschluss führenden Willenserklärungen im Einzelfall sorgfältig und nicht nur schematisch zu prüfen, ob die Parteien die Ersatzlieferung eines Nachfolgemodells als austauschbar mit dem ursprünglich gelieferten Kaufgegenstand angesehen haben. Hierbei können, je nach Sachverhalt, verschiedene Gesichtspunkte ausschlaggebende Bedeutung gewinnen.
Die Auslegung des Vertrages der Parteien vom 29.07.2011 ergibt, dass nach dem Zweck des Vertrages und dem damaligen Willen der Parteien der im Jahr 2011 verkaufte VW Passat Variant 2,0 l TDI, EA189, Abgasnorm Euro 5, durch ein entwickeltes Nachfolgemodell würde ersetzt werden können.
Beim Kauf eines Neufahrzeuges ist typischerweise mit der Produktion und dem Markteintritt eines Nachfolgemodells zu rechnen (BGH NJW 2019, S. 1133 f). Den Parteien - und insbesondere der Beklagten als Hersteller - ist bei Abschluss des Kaufvertrages in der Regel bewusst, dass der Fahrzeughersteller nach gewisser Zeit einen Modellwechsel vornehmen kann und das bisherige Modell nicht mehr produziert. Am Markt tritt das Nachfolgemodell an die Stelle des nicht mehr aktuellen Vorgängermodells. Nachfolgemodelle sind dabei in der Regel in mancher Hinsicht fortentwickelt, sei es durch die Klassifikation nach neuen europäischen Abgasnormen und Änderungen der Motortechnik, durch Fortschritte bei Sicherheits- und Assistenzsystemen und entsprechenden umfangreicheren Einsatz von Steuerungssoftware, durch Änderung bei Abmessung, Gewicht, Kraftstoffverbrauch und Formensprache oder etwa durch vermehrten Komfort. Auf diese Weise ersetzt das Nachfolgemodell am Markt seinen Vorgänger (so ausdrücklich BGH, a. a. O.).
Diese Gesichtspunkte erlangen auch bei der Beurteilung der Austauschbarkeit der Leistung nach einem Modellwechsel Gewicht. Ein mehr oder weniger großer Änderungsumfang ist für die Interessenlage der Vertragsparteien, insbesondere des Verkäufers, in der Regel ohne Belang, zumal der Fahrzeughersteller technische oder andere Änderungen auch ohne äußerlich erkennbaren Modellwechsel vornehmen kann. Für den mit einem Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung konfrontierten Verkäufer eines Neuwagens steht nach einem Modellwechsel - sofern ein Neufahrzeug aus der nicht mehr aktuellen Modellreihe nicht mehr zu beschaffen ist - im Mittelpunkt, welche Ersatzbeschaffungskosten er für das Nachfolgemodell aufwenden müsste. Die Interessenlage des Verkäufers ist in dieser Lage nicht wesentlich anders zu beurteilen, als sei das zur Zeit des Abschlusses des Kaufvertrages produzierte Modell noch lieferbar (so ausdrücklich BGH aaO).
bb. Indes gilt die Verkäuferin eines Verbrauchsguts treffende Beschaffungspflicht in dem Fall, dass lediglich ein Nachfolgemodell der erworbenen Kaufsache lieferbar ist, von vornherein nicht zeitlich unbegrenzt. Denn der Käufer eines Verbrauchsguts hat für die gelieferte mangelhafte Sache, die durch Nutzung fortlaufend an Wert verliert, eine Nutzungsentschädigung nicht zu zahlen (§ 474 Abs. 5 Satz 1 BGB a.F., nunmehr § § 474 Abs. 1 Satz 1 BGB). Bereits aus diesem Grund ist bei einer nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung der Willenserklärungen der Parteien eines Verbrauchsgüterkaufs - vor allem beim Kauf von Fahrzeugen, die bereits nach kurzer Zeit einen deutlichen Wertverlust erleiden - eine Austauschbarkeit von Kaufgegenstand und Ersatzsache grundsätzlich nur dann anzunehmen, wenn der Verbraucher sein Nachlieferungsbegehren innerhalb eines an die Länge der regelmäßigen kaufrechtlichen Verjährungsfrist (zwei Jahre - § 438 Absatz 1 Nr. 3 BGB) angelehnten Zeitraums - beginnend ab dem für die Willensbildung maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses - geltend macht. Die beschriebene zeitliche Begrenzung der Beschaffungspflicht führt zugleich dazu, dass sich eine mögliche Beschaffungspflicht des Verkäufers allein auf das Nachfolgemodell beschränkt, das zu dem Zeitpunkt hergestellt wird, zu dem das Nachlieferungsverlangen erstmals innerhalb von zwei Jahren ab Vertragsschluss gestellt worden ist. Auf diese Weise wird sichergestellt, dass im Fall einer sich etwa anschließenden gerichtlichen Geltendmachung des Nachlieferungsanspruchs bei langer Prozessdauer nicht auch weitere Folgemodelle erfasst sind. Andernfalls könnte der Verkäufer - was im Rahmen einer beiderseits interessengerechten Auslegung ebenfalls zu berücksichtigen ist - nicht kalkulierbar prüfen, ob er das zeitgerecht gestellte Nachlieferungsbegehren als berechtigt anerkennt und damit das ausgelieferte Fahrzeug ohne noch größeren Wertverlust zurückerlangen kann, § 439 Absatz 4 BGB aF bzw.§ 439 Absatz 5 BGB nF (BGH BeckRS 2021 Nr. 20912).
Auch fallbezogen gilt nichts anderes. Eine erweiterte Beschaffungspflicht ergibt sich insbesondere nicht aus Ziffer IV. 6. S. 1 der Neuwagen-Verkaufsbedingungen der Beklagten. Aus dieser Regelung lassen sich regelmäßig Rückschlüsse auf die Frage des Bestehens oder Nichtbestehens einer Beschaffungspflicht nicht ziehen. Insbesondere folgt aus ihr nicht der Parteiwille zu einer Ausdehnung der Beschaffungspflicht über den Zeitraum von zwei Jahren hinaus (vgl. BGH BeckRS 2021 Nr. 20912). Anhaltspunkte für das Vorliegen besonderer Umstände, aufgrund derer die Beklagte ausnahmsweise eine deutlich weitergehende und damit namentlich auch das von der Klägerin begehrte Fahrzeugmodell erfassende Beschaffungspflicht treffen würde, sind vorliegend weder vorgetragen noch sonst erkennbar.
Die skizzierte Frist von zwei Jahren war hingegen längst abgelaufen, ehe die Klägerin von der Beklagten die Nachlieferung verlangt hat, wobei es auf den Zeitpunkt ihrer Kenntniserlangung von dem streitgegenständlichen Mangel nicht ankommt. Sie hätte ihren Nachlieferungsanspruch bei interessengerechter Vertragsauslegung mithin spätestens bis Ende 2013 geltend machen müssen. Da dieser Zeitraum vorliegend deutlich überschritten ist, ist ihr Nachlieferungsbegehren mangels Verfügbarkeit eines nacherfüllungstauglichen Neufahrzeugs im Ergebnis wegen Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB) ausgeschlossen, denn das von ihr ursprünglich erworbene Fahrzeugmodell wird seit 2014 nicht mehr hergestellt und dessen Nachfolgemodell ist von der Beschaffungspflicht der Beklagten im mangelbedingten Nacherfüllungsfall nicht mehr umfasst. Somit kann die Klägerin weder Nachlieferung des Nachfolgemodells noch - weil dieses nicht mehr hergestellt wird - des ursprünglich erworbenen Fahrzeugtyps verlangen (BGH BeckRS 2021 Nr. 20912; im Ergebnis ähnlich auch OLG Koblenz, NJW 2019, S. 2246; Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen im Verfahren BGH VIII ZR 274/19 [acht Jahre zwischen Kauf und Nachlieferungsbegehren]).
Auf die Frage, ob eine Nachlieferungspflicht bei erheblichem Mehrwert des Folgemodells nur gegen Kostenbeteiligung des Käufers oder überhaupt nicht besteht (BGH aaO), kommt es hier schon deshalb nicht an, weil die Klägerin der Beklagten eine derartige Kostenbeteiligung zu keiner Zeit angeboten hat.
Ist die Beklagte nach alledem zur Nachlieferung nicht verpflichtet, unterliegt das angefochtene Urteil insoweit der Abänderung und der Hauptantrag der Klägerin entsprechend dem Rechtsmittelbegehren der Beklagten der Abweisung.
cc. Ob die Klägerin aufgrund der Mangelhaftigkeit des von ihr erworbenen Fahrzeugs stattdessen die Rückabwicklung des Kaufvertrags gemäß § § 437 Nr. 2 Alt. 1, § § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, §§ 323 Abs. 1, §§ 346, 348 BGB verlangen kann, bedarf vorliegend keiner Entscheidung, denn sie stützt ihr Rückabwicklungsbegehren nicht auf Anspruchsgrundlagen des kaufrechtlichen Mangelgewährleistungsrechts, sondern auf deliktsrechtliche (§§ 826, 823 BGB)
3. Insoweit haftet die Beklagte der Klägerin wegen des In-Verkehr-Bringens des streitgegenständlichen abgasmanipulierten Kraftfahrzeugs aus §§ 826, 31 BGB auf Schadenersatz; der Sachvortrag der Klägerin zu den Verantwortlichkeiten und der Wissenszurechnung gegenüber führenden Vertretern der Beklagten genügt den zu stellenden Anforderungen, und die Beklagte hat ihre Verantwortlichkeit im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast lediglich verallgemeinernd "in Bausch und Bogen" ohne Darlegung der weiteren Faktenlage zu den Entscheidungsabläufen über die Entwicklung und den Einbau der den Abgasausstoß des Kfz manipulierenden Steuerungssoftware des Motors bestritten. Das aufgespielte Software-Update hat den der Klägerin mit Vertragsabschluss entstandenen Schaden nicht entfallen lassen. Auf die Ausführungen in dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020 (in: NJW 2020, S. 1962 f) wird in diesem Zusammenhang insgesamt Bezug genommen.
a) Die Höhe der entgegen der bisherigen Rechtsauffassung der Klägerin - im Schätzwege (§ 287 ZPO) - anzurechnenden Nutzungsentschädigung (vgl. BGH aaO) richtet sich nach der Methode des linearen Wertschwundes, nämlich der üblichen Formel für gezogene Nutzungen:
(Bruttokaufpreis x gefahrene km) : (Gesamtlaufleistung des Kfz - Kilometerstand bei Kauf).
Dabei geht der Senat angesichts der heutigen technischen Standards der Materialveredelung und der Qualität der Materialverarbeitung in Personenkraftwagen gemäß § 287 ZPO von einer durchschnittlichen Gesamtlaufleistung von Fahrzeugen des streitgegenständlichen Typs in Höhe von 300.000 km aus (vgl. auch BGH NJW 2020, S. 1962 ff). Insoweit hat der Senat insbesondere die Größe des Fahrzeugs in Verbindung mit dem konkret verbauten Motor berücksichtigt. Eine Werbeaussage der Beklagten zur Haltbarkeit ihrer Motoren von 500.000 km gebietet nicht die Annahme einer höheren Gesamtlaufleistung. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung ist nicht davon auszugehen, dass ein Fahrzeug bis zu einer Gesamtlaufleistung von 500.000 km tatsächlich im Straßenverkehr genutzt wird, selbst wenn der Motor über eine entsprechende Haltbarkeit verfügen sollte: Die voraussichtliche Nutzungsdauer eines Fahrzeugs hängt von verschiedensten Faktoren ab und wird nicht allein von der Haltbarkeit seines Motors bestimmt.
Unter Zugrundelegung dieser Prämissen beträgt die anzurechnende Nutzungsentschädigung entsprechend der im Senatstermin vom 22.06.2021 aktualisierten Angaben zur bisherigen Laufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs ([31.968,49 € x 158.244 km] : 300.000 km - O km) =] 16.862,74 €.
Nach Abzug vom Kaufpreis verbleibt aufgrund dessen ein Rückzahlungsanspruch der Klägerin von (31.968,49 € - 16.862,74 € =) 15.105,75 €.
b) Für die Zeit ab Rechtshängigkeit (23.01.2019) kann der Kläger die Verzinsung seiner Hauptforderung als Prozeßzinsen gemäß § 291 ZPO verlangen, d.h. in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Weitergehende Zinsansprüche bestehen nicht, da sich die Beklagte mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs nicht in Verzug befand (s. Ziff. 5 dieser Entscheidung).
4. Der im Wege der Anschlussberufung erneut geltend gemachte, auf Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für etwaige künftige Schäden gerichtete, Klageantrag bleibt hingegen erfolglos.
Ein auf den Ersatz künftiger Schäden gerichteter Feststellungsantrag kann nur dann Erfolg haben, wenn die sachlichen und rechtlichen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs vorliegen, also ein haftungsrechtlich relevanter Eingriff gegeben ist, der zu möglichen künftigen Schäden führen kann (BGHZ 216, S. 149 ff Rz. 49; BGH BeckRS 2020 Nr. 19838 Rz. 29). Dabei kann die Möglichkeit ersatzpflichtiger künftiger Schäden ohne Weiteres zu bejahen sein, wenn ein deliktsrechtlich geschütztes absolutes Rechtsgut verletzt wurde und bereits ein Schaden eingetreten ist. Im Streitfall haftet die Beklagte aber nicht wegen der Verletzung eines absolut geschützten Rechtsguts, sondern wegen der sittenwidrigen vorsätzlichen Herbeiführung eines ungewollten Vertragsschlusses. Der in dem Vertragsschluss selbst liegende Schaden wird bereits von der Verurteilung der Beklagten zur Kaufpreiserstattung erfasst. Welche weiteren Schäden aus dem Fahrzeugerwerb die insoweit darlegungsbelastete (vgl. BGH NJW-RR 2015 S. 626 Rz.12) Klägerin befürchtet, ob solche Schäden möglich sind und ob auch insoweit die materiellen Haftungsvoraussetzungen des § 826 BGB (oder einer anderen Anspruchsgrundlage) erfüllt wären, lässt sich dem Klägervorbringen nur abstrakt - in Form des Hinweises auf drohende weitere Schädigungen nach Aufspielen des Software-Updates - entnehmen. Eine pauschale, auf das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO bezogene Aussage, im Hinblick auf die Weiternutzung des Fahrzeugs oder des Software-Updates seien weitere Schäden möglich, genügt insoweit jedoch nicht (BGH aaO). Unter Berücksichtigung des weiteren Umstandes, dass die Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs auf der Grundlage des vorliegenden Berufungsurteils nunmehr unmittelbar bevorsteht, hält der Senat es mithin für äußerst unwahrscheinlich, dass der Klägerin weitere Schäden entstehen werden. Ihr entsprechendes Feststellungsbegehren hat danach jedenfalls in der Sache keinen Erfolg.
5. Die Beklagte befindet sich schließlich auch nicht mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Annahmeverzug (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 397/19, BeckRS 2020, Nr. 19838), so dass sich die Anschlussberufung der Klägerin auch insoweit als unbegründet darstellt.
Die Klägerin hat die Beklagte zwar jedenfalls mit der streitgegenständlichen, am 23.01.2019 zugestellten Klage zur Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs aufgefordert, so dass Annahmeverzug wie berufungsinstanzlich beantragt mit Abgabe der Verteidigungsanzeige am 25.01.2019 eingetreten sein könnte.
Annahmeverzug liegt jedoch tatsächlich nicht vor.
In der Klageschrift ausdrücklich enthalten und gemäß § 295 S. 1, 2. Alt. BGB auch grundsätzlich ausreichend war zwar ein wörtliches Angebot zur Rücknahme des streitbefangenen Fahrzeuges (S. 18 der Klageschrift, am Ende).
Die Klägerin hat den von ihr erworbenen Pkw jedoch nicht zu den Bedingungen angeboten, von denen sie sie hätte abhängig machen dürfen. Die Klägerin hat stets eine - von der Beklagten jedoch nicht geschuldete - Nachlieferung verlangt und zudem durchgängig, noch mit ihrer Berufungsbegründung, die Erstattung des vollen Kaufpreises verlangt, ohne davon den im Hinblick auf die Grundsätze des Vorteilsausgleichs geschuldeten Nutzungsersatz in Abzug zu bringen. Ein zur Begründung des Annahmeverzugs aufseiten der Beklagten geeignetes Angebot ist unter diesen Umständen nicht gegeben (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 -, NJW 2020, 1962 ff, 1972; OLG Frankfurt/M, Urteil vom 24.09.2020 - 26 U 69/19 -, BeckRS 2020 Nr. 27708; OLG München, Urteil vom 15.07.2020 - 20 U 4658/19 -, BeckRS 2020 Nr. 17121).
7. Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor, nachdem die streitgegenständlichen Rechtsfragen zwischenzeitlich umfassend höchstrichterlich geklärt worden sind.