Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 28.06.2022 – 6 U 16/20

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 11.12.2019 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer – Einzelrichter – des Landgerichts Cottbus, Az. 3 O 288/16, teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.

Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf einen Gebührenwert bis 16.000 € festgesetzt.

I.

Von einer Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird nach § 540 Abs. 2, § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

II.

Die nach § 511 Abs. 1 ZPO statthafte Berufung der Beklagten ist gemäß § 511 Abs. 2, §§ 517, 519, 520 ZPO zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Entsprechendes gilt für die mit Schriftsatz vom 27.07.2020 ausdrücklich erhobene Anschlussberufung der Klägerin, die ebenfalls innerhalb der mit Ablauf des 27.07.2020 endenden Berufungserwiderungsfrist eingelegt, § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO, und gemäßden Anforderungen des § 524 Abs. 3 ZPO begründet worden ist. Sie stellt mit der ursprünglich seitens der Klägerin mit Schriftsatz vom 05.02.2020 eingelegten selbständigen Berufung, die mangels rechtzeitiger Begründung in einen zulässigen Anschlussrechtsbehelf umzudeuten ist, ein einheitliches Begehren in Form einer Anschlussberufung dar (vgl. Rimmelspacher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Auflage 2020, § 524 ZPO, Rn. 37).

In der Sache greift die auf vollständige Abweisung der Klage gerichtete Berufung der Beklagten durch, während die Anschlussberufung, mit der die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 5.398 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs begehrt, ohne Erfolg bleibt.

1.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises von 14.500€, den sie für das streitgegenständliche Fahrzeug VW Caddy an die beklagte Fahrzeughändlerin geleistet hat, aus keinem Rechtsgrund zu.

a)

Die Forderung rechtfertigt sich nicht aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB.

aa)

Die Beklagte hat die Kaufpreiszahlung nicht ohne rechtlichen Grund erlangt, sondern konnte diese nach dem zwischen den Parteien im Dezember 2014 geschlossenen Kaufvertrag beanspruchen.

Umstände, die Zweifel an der Wirksamkeit des Zustandekommens dieses Vertrages begründeten, sind nicht ersichtlich. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Vertrag insbesondere nicht nach § 138 BGB nichtig.

Zwar ist unstreitig, dass das kaufvertragsgegenständliche Fahrzeug mit einem Motor des Typs EA189 ausgestattet und dieser mit einer Steuerungssoftware versehen ist, die auf dem Prüfstand einen gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduzierten Stickoxidausstoß bewirkt. Diese Softwareapplikation stellt eine Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 dar, die gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung unzulässig ist (s. EuGH, Urteil vom 17.12.2020 – C-693/18 – NJW 2021, 1216). Daher bestand von vornherein die Gefahr einer zulassungsbehördlichen Betriebsbeschränkung oder -untersagung nach § 5 Abs. 1 FZV, weil das Fahrzeug wegen der Abschalteinrichtung nicht dem genehmigten Typ entsprach (grundlegend BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 – BGHZ 225, 316). Anders als die Klägerin meint, kann hieraus aber nicht geschlossen werden, dass das Fahrzeug von vornherein wertlos gewesen sei und daher die Werte der aufgrund des Vertrages ausgetauschten Leistungen in einem besonders groben Missverhältnis zueinander gestanden hätten, sodass der Vertrag als wucherisches oder wucherähnliches Rechtsgeschäft anzusehen sei.

Für den Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB genügt ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung nicht. Erforderlich ist darüber hinaus, dass der Gläubiger die beim Schuldner bestehende, von § 138 Abs. 2 BGB näher bestimmte Schwächesituation ausgenutzt hat, wobei dieser Ausbeutungsvorsatz nicht allein aus dem auffälligen Missverhältnis gefolgert werden kann (s. etwa BGH, Urteil vom 25.02.2011 − V ZR 208/09 – NJW-RR 2011, 880). Vorliegend ist weder ersichtlich, dass sich die Klägerin nur aufgrund einer Zwangslage, Unerfahrenheit, einem Mangel im Urteilsvermögen oder einer erheblichen Willensschwäche auf den Vertrag eingelassen hatte, noch, dass die Beklagte Kenntnis von dem auffälligen Missverhältnis und einer Ausbeutungssituation hatte und sich diese Situation vorsätzlich zunutze gemacht hatte. Vielmehr ist unstreitig, dass auch die Beklagte bis zur Offenlegung der Softwaremanipulation durch die Fahrzeugherstellerin im September 2015 keine Kenntnis von dem Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung und einer hieraus möglicherweise resultierenden Wertminderung des Fahrzeugs hatte.

Ebenso wenig liegen die Voraussetzungen eines wucherähnlichen Rechtsgeschäftes vor. Unter diesem Gesichtspunkt ist ein Vertrag nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung ein auffälliges Missverhältnis besteht und weitere Umstände hinzutreten, welche die Sittenwidrigkeit begründen, etwa eine verwerfliche Gesinnung oder die Ausbeutung der schwierigen Lage oder Unerfahrenheit für das eigene unangemessene Gewinnstreben. Dabei spricht bei einem besonders groben Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung eine Vermutung für ein Handeln aus verwerflicher Gesinnung (s. etwa BGH, Urteil vom 10.11.2016 – IX ZR 119/14 – NJW-RR 2017, 377; Urteil vom 30.05.2000 – IX ZR 121/99 – BGHZ 144, 343 m.w.N.). Maßgeblich für die Ermittlung eines solchen Leistungsmissverhältnisses ist der jeweils objektive Wert von Leistung und Gegenleistung. Abzustellen ist auf die jeweils verkehrsübliche Vergütung unter Zugrundelegung der bei Vertragsschluss bestehenden Verhältnisse (BGH, Urteil vom 10.11.2016 – IX ZR 119/14 – a.a.O. m.w.N.).

Nach diesen Grundsätzen ist ein Leistungsmissverhältnis vorliegend schon deshalb nicht anzunehmen, weil weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, dass der vereinbarte Kaufpreis zulasten der Klägerin von dem Ende des Jahres 2014 üblichen Preis für ein vergleichbares Fahrzeug abwich. Darauf, ob sich dieser Wert angesichts der später allgemein bekannt gewordenen Softwaremanipulation im Nachhinein als überhöht darstellt, kommt es für die Frage einer sittenwidrigen Überhöhung des Kaufpreises nicht an. Der seitens der Klägerin zum Beleg der durch die mangelnde Zulassungsfähigkeit vermeintlich bedingten Wertlosigkeit des Fahrzeugs angetretene Sachverständigenbeweis war daher nicht zu erheben.

Abgesehen davon ist die Frage, ob ein auffälliges Missverhältnis vorliegt, durch einen Vergleich der von den Parteien jeweils vertraglich geschuldeten Leistungen zu beantworten. Ergibt sich ein Missverhältnis erst daraus, dass eine Partei ihre Leistung nicht mangelfrei erbracht hat, führt das nicht zur Sittenwidrigkeit des Vertrages, sondern zur Anwendung des Gewährleistungsrechts (BGH, Urteil vom 20.02.2013 – VIII ZR 40/12 – BeckRS 2013, 5054, Rn. 10). So liegt es hier. Denn die aus dem Vorhandensein der unzulässigen Abschalteinrichtung resultierende Gefahr einer Betriebsbeschränkung bzw. -untersagung begründet – wie im Folgenden weiter ausgeführt wird – einen Mangel der Kaufsache.

bb)

Selbst bei unterstellter Nichtigkeit des Kaufvertrages bestünde ein Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte nach § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB allerdings nicht (mehr). Denn in diesem Fall stünde dem Kondiktionsanspruch auf Rückgewähr des Kaufpreises ein zu saldierender Nutzungswertersatzanspruch der Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt., § 818 Abs. 1, Abs. 2 BGB in einer nicht hinter dem Kaufpreis zurückbleibenden Höhe zu.

Die die Klägerin im Falle der Nichtigkeit des Vertrages treffende Verpflichtung zur Herausgabe des Fahrzeugs erstreckte sich gemäß § 818 Abs. 1, Abs. 2 BGB auf Wertersatz für die von ihr aus dem Fahrzeug gezogenen – ihrem Wesen nach nicht in Natur herauszugebenden – Nutzungen. In dem hier in Rede stehenden Fall der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung eines Kaufvertrages ist dieser Wert durch Schätzung der zeitanteiligen linearen Wertminderung im Vergleich zwischen tatsächlichem Gebrauch und voraussichtlicher Gesamtnutzungsdauer zu ermitteln (st. Rspr., s. etwa BGH, Urteil vom 25.10.1995 – VIII ZR 42/94 – NJW 1996, 250; OLG Brandenburg, Urteil vom 09.10.2008 – 5 U 142/07 – BeckRS 2008, 21866).

Da es demnach auf die bei Vertragsschluss zu erwartende Gesamtnutzungsdauer ankommt, greift auch nicht die Erwägung der Klägerin durch, wonach das Fahrzeug wegen der Softwaremanipulation und der daraus resultierenden Gefahr der Betriebsuntersagung keine Gesamtfahrleistung zu erwarten gehabt habe. Denn es ist davon auszugehen, dass der Klägerin dies bei Abschluss des Kaufvertrages nicht bekannt war, sondern sie von dem Erwerb eines insofern mangelfreien Fahrzeugs ausging.

Für die Bestimmung der voraussichtlichen Gesamtnutzungsdauer, also der bei Vertragsabschluss zu erwartenden Restlaufleistung des Fahrzeugs, geht der Senat nach § 287 ZPO aufgrund einer Gesamtbetrachtung der für die Funktionsfähigkeit eines Fahrzeugs maßgebenden Kriterien – in Abweichung von der Auffassung des Landgerichts – von einer seinerzeit absehbaren Gesamtlaufleistung von 250.000 km aus. Mangels Parteivortrags zu besonderen Umständen, etwa zur individuellen Art und Weise der Nutzung des Fahrzeugs durch die Klägerin, berücksichtigt diese Schätzung, die innerhalb der Bandbreite der von anderen Gerichten angenommenen Laufleistungen vergleichbarer Fahrzeuge liegt (vgl. etwa OLG Jena, Urteil vom 08.04.2020 – 2 U 339/19 – BeckRS 2020, 30910; OLG Koblenz, Urteil vom 02.11.2020 – 12 U 174/20 – NJW-RR 2021, 276; OLG München, Urteil vom 09.12.2020 – 20 U 5392/19 – BeckRS 2020, 38370, jeweils m.w.N.), insbesondere, dass es sich bei dem hier in Rede stehenden VW Caddy um ein Fahrzeug der Mittelklasse handelt und dass die gewöhnliche Lebensdauer eines Mittelklassefahrzeugs in der Regel bei einer Laufleistung von mehr als 250.000 km überschritten ist.

Der hiervon abweichenden Auffassung der angefochtenen Entscheidung, wonach ein Dieselfahrzeug des hier in Rede stehenden Typs durchschnittlich eine Laufleistung von 400.000km oder mehr erreiche, vermag der Senat nicht beizutreten. Soweit das Landgericht hierfür eine eigene Sachkunde in Anspruch genommen hat, genügt der Hinweis auf eine Kfz- und Motoradaffinität des Richters nicht zur erforderlichen Darlegung des für die Einschätzung durchschnittlicher Laufleistungen von Dieselfahrzeugen erforderlichen Fachwissens (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.08.2002 – 1 BvR 947/01 – NJW 2003, 125; BGH, Urteil vom 14.02.1995 – VI ZR 106/94 – NJW 1995, 1619). Die der landgerichtlichen Schätzung ferner zugrunde gelegte Erwägung, wonach in einschlägigen Internetportalen Fahrzeuge der streitgegenständlichen Art vielfach mit einer Laufleistung von 600.000 km und mehr angeboten würden, lässt die Gesamtzahl der Fahrzeuge des betreffenden Typs unberücksichtigt, was einem Rückschluss auf eine durchschnittliche Gesamtlaufleistung entgegensteht. Auch stellt die bloße Betrachtung der Laufleistungen am Markt angebotener Fahrzeuge nicht in Rechnung, ob und in welchem Umfang zu deren Erreichung Instandhaltungsmaßnahmen erforderlich waren.

Nach Überzeugung des Senats ist nach allgemeiner Lebenserfahrung vielmehr davon auszugehen, dass sich Mittelklassefahrzeuge regelmäßig ab einer Laufleistung von 250.000 km – vorbehaltlich beträchtlicher Instandsetzungsmaßnahmen – an der Grenze vollständigen Verschleißes bewegen, sodass es sowohl aus technischer wie auch aus wirtschaftlicher Sicht als „abgängig“ anzusehen ist. Derartige Fahrzeuge können bei entsprechendem Pflege- und Reparaturaufwand zwar noch fahrtüchtig gehalten und auch am Gebrauchtwagenmarkt noch gehandelt werden. Jedoch muss bei ihnen mit erheblichen Verschleißerscheinungen gerechnet werden, sodass nicht mehr ohne weiteres von einer Nutzbarkeit zur Teilnahme am Straßenverkehr ausgegangen werden kann (vgl. OLG Celle, Urteil vom 11.03.2020 – 7 U 484/18 – BeckRS 2020, 15818, Rn.25 m.w.N.). Insofern kommt es nach Auffassung des Senats auch nicht entscheidend auf die Art des Verbrennungsmotors – Diesel- oder Ottomotor – und die Größe des Hubraums an. Denn die durchschnittliche Gesamtfahrleistung eines Fahrzeugs wird nicht allein von der Lebensdauer des Motors, sondern auch von der Haltbarkeit zahlreicher weiterer Bauteile sowie von wirtschaftlichen Erwägungen bestimmt.

Die bei Vertragsschluss voraussichtliche Restlaufleistung ist demnach auf 121.970 km (voraussichtliche Gesamtlaufleistung von 250.000 km abzgl. des Kilometerstandes bei Übergabe von 128.030 km gemäß der Rechnung vom 11.12.2014, Anlage K1, Blatt 23 d.A.) zu schätzen. Angesichts des vereinbarten Kaufpreises von 14.500€ ergibt sich damit ein Nutzungsersatz in Höhe von ca. 0,1189€ je Kilometer, mithin für die insgesamt bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz zurückgelegte Fahrstrecke von 252.449 km ein anzurechnender Nutzungsersatz von 14.791,14€.

Dem dagegen von der Klägerin vorgebrachten Einwand, das Fahrzeug sei infolge der Softwaremanipulation vollkommen wertlos gewesen, weshalb auch dessen Nutzung kein Wert zukomme, vermag der Senat nicht zu folgen. Trotz der Gefahr der behördlichen Untersagung bzw. Beschränkung des Betriebs des Fahrzeugs war es der Klägerin offenbar möglich, dieses in dem bei Abschluss des Kaufvertrages erwartbaren Umfang zu nutzen, was einen wirtschaftlichen Wert darstellt.

Selbst bei unterstellter Nichtigkeit des Kaufvertrages könnte die Klägerin demnach keine Zahlung mehr von der Beklagten beanspruchen. Denn die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung gegenseitiger Verträge hat nach den Grundsätzen der Saldotheorie zu erfolgen. Danach ist der Bereicherungsanspruch bei beiderseits ausgeführten gegenseitigen nichtigen Verträgen ein von vornherein in sich beschränkter einheitlicher Anspruch auf Ausgleich aller mit der Vermögensverschiebung zurechenbar zusammenhängender Vorgänge in Höhe des sich dabei ergebenden Saldos. Es ist deshalb durch Vergleich der durch den Bereicherungsvorgang hervorgerufenen Vor- und Nachteile zu ermitteln, für welchen Beteiligten sich ein Überschuss ergibt. Leistung und Gegenleistung sind dabei in Fortgeltung des bei Vertragsschluss gewollten Austauschverhältnisses für die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung entsprechend § 818 Abs. 1 BGB grundsätzlich zu saldieren (BGH, Urteil vom 27.01.2015 – KZR 90/13 – NJW-RR 2015, 659). Dies führte vorliegend dazu, dass die von der Klägerin wegen des geleisteten Kaufpreises zu beanspruchende Zahlung durch den von der Beklagten zu beanspruchenden Nutzungswertersatz vollständig aufgezehrt würde. Umstände, die ein Abweichen von diesen Grundsätzen erforderten, sind im Streitfall nicht gegeben.

b)

Der klagegegenständliche Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs begründet sich ferner nicht aus § 434 Abs. 1 BGB in der bis zum 31.12.2021 geltenden Fassung (Art. 229 § 58 EGBGB; im Folgenden: a.F.), § 437 Nr. 2, § 440, § 323 Abs. 1, § 346 Abs. 1, § 348 BGB.

aa)

Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der hier in Rede stehende VW Caddy zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs mit einem Sachmangel behaftet war. Denn aufgrund des Vorhandenseins der vorstehend beschriebenen, nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1, Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung fehlte dem Fahrzeug im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB a.F. die Eignung für die gewöhnliche Verwendung. Es bestand die latente Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Behörde, sodass der weitere (ungestörte) Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr nicht gewährleistet war (vgl. BGH, Urteil vom 26.01.2022 – VIII ZR 140/20 – BeckRS 2022, 2329 m.w.N.). Dies gilt unabhängig davon, ob die im jeweiligen Einzelfall zuständige Zulassungsbehörde bereits eine entsprechende Betriebsuntersagung nach § 5 Abs. 1 FZV ausgesprochen hat. Die den Käufer an der gewöhnlichen Verwendung hindernde Beschaffenheit liegt nämlich nicht erst in der behördlich verfügten Untersagung des Betriebs, sondern bereits in der durch die unzulässige Abschalteinrichtung hervorgerufenen Möglichkeit eines entsprechenden behördlichen Eingreifens (BGH, Urteil vom 21.07.2021 – VIII ZR 254/20 – NJW 2021, 2958 m.w.N.).

Ob das Vorhandenseins der unzulässigen Abschalteinrichtung darüber hinaus, wie die Klägerin meint, einen Rechtsmangel i.S.v. § 435 BGB darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 09.06.2020 – VIII ZR 315/19 – NJW 2020, 3312; Gutzeit, in: BeckOGK, Stand: 01.03.2021, § 435 BGB, Rn. 33 m.w.N.), kann hier dahingestellt bleiben.

Der demnach mangelhafte Zustand des Fahrzeugs bestand noch bei Zugang des Gewährleistungsbegehrens (vgl. BGH, Urteil vom 27.05.2020 – VIII ZR 315/18 – BGHZ 226, 1) fort. Nach der tatbestandlichen Feststellung des landgerichtlichen Urteils war erstinstanzlich unstreitig, dass die Klägerin mit dem als Anlage K3 (Blatt 26 d.A) vorgelegten Anwaltsschreiben unter dem 18.02.2016 den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt und dessen Rückabwicklung begehrt hat. Dem ist die Beklagte nicht gemäß § 320 ZPO entgegengetreten. Vielmehr stellt sie mit ihrer Berufungsbegründung den erstinstanzlich von ihr in Abrede gestellten Zugang dieses Schreibens außer Streit. Mangels weiterer Einlassung der Beklagten hierzu ist daher davon auszugehen, dass ihr dieses, ausweislich des Briefkopfes per Telefax versandte Schreiben am 18.02.2016 zugegangen ist. Zu diesem Zeitpunkt war das Software-Update unstreitig nicht bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug installiert.

Der damit erklärte Rücktritt war indes nicht wirksam.

Ein Rücktritt nach § 437 Nr. 2, §§ 323, 346, 349 BGB setzt neben dem Vorliegen eines Sachmangels i.S.d. § 434 BGB a.F. zu seiner Wirksamkeit grundsätzlich weiter voraus, dass der Käufer dem Verkäufer erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. Hieran fehlt es vorliegend. In dem Rücktrittsschreiben vom 18.02.2016 heißt es zwar: „Nur hilfsweise verlangen wir Nachlieferung und erklären auch hierbei rein vorsorglich schon jetzt den Rücktritt nebst Rückabwicklung zu den soeben genannten Bedingungen, sollten Sie dem nicht nachkommen“. In Zusammenschau mit der vorangegangenen Erklärung des Rücktritts und der Forderung nach Rückabwicklung Zug um Zug gegen Erstattung des Kaufpreises nebst Zinsen kann diesem hilfsweisen Nachlieferungsbegehren aber bei der gebotenen Auslegung keine für ein wirksames Nacherfüllungsverlangen hinreichend bestimmte Leistungsaufforderung und ebenso wenig die Bestimmung einer Leistungsfrist entnommen werden.

Die Fristsetzung war vorliegend entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nicht entbehrlich. Insbesondere vermag der Senat zulasten der hierfür darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin nicht festzustellen, dass in dem grundsätzlich maßgeblichen Zeitpunkt der Rücktrittserklärung die Voraussetzungen eines Ausnahmetatbestands nach § 323 Abs. 2 oder § 440 BGB gegeben waren.

Gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB bedarf es keiner Fristsetzung, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Ausübung des Rücktrittsrechts rechtfertigen. Ein die sofortige Rückabwicklung des Kaufvertrags rechtfertigendes überwiegendes Käuferinteresse ist regelmäßig dann zu bejahen, wenn der Verkäufer dem Käufer einen ihm bekannten Mangel bei Abschluss des Kaufvertrags arglistig verschwiegen hat. In diesen Fällen ist in aller Regel ein den Verkäuferbelangen vorgehendes Interesse des Käufers anzuerkennen, von einer weiteren Zusammenarbeit mit dem Verkäufer Abstand zu nehmen, um sich vor möglichen weiteren Täuschungsversuchen zu schützen (BGH, Versäumnisurteil vom 10.03.2010 – VIII ZR 182/08 – NJW 2010, 2503 m.w.N.). Denn durch das arglistige Verschweigen eines Mangels entfällt aufseiten des Käufers regelmäßig die zur Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage, während der Verkäufer die Möglichkeit zur nachträglichen Mangelbeseitigung in der Regel nicht verdient, wenn er den ihm bekannten Mangel vor Vertragsschluss hätte beseitigen können und damit im Vorfeld der vertraglichen Beziehungen bereits die Chance hatte, eine Rückabwicklung des später geschlossenen Vertrags zu vermeiden (vgl. BGH, Urteil vom 09.01.2008 – VIII ZR 210/06 – NJW 2008, 1371, Rn. 19). In Fallgestaltungen der vorliegenden Art kann die Vertrauensgrundlage zwischen einem Käufer und einem Verkäufer unter Umständen auch dann gestört sein, wenn der Verkäufer sich bei Vertragsabschluss ordnungsgemäß verhalten hat, jedoch der Hersteller des Fahrzeugs dieses mit einer ihm bekannten und verschwiegenen unzulässigen Abschalteinrichtung in den Verkehr gebracht hat und der Verkäufer nun allein eine Nachbesserung in Form eines von diesem Hersteller entwickelten Software-Updates anbietet. Dabei kommt es darauf an, ob spätestens bei Erklärung des Rücktritts eine Nachbesserung oder eine Ersatzlieferung für den Käufer unter Einbeziehung des Herstellers nicht zumutbar war (BGH, Urteil vom 29.09.2021 – VIII ZR 111/20 – NJW 2022, 463, Rn. 27).

Ausgehend von diesen Grundsätzen liegen im Streitfall keine besonderen Umstände vor, die bei der gebotenen wertenden Betrachtung unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Ausübung des Rücktrittsrechts gerechtfertigt hätten. Zwar trifft die Fahrzeugherstellerin der Vorwurf sittenwidrigen, einer „arglistigen Täuschung der Käufer gleichstehenden“ Verhaltens (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 – a.a.O.). Dieses Verhalten ist der Beklagten aber nicht nach § 278 BGB oder § 166 BGB analog zuzurechnen (vgl. BGH, Urteil vom 29.09.2021 – VIII ZR 111/20 – a.a.O., Rn. 29, 37). Auch genügt es für die Annahme einer Störung der Vertrauensgrundlage zwischen den hiesigen Parteien nicht, dass eine Nacherfüllung – und zwar sowohl durch Lieferung einer mangelfreien Sache als auch durch Beseitigung des Mangels – nur unter Einbeziehung der Fahrzeugherstellerin erfolgen konnte. Denn aus Sicht eines objektiven Käufers bestand zum Zeitpunkt des Rücktritts der Klägerin im Februar 2016 nicht mehr die Gefahr einer erneuten Täuschungshandlung durch die Herstellerin. Diese hatte mit der Offenlegung der unzulässigen Abschalteinrichtung und der im Folgenden ergriffenen Maßnahmen ihr in Bezug auf die Verwendung der manipulierten Software bei dem Motor EA189 sittenwidriges Verhalten nach außen erkennbar maßgeblich geändert (vgl. BGH, Beschluss vom 09.03.2021 – VI ZR 889/20 – NJW 2021, 1814). Es kommt hinzu, dass die daraufhin erfolgte Entwicklung des Software-Updates zur Beseitigung der unzulässigen Abschalteinrichtung nach dem unstreitig gebliebenen Vorbringen der Beklagten in Abstimmung mit dem Kraftfahrtbundesamt als einer unabhängigen Behörde erfolgte.

Eine den sofortigen Rücktritt rechtfertigende Störung der Vertrauensgrundlage zwischen den hiesigen Parteien begründete sich entgegen der Auffassung der Klägerin daher auch nicht daraus, dass die Beklagte es unterlassen hat, die Fahrzeugherstellerin in Regress zu nehmen, sondern – wie es auf Seite 16 der Klageschrift heißt – „sich der stärkeren Wirtschaftsmacht des Herstellers [fügt]“. Denn da nach dem Vorstehenden aus Sicht eines objektiven Käufers im Februar 2016 nicht mehr die Gefahr einer erneuten Täuschungshandlung durch die Herstellerin bestand, gab zu diesem Zeitpunkt auch eine Kooperation der Beklagten mit der Herstellerin keinen Anlass, zum Schutz vor neuerlichen Täuschungsversuchen von einer weiteren Zusammenarbeit mit der Beklagten Abstand zu nehmen. Nichts anderes gilt für die Erwägung der Klägerin, wonach ein sofortiger Rücktritt deshalb gerechtfertigt gewesen sei, weil sich die Beklagte ihrerseits bei der Herstellerin habe schadlos halten können und nur bei einer solchen „Haftungskette Rechtsfrieden [herrsche]“ (Seite 9 der Klageschrift).

Die Voraussetzungen nach § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB vermag der Senat im Streitfall ebenfalls nicht festzustellen. Für den Ausnahmetatbestand kommt es darauf an, ob die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung für diesen unzumutbar ist. Mit der dem Käufer zustehenden Art der Nacherfüllung ist die vom Käufer gewählte (§ 439 Abs. 1 BGB) und vom Verkäufer nicht zu Recht verweigerte (§ 439 Abs. 3 BGB) Art der Nacherfüllung gemeint (BGH, Urteil vom 15.11.2006 – VIII ZR 166/06 – NJW 2007, 504, Rn. 14). Für die Beurteilung der Unzumutbarkeit ist der Erkenntnisstand des Käufers im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung maßgebend (BGH, Urteil vom 18.01.2017 – VIII ZR 234/15 – NJW 2017, 1666, Rn. 36). Zu berücksichtigen sind alle Umstände des Einzelfalls (BGH, Urteil vom 15.04.2015 – VIII ZR 80/14 – NJW 2015, 1669, Rn. 22). Letztlich kommt es ausschlaggebend darauf an, ob aufgrund der aufgetretenen Mängel das Vertrauen des Käufers in eine insgesamt ordnungsgemäße Herstellung des Fahrzeugs ernsthaft erschüttert ist (BGH, Urteil vom 23.01.2013 – VIII ZR 140/12 – NJW 2013, 1523, Rn. 34).

Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass die von der Klägerin – im Rücktrittsschreiben hilfsweise – gewählte Art der Nacherfüllung, nämlich die Nachlieferung, für sie unzumutbar war. Das von der Klägerin hierfür angeführte fehlende Vertrauen in die Beklagte sowie die Produkte der Fahrzeugherstellerin greift aus den vorstehend zu dem Ausnahmetatbestand des § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB dargelegten Erwägungen auch hier nicht durch.

Ebenso wenig ist im Streitfall im Übrigen festzustellen, dass die Beseitigung des Mangels durch Installation des Software-Updates für die Klägerin unzumutbar ist. In den Rücktrittsschreiben findet sich hierzu lediglich die Aussage: „Die Durchführung des sogenannten ‚Werkstatttermins‘, bzw. der Verpflichtung unserer Mandantschaft, hieran teilzunehmen, erteilen wir rein vorsorglich eine Absage (bzw. Zusage nur unter Vorbehalt des Festhaltens am Rückabwicklungsbegehren aus diesem Schreiben).“ Gründe, aus denen die Klägerin die Durchführung des seinerzeit avisiert gewesenen Software-Updates für unzumutbar erachtete, lässt das Schreiben nicht erkennen. Dafür, dass die Klägerin bereits zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung mit einem Kraftstoffmehrverbrauch infolge des Updates rechnen musste, ist nichts ersichtlich. Der hierfür als Anlage K7 vorgelegte Zeitungsbericht (Blatt39 d.A.) betraf einen anderen Fahrzeugtyp mit einem anderen Motor, nämlich einem VW Amarok mit 2,0 l Hubraum und einer Leistung von 120 kW; der VW Caddy der Klägerin ist hingegen mit einem 1,8 l Motor mit 103 kW ausgerüstet. Auch ist nicht erkennbar, ob dieser im Heft …/… der Zeitschrift Auto Motor und Sport veröffentlichte Artikel der Klägerin zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung vom 18.02.2016 überhaupt bekannt war. Sonstige Umstände, aufgrund derer die Klägerin von einem (nicht nur unerheblichen) Kraftstoffmehrverbrauch infolge des Updates ausgehen musste, sind ebenfalls nicht ersichtlich. Davon abgesehen ist die Klägerin für den behaupteten Kraftstoffmehrverbrauch infolge der Software-Updates auch nach einem im Senatstermin vom 17.05.2022 erteilten Hinweis beweisfällig geblieben. Für die von der Klägerin ferner behauptete Wertminderung des Fahrzeugs infolge der Software-Updates fehlt es bereits an einer schlüssigen Darlegung. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf den weiteren klägerischen Vortrag, wonach das Fahrzeug im gegenwärtigen Zustand wegen der Gefahr der Betriebsuntersagung keinerlei Wert habe.

Der Klägerin ist auch nicht darin zu folgen, dass eine Nachfristsetzung nach § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB deshalb entbehrlich gewesen sei, weil sich die Beklagte bzw. die Herstellerin selbst bei Inverkehrbringen des manipulierten Fahrzeugs mit der Rückgabe gemahnt habe. Der Senat vermag schon nicht zu erkennen, worin die Klägerin Selbstmahnungen der Beklagten und der Herstellerin zu erkennen meint. Zudem lässt die Klägerin unberücksichtigt, dass die Herstellerin ihr ursprünglich sittenwidriges Verhalten – wie ausgeführt – noch vor der Rücktrittserklärung nach außen erkennbar maßgeblich geändert hatte.

bb)

Ein durchsetzbarer Zahlungsanspruch nach § 434 Abs. 1 BGB a.F., § 437 Nr. 2, § 440, § 323 Abs. 1, § 346 Abs. 1 BGB stünde der Klägerin allerdings auch bei Wirksamkeit des Rücktritts nicht zu. Denn in diesem Falle hätte die Beklagte gemäß § 346 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB wegen der von der Klägerin gezogenen Nutzungen einen Wertersatzanspruch, für dessen Höhe die vorstehenden Ausführungen zum Nutzungswertersatzanspruch der Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt., § 818 Abs. 1, Abs. 2 BGB entsprechend gelten.

Anders als der bereicherungsrechtliche Nutzungswertersatzanspruch wäre der Nutzungswertersatzanspruch gemäß § 346 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB zwar nicht ohne weiteres mit dem – hier unterstellten – Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung des Kaufpreises nach § 346 Abs. 1 BGB zu saldieren. Denn die wechselseitigen Rückgewähransprüche nach dem Rücktritt einer Partei gemäß § 346BGB stehen unabhängig nebeneinander und sind nach § 348 Satz 1 BGB Zug um Zug zu erfüllen, was eine automatische Saldierung ausschließt (vgl. BGH, Urteil vom 30.06.2017 – V ZR 134/16 – NJW 2017, 3438, Rn. 13). In der hilfsweisen Geltendmachung dieses Wertersatzanspruchs durch die Beklagte für den Fall, dass das Gericht von einem wirksamen Rücktritt der Klägerin ausgeht, ist indes eine konkludente Hilfsaufrechnung zu erkennen, die in dem – hier nicht anzunehmenden – Fall der Wirksamkeit des klägerischen Rücktritts durchgriffe.

2.

Da die Klägerin mithin von vornherein keinen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs hatte, ist der geltend gemachte Zinsanspruch ebenso wenig gerechtfertigt wie die begehrte Feststellung des Annahmeverzugs.

Freistellung von den Kosten vorgerichtlicher Rechtsverfolgung kann die Klägerin wegen des fehlenden Verschuldens der Beklagten an dem Mangel des Fahrzeugs nicht nach § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 BGB, wegen des Fehlens einer Zahlungsverpflichtung zum Zeitpunkt der Beauftragung der nunmehrigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit der vorgerichtlichen Rechtsverfolgung nicht unter dem Gesichtspunkt des Verzuges nach § 280 Abs. 1, 2, § 286 BGB und auch nicht aus einem sonstigen Rechtsgrund beanspruchen.

3.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 708 Nr. 10, §§ 711, 713 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht veranlasst.

Die Festsetzung des Streitwerts für die Berufungsinstanz begründet sich aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 45 Abs. 2, 1 Satz 1, § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, § 3 ZPO.

4.

Der Antrag der Klägerin auf Aussetzung des Verfahrens zur Einholung einer Vorabentscheidung nach Art. 267 AEUV wird zurückgewiesen. Die von der Klägerin insofern aufgeworfenen Fragen betreffen den Nutzungswertersatzanspruch der Beklagten. Hierauf kommt es nach dem Vorstehenden für den Erlass des Urteils nicht entscheidend an.