Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 07.06.2022 – 12 U 223/21

Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das am 30.11.2021 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Cottbus, Az. 2 O 68/21, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

1.1.

Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen vier Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.

I.

Der Kläger macht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Kauf eines Kraftfahrzeugs geltend, das nach seiner Behauptung vom sogenannten „Abgasskandal“ betroffen sein soll.

Der Kläger erwarb am 31.05.2016 von der … (GmbH01) in … (Ort01) einen VW Tiguan 2.0 TDI zum Kaufpreis von 48.700,00 € mit einem Kilometerstand von 0 km. Das Fahrzeug ist mit einem Motor vom Typ EA 288 (Euro 6) ausgestattet. Der Kläger hat behauptet, das Fahrzeug weise unzulässige Abschalteinrichtungen in Form einer Zykluserkennung, eines sog. „Thermofensters“ und eines manipulierten On-Board-Diagnose-Systems auf. Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Dem Kläger stehe kein Anspruch auf Schadensersatz aus § 826 BGB i.V. m. § 31 BGB analog zu. Der Kläger habe greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen nicht in einer den Substantiierungsanforderungen entsprechenden Weise dargelegt. Greifbare Anhaltspunkte für ein Erschleichen der Typgenehmigung seien weder vorgetragen noch ersichtlich. Jedenfalls fehle es an einem Schaden des Klägers, da er ein vollständig funktionsfähiges Fahrzeug erworben habe. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Gegen das seinen Prozessbevollmächtigten am 09.12.2021 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit seiner am 20.12.2021 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Berufung, die er – nach auf rechtzeitigen Antrag erfolgter Fristverlängerung bis zum 02.03.2022 – mit einem am 23.02.2022 eingegangen Schriftsatz begründet hat.

Mit der Berufung wiederholt und vertieft der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag. Unter Berufung auf den Statusbericht Diesel KBA-Termin (Technik) vom 21.10.2015, die Entscheidungsvorlage Applikationsrichtlinien & Freigabevorlagen EA 288 vom 18.11.2015 und selbige zum Motor EA 189 sowie die Abweichungen der Emission während des NEFZ und im realen Betrieb geht er davon aus, dass die Beklagte die Typgenehmigungsbehörde bewusst über das Abgasverhalten getäuscht habe. Das Fahrzeug verfüge über eine durch Fahrkurvenerkennung gesteuerte Abgasnachbehandlung, aufgrund derer diese im Rahmen des Prüfstandes anders als im realen Fahrbetrieb erfolge. Auch das „Thermofenster“ sei als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) 715/2007 zu bewerten. Dies sei der Beklagten auch bewusst gewesen, was sich daraus ergebe, dass eine Offenlegung gegenüber der Typgenehmigungsbehörde unterblieben sei. Das Landgericht habe insoweit seinen substantiierten Vortrag rechtsfehlerhaft übergangen.

Der Kläger hat angekündigt zu beantragen,

das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Cottbus vom 30.11.2021 wird abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Schadenersatz i.H.v. 37.114,11 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.09.2020 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs VW Tiguan mit der FIN … .

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeuges VW Tiguan mit der FIN … seit dem 29.09.2020 im Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger die durch die Beauftragung des Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 887,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.09.2020 zu zahlen.

Darüber hinaus beantragt der Kläger,

das Verfahren gem. § 148 ZPO bis zur Entscheidung des EuGH über die Vorlagefragen in dem Vorabentscheidungsverfahren C-100/21 auszusetzen.

Die Beklagte hat angekündigt zu beantragen,

die Berufung und den Aussetzungsantrag zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. In dem streitgegenständlichen Fahrzeug sei eine Fahrkurvenerkennung zu keinem Zeitpunkt verbaut. Das „Thermofenster“ sei bereits tatbestandlich keine Abschalteinrichtung. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, wäre sie jedenfalls gem. Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) Alt. 1 und Alt. 2 VO 715/2007 zulässig.

II.

1. Es bestehen bereits Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung.

Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich nach Ansicht des Berufungsklägers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben; nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO muss sie konkrete Anhaltspunkte bezeichnen, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Dazu gehört eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger bekämpft und welche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe er ihnen im Einzelnen entgegensetzt. Besondere formale Anforderungen bestehen zwar nicht; auch ist es für die Zulässigkeit der Berufung ohne Bedeutung, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder rechtlich haltbar sind. Die Berufungsbegründung muss aber auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sein. Es reicht nicht aus, die Auffassung des Erstgerichts mit formularmäßigen Sätzen oder allgemeinen Redewendungen zu rügen oder lediglich auf das Vorbringen erster Instanz zu verweisen. Hat das Erstgericht die Abweisung der Klage auf mehrere voneinander unabhängige, selbständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt, muss die Berufungsbegründung in dieser Weise jede tragende Erwägung angreifen; andernfalls ist das Rechtsmittel unzulässig (st. Rspr. des BGH, vgl. statt vieler BGH, Beschluss vom 21.07.2020 - VI ZB 59/19, juris Rn. 4).

Es erscheint fraglich, ob die Berufungsbegründung diesen Anforderungen genügt. Denn das Landgericht hat die Abweisung der Klage auch darauf gestützt, dass es an einem Schaden des Klägers fehle, weil er ein vollständig funktionsfähiges Fahrzeug erworben habe. Ein Schaden könne nicht in der Bemakelung mit einer möglicherweise unzulässigen Abschalteinrichtung gesehen werden. Wirksamkeitsmängel der erteilten Typgenehmigung habe der Kläger nicht vorgetragen. Eine Aufhebung der Typgenehmigung oder eine Erledigung seien weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Gerichte hätten bestandskräftige Verwaltungsakte, auch wenn sie fehlerhaft seien, zu beachten, solange sie nicht aufgehoben seien. Mit diesen Ausführungen, die die Klageabweisung selbständig tragen, setzt sich die Berufungsbegründung nicht weiter auseinander, sondern verweist nur pauschal unter teilweiser wörtlicher Wiederholung auf den erstinstanzlichen Vortrag, wonach nach Auffassung des Klägers unzulässige Abschalteinrichtungen vorliegen sollen. Auf die Problematik des daraus folgenden Schadens, der Voraussetzung für eine Haftung der Beklagten aus §§ 826, 31 BGB oder aus § 823 Abs. 2 BGB ist, geht die Berufungsbegründung jedoch nicht weiter ein, so dass auch eine Verwerfung der Berufung als unzulässig in Betracht kommt.

2. Selbst wenn man die Berufung in diesem Punkt noch als zulässig ansieht, ist sie nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich unbegründet und deshalb nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Die Rechtssache weist auch weder grundsätzliche Bedeutung auf, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil. Eine mündliche Verhandlung ist auch nicht aus sonstigen Gründen geboten.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffenden Gründen, auf die Bezug genommen wird, abgewiesen. Das Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrundezulegenden Tatsachen eine andere Entscheidung. Die mit der Berufung – neben ausführlichen rechtlichen Ausführungen – im Wesentlichen wiederholten Argumente der Klägerin aus der ersten Instanz lassen eine andere rechtliche Würdigung nicht zu.

a) Ein Schadensersatzanspruch ergibt sich nicht aus den §§ 826, 31 BGB.

aa) Voraussetzung dieses Anspruchs ist ein sittenwidriges Handeln der Beklagten. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 –, Rn. 15, juris).

Danach kann zwar die heimliche Verwendung einer als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizierenden Software (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 a.a.O. juris Rn. 17; Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/17, juris Rn. 6 ff.) sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB sein und daher Ansprüche des gutgläubigen Käufers wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung rechtfertigen. Denn es steht einer bewussten arglistigen Täuschung des Käufers gleich, wenn ein Fahrzeughersteller im Rahmen einer von ihm bei der Motorenentwicklung getroffenen strategischen Entscheidung, die Typgenehmigungen der Fahrzeuge durch arglistige Täuschung des Kraftfahrtbundesamtes zu erschleichen und die derart betroffenen Fahrzeuge alsdann in Verkehr zu bringen, die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer hinsichtlich des uneingeschränkten Fortbestands der Typgenehmigung gezielt ausnutzt (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 a.a.O., juris Rn. 25).

bb) Im Streitfall hat der Kläger jedoch nicht substantiiert vorgetragen, dass sein Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung, vergleichbar mit der im Motor EA 189 verbauten Prüfstandserkennung, versehen war, und die Beklagte das Kraftfahrtbundesamt arglistig über das Vorhandensein einer solchen Abschalteinrichtung getäuscht hat.

Dabei geht der Senat im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes davon aus, dass eine Behauptung erst dann unbeachtlich ist, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können. Vom Kläger kann insbesondere nicht verlangt werden, dass er im Einzelnen darlegt, weshalb er vom Vorhandensein einer oder mehrerer Abschalteinrichtungen ausgeht und wie diese konkret funktionieren. Vielmehr ist von ihm nur zu fordern, dass er greifbare Umstände anführt, auf die er den Verdacht gründet, sein Fahrzeug weise eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen auf (BGH, Beschluss vom 28.01.2020 – VIII ZR 57/19 –, Rn. 8ff, juris). Solche Umstände hat der Kläger nicht vorgetragen.

(1) Der Umstand, dass die Beklagte im Motortyp EA 189 eine unzulässige Abschalteinrichtung nebst Prüfstanderkennung ("Umschaltlogik") verwendet hat, stellt noch keinen greifbaren Anhaltspunkt dafür dar, dass dies auch beim Motortyp EA 288 der Fall gewesen ist (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 04.12.2020 – 9a U 2074/19, juris Rn. 30; OLG Stuttgart, Urteil vom 19.01.2021, 16a U 196/19, juris Rn. 54; OLG Hamm, Urteil vom 29.06.2021, I-13 U 434/20, juris Rn. 73; OLG Schleswig, Urteil vom 11.01.2022 – 7 U 84/21, juris Rn. 37).

(2) Die Überschreitung der zulässigen Grenzwerte für den Stickoxidausstoß im Straßenbetrieb bei Einhaltung der Grenzwerte im Prüfstandsbetrieb ist als solche ebenfalls nicht geeignet, den Rückschluss auf eine unzulässige Abschalteinrichtung zu ziehen (vgl. OLG Stuttgart a.a.O., juris Rn. 59 ff.; OLG Frankfurt, Urteil vom 07.10.2020, 4 U 171/18, juris Rn. 44; OLG Hamm, a.a.O., juris Rn. 75; OLG Schleswig a.a.O., juris Rn. 38). Denn für Fahrzeuge der Schadstoffklasse Euro 6 ist allein der NEFZ-Prüfzyklus maßgeblich, der viele reale Bedingungen im Straßenverkehr (u.a. Drehzahl, Beladung, Außentemperatur, Höhenunterschiede) nicht abbildet.

(3) Soweit sich der Kläger auf eine manipulierte Abgasnachbehandlung durch Verwendung einer Zykluserkennung oder auch Fahrkurvenerkennung stützt, hat er neben allgemeinen Ausführungen zum Abgasverhalten von Fahrzeugen mit dem Motor EA 288 keine belastbaren Anknüpfungspunkte dargetan, die für den Verbau einer solchen Fahrkurve in seinem Fahrzeug sprechen, nachdem er selbst auf die Entscheidungsvorlage „Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA 288“ vom 18.11.2015 Bezug nimmt, nach der in Neufahrzeugen ab der KW 22/2016 die Fahrkurvenerkennung nicht mehr vorgesehen gewesen ist. Zwar hat der Kläger das Fahrzeug am 31.05.2016 erworben, so dass unklar geblieben ist, ob zu diesem Zeitpunkt noch eine Fahrkurvenerkennung verbaut war. Unabhängig davon stellt eine solche Fahrkurvenerkennung jedoch nicht per se eine unzulässige Abschalteinrichtung dar, sondern nur dann, wenn sie dazu benutzt wird, um die Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems so zu verändern, dass deren Wirksamkeit im normalen Fahrbetrieb verringert wird (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 26.08.2021 - 22 U 105/20, juris Rn. 80; OLG Oldenburg, Urteil vom 19.03.2021 – 6 U 328/20, juris Rn. 61; OLG Stuttgart, Urteil vom 04.05.2021 – 16a U 202/19, juris Rn. 56; OLG Saarbrücken, Urteil vom 05.01.2022 – 2 U 61/21, juris Rn. 37; OLG Schleswig, Urteil vom 21.01.2022 - 1 U 37/21, juris Rn. 45). Es ist nicht erkennbar, dass diese Fahrkurvenerkennung Einfluss auf die Erhaltung des Grenzwertes für Stickoxidemissionen hat. Aus dem Vortrag des Klägers ergibt sich bereits nicht eindeutig, ob in seinem Fahrzeug ein SCR-Katalysator oder ein NOx-Speicherkatalysator verbaut ist. Dagegen hat die Beklagte vorgetragen - ohne dass der Kläger dem letztlich substantiiert entgegengetreten ist -, dass unabhängig von einer Fahrkurvenerkennung die gesetzlich vorgeschriebenen Emissionsgrenzwerte eingehalten werden. Dafür sprechen auch die von der Beklagten vorgelegten Stellungnahmen des Kraftfahrt-Bundesamtes (KBA) in anderen Verfahren, wonach nach den vom KBA vorgenommenen Untersuchungen eines vergleichbaren Fahrzeugtyps mit dem Motor EA 288 die Fahrkurvenerkennung keinen Einfluss auf das Emissionsverhalten hat und deshalb eine unzulässige Abschalteinrichtung nicht vorliegt. Die Fahrkurvenerkennung wird danach zur Umschaltung der Betriebsmodi der Abgasrückführung im Rahmen der Typprüfung genutzt, wobei eine Verringerung der Raten der Abgasrückführung durch die Abgasnachbehandlung kompensiert werden kann.

Konkrete Umstände, die dafür sprechen könnten, dass das KBA bei seinen Prüfungen nicht alle maßgeblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat, ergeben sich aus dem Klägervorbringen nicht. Es erscheint zudem fernliegend, dass das KBA im Rahmen der durchgeführten Überprüfungen die vom Kläger gerügten Abschalteinrichtungen übersehen und deshalb im Rahmen seiner Beurteilung unberücksichtigt gelassen haben könnte, obwohl es dabei Kenntnis von der auf seine Täuschung ausgerichteten Vorgehensweise der Beklagten im Zusammenhang mit dem Motor EA 189 hatte und es deshalb naheliegt, dass es bei der Untersuchung der nach Bekanntwerden des sogenannten Dieselskandals überprüften Fahrzeuge mit einem Motor des Typs EA 288 besondere Gründlichkeit walten ließ (vgl. OLG Saarbrücken, Urteil vom 05.01.2022 a.a.O. Rn. 25). Daraus folgt zugleich, dass die Beklagte die Fahrkurvenerkennung gegenüber dem KBA offengelegt hat, sodass von einer arglistigen Täuschung des KBA und einem vorsätzlich sittenwidrigen Verhalten der Beklagten keine Rede sein kann (vgl. OLG München, Urteil vom 15.06.2021 – 9 U 5466/20, Rn. 36 ff., juris; OLG Köln, Urteil vom 30.06.2021 – 5 U 254/19, Rn. 38 juris; zum Ganzen auch OLG Schleswig, Urteil vom 11. Januar 2022 – 7 U 84/21 –; OLG Saarbrücken a.a.O.; OLG Naumburg, Urteil vom 17. Dezember 2021 – 8 U 11/21 –, juris). Selbst die von der Klägerin als Anlage K 16 vorgelegten Messdaten bescheinigen (mit Ausnahme des realen Fahrbetriebes) nur unwesentliche Abweichungen der Emissionen trotz Abweichungen im Prüfzyklus, die bei einer bewussten Manipulation des Abgasverhaltens nach ihren Ausführungen von der Erkennung des NEFZ nicht erfasst sein könnten.

(4) Aus dem Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung (sogenanntes „Thermofenster“) folgt ebenfalls kein Anspruch aus § 826 BGB.

Die „Thermofenster-Problematik“ ist mittlerweile höchstrichterlich geklärt (vgl. BGH, Urteil vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 Rn. 19; BGH, Beschluss vom 19.09.2021, VII ZR 223/20 Rn. 14; BGH, Beschluss vom 13.10.2021 – VII ZR 50/21 Rn. 16; BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721; BGH, Urteil vom 23.09.2021 – III ZR 200/20, NJW 2021, 3725).

Dabei kann unterstellt werden, dass es sich beim Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung um eine unzulässige Abschalteinrichtung Sinne des Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) 715/2007 handelt. Der darin liegende Gesetzesverstoß ist aber für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedarf es vielmehr weiterer Umstände. Voraussetzung ist zunächst eine Täuschung der Genehmigungsbehörde. Hier übersieht der Kläger, dass die Beklagte spätestens mit der Offenlegung im Oktober/November 2015 das KBA auch über die Verwendung eines „Thermofensters“ in Kenntnis gesetzt hat. In der Folge ist der hier streitgegenständliche Motor weder durch das KBA noch durch das Bundesministerium für Verkehr beanstandet worden und war nicht von Rückrufaktionen betroffen. In dem Bericht der Untersuchungskommission heißt es dazu: „Hinweise, die aktuell laufende Produktion der Fahrzeuge mit Motoren der Baureihe EA 288 (Euro 6) seien ebenfalls von Abgasmanipulationen betroffen, haben sich hierbei auf Grundlage der Überprüfungen als unbegründet erwiesen.“

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Rückrufaktion gemäß Schreiben vom 17.04.2019, von der der Kläger jedenfalls nach eigenem Vortrag nicht betroffen war. Denn diese betraf lediglich technische Konformitätsabweichungen bei Fahrzeugen des Typs T6, die keine unzulässigen Abschalteinrichtungen darstellten. Dies ergibt sich ebenfalls aus den vorgelegten amtlichen Auskünften des KBA. Der Kläger greift diesen Gesichtspunkt zudem mit der Berufung nicht mehr auf. Im Übrigen würden auch aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des „Thermofensters“ gegenüber dem KBA keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Selbst wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren erforderliche Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 S. 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (vgl. BGH, Beschluss vom 13.10.2021 a.a.O.).

Ferner setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit voraus, dass die gesetzlichen Vertreter der Beklagten bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20 –, Rn. 13, juris). Dass „Thermofenster“ in der Autoindustrie zur Anwendung gelangen, war auch vor 2015 bekannt. Anders als in den Fällen einer Umschaltlogik, wo sich aufdrängt, dass eine solche gesetzeswidrig ist, kann dies für ein „Thermofenster“ nicht ohne weiteres vermutet und damit aus der bloßen Existenz eines solchen auf einen Schädigungsvorsatz geschlossen werden. Deren Zulässigkeit wurde wenigstens kontrovers diskutiert (vgl. dazu OLG Bamberg, Urteil vom 15.04.2021 – 1 U 341/19 –, Rn. 40; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 25.02.2021 – 5 U 99/20 –, Rn. 113, juris). Auch die Schlussanträge der Generalanwältin in der Rechtssache C-693/18 zur Auslegung der Artikel 3 und 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zeigen die verschiedenen Rechtsauffassungen in der Auslegung der Reichweite der Begriffe und Ausnahmeregelungen. Dies ergibt sich zum einen aus der Vorlage selbst, aber auch aus der dort in Bezug genommenen abweichenden Stellungnahme der italienischen Regierung. Nach der in Deutschland vertretenen Auffassung, insbesondere nach dem Bericht der vom Bundesverkehrsministerium eingesetzten Untersuchungskommission „Volkswagen“ Stand April 2016 (Seite 121, 123ff), liegt ein Gesetzesverstoß durch die „von allen Autoherstellern eingesetzten Thermofenster“ jedenfalls nicht eindeutig vor, weil der Wortlaut der Verordnung unklar sei. Eine klare und eindeutige Rechtslage war nicht gegeben (vgl. auch OLG München, Beschluss vom 10.02.2020 – 3 U 7524/19 –, Rn. 14; Beschluss vom 29.09.2020 – 8 U 201/20 –, Rn. 28; OLG Karlsruhe, Urteil vom 30.10.2020 – 17 U 296/19 –, Rn. 62, juris). Der Einsatz von „Thermofenstern“ wird auch heute nicht generell als rechtswidrig angesehen. Vielmehr befindet sich die Beurteilung in der Entwicklung und ist zudem bereits tatbestandlich von verschiedenen Fragen abhängig. Dagegen, dass die Beklagte im Zusammenhang mit der Entwicklung des in seiner Wirkungsweise dargelegten „Thermofensters“ aufgrund der vom Kläger behaupteten und für einen Vorwurf der Sittenwidrigkeit erforderlichen Offensichtlichkeit des Rechtsverstoßes in dem Bewusstsein, möglicherweise einen Gesetzesverstoß zu begehen, gehandelt habe und dies zumindest billigend in Kauf genommen haben könnte, spricht zudem die Einschätzung des KBA im Untersuchungsbericht. Das KBA hat bis heute den bekannten Sachverhalt nicht zum Anlass für einen Rückruf genommen. Der Beklagten kann nicht zum Vorwurf gereichen, die Vorschriften rechtlich ebenso zu bewerten wie das Kraftfahrtbundesamt. Jedenfalls aber steht dies dem Schluss auf ein sittenwidriges Handeln der Beklagten entgegen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 04.05.2021 – 16a U 202/19 –, Rn. 70; OLG München, Urteil vom 14.04.2021 – 15 U 3584/20 –, Rn. 71, juris). Eine möglicherweise falsche, aber vertretbare Gesetzesauslegung durch Organe der Beklagten genügt für die Feststellung der Sittenwidrigkeit nicht (BGH, Urteil vom 16.09.2021, a.a.O.; OLG Schleswig, Urteil vom 11.01.2022 a.a.O. Rn. 46; OLG Naumburg, Urteil vom 25. März 2021 – 1 U 82/20 –, Rn. 8, m.w.N. OLG Koblenz, Urteil vom 08.01.2021 – 8 U 258/20 –, Rn. 50; Brandenburgisches Oberlandesgericht, a.a.O.). An dieser Einschätzung ändert auch das zwischenzeitlich ergangene Urteil des EuGH vom 17.12.2020 in der Rechtssache C-693/18 nichts. Selbst wenn man die Ausführungen des EuGH auf den Sachverhalt betreffend das „Thermofenster“ überträgt, folgt daraus nicht, dass die seinerzeitige Auffassung der Beklagten betreffend die Zulässigkeit offensichtlich unvertretbar war.

(5) Ein Anspruch besteht auch nicht wegen eines fehlerhaft programmierten OBD-Systems. Das OBD-System kann schon per definitionem keine Abschalteinrichtung sein, da es nicht auf das Abgasreinigungssystem einwirkt, sondern lediglich Fehlfunktionen anzeigen soll. Es kann daher offenbleiben, ob das System falsch programmiert worden ist, da weder eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, noch die Voraussetzungen eines deliktischen Anspruchs gegeben sind (OLG Schleswig, Urteil vom 11.01.2022 a.a.O. Rn. 55). Der Kläger greift diesen Gesichtspunkt mit der Berufung auch nicht wieder auf.

cc) Ein Schadensersatzanspruch des Klägers scheitert letztlich auch daran, dass nicht ersichtlich ist, dass der Kläger überhaupt einen Schaden erlitten hat. Hierauf hat das Landgericht ebenfalls abgestellt, ohne dass der Kläger darauf, wie eingangs bereits dargestellt, mit der Berufung näher eingegangen ist. Der Kläger macht als Schaden die Belastung mit einer ungewollten Verbindlichkeit geltend. Die Bejahung eines Vermögensschadens unter diesem Aspekt setzt jedoch voraus, dass die durch den unerwünschten Vertrag erlangte Leistung nicht nur aus rein subjektiv willkürlicher Sicht als Schaden angesehen wird, sondern dass auch die Verkehrsanschauung bei Berücksichtigung der obwaltenden Umstände den Vertragsschluss als unvernünftig, den konkreten Vermögensinteressen nicht angemessen und damit als nachteilig ansieht (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, a.a.O. Rn. 46). Der BGH hat betreffend Fahrzeuge mit EA 189-Motoren, bei denen eine unzulässige Abschalteinrichtung vorlag, einen Schaden deshalb bejaht, weil das Fahrzeug im Zeitpunkt des Erwerbs für die Zwecke des Geschädigten nicht voll brauchbar war, weil die Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung bestand und deshalb ein vernünftig handelnder Käufer von dem Erwerb des Fahrzeuges abgesehen hätte. Damit ist der vorliegende Fall jedoch nicht vergleichbar. Eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung drohte zu keinem Zeitpunkt, denn das KBA hatte zum Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeuges durch den Kläger im Jahre 2017 bereits umfangreiche Untersuchungen betreffend den EA 288-Motor durchgeführt und war zu dem Ergebnis gekommen, dass unzulässige Abschalteinrichtungen nicht vorliegen, und hat deshalb keinen Rückruf angeordnet. Der Kläger hat das Fahrzeug auch bis heute uneingeschränkt nutzen können.

b) Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB bestehen ebenfalls nicht. Abgesehen davon, dass eine Täuschungshandlung der Beklagten nicht vorliegt, fehlt es an der erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 19 ff.). Ebenso wenig bestehen Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, da ein Verstoß gegen diese Bestimmungen nicht gegeben ist, so dass dahinstehen kann, ob diese Vorschriften keine Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB sind (vgl. BGH a.a.O. Rn. 11 ff.). Eine Aussetzung des vorliegenden Rechtsstreits im Hinblick auf das beim EuGH anhängige Vorabentscheidungsverfahren kommt daher mangels Erheblichkeit und damit auch Vorgreiflichkeit nicht in Betracht.

c) Mangels Hauptanspruch besteht auch kein Anspruch auf die begehrte Feststellung sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

3. Da die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, legt der Senat aus Kostengründen die Rücknahme der Berufung nahe. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich vorliegend die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG).