Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 21.11.2022 – 10 U 88/21

Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 29.06.2021, Az. 12 O 262/19, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte als Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs auf Schadensersatz in Anspruch.

Der Kläger schloss im Juni 2011 mit einem Autohändler einen finanzierten Kaufvertrag über ein Neufahrzeug ... (Automarke 01), Typ: ... (Typ 01) zum Kaufpreis von 46.168,03 €. Das Fahrzeug verfügt über einen von der Beklagten hergestellten und von ihr entwickelten Dieselmotor der Baureihe ... (MOTOR 01) EU 5.

Der Kläger hat behauptet, die Beklagte verwende in ihren Fahrzeugen unterschiedliche unzulässige Abschalteinrichtungen, so auch in dem streitgegenständlichen. Erst durch diese Einrichtungen halte das Fahrzeug die maßgeblichen gesetzlichen Abgasgrenzwerte im Prüfstand ein. So verfüge das Fahrzeug über eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (nachfolgend KSR), bei der eine Software-Funktion den Kühlkreislauf auf dem Prüfstand künstlich kälter halte und dadurch weniger Schadstoffe ausstoße.

Auch verfüge das Fahrzeug über ein Thermofenster, das die Abgasrückführung bei bestimmten Außentemperaturen verringere. Dadurch weise das Fahrzeug auf dem Prüfstand besonders günstige Abgaswerte auf.

Dem Kläger stehe danach insbesondere ein Schadensersatzanspruch wegen einer sittenwidrigen Schädigung nach §§ 826, 31 BGB zu.

Die Beklagte hat zur Begründung der beantragten Klageabweisung vorgebracht, es könne schon deshalb keine sittenwidrige Schädigung vorliegen, weil die Systeme des Fahrzeugs unabhängig davon funktionierten, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde oder nicht. Die Steuerung der Abgasrückführung, von dem Kläger als Thermofenster bezeichnet, müsse insbesondere zum Schutz des Motors temperaturabhängig gesteuert werden. Die Funktion der KSR hänge ebenfalls nicht von einer wie auch immer gearteten Prüfstandserkennung ab. Wegen der tatsächlichen Feststellungen und erstinstanzlichen Anträge wird ergänzend auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Kläger habe unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Anspruch auf Schadensersatz gegen die Beklagte. Der Kläger habe nicht hinreichend substantiiert vorgebracht, dass die vermeintlich unzulässigen Abschalteinrichtungen prüfstandsbezogen seien. Damit fehle es am objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit.

Hiergegen richtet sich die mit dem Ziel der Klagestattgabe eingelegte Berufung des Klägers. Die Beklagte habe gesetzeswidrige Abschalteinrichtungen zum Zwecke der Gewinnmaximierung genutzt. Auch habe der Kläger im Rahmen seiner möglichen Kenntnisse umfassend zu den Abschalteinrichtungen vorgetragen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts zu erkennen:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei einen Betrag von 49.812,66 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs ... (Automarke 01) ... (Typ 01) mit der Fahrzeug-Identifikationsnummer: ... (Nr. 01) nebst Fahrzeugschlüsseln und Fahrzeugpapieren unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 18.336,71 € zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des unter 1. genannten Fahrzeugs seit dem 14. Dezember 2018 in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger die für die außergerichtliche Rechtsverfolgung angefallenen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 887,80 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die Berufung sei nach der inzwischen gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung als unbegründet zurückzuweisen. Der Kläger habe weder eine prüfstandsbezogene Funktion dargelegt, noch sich mit dem umfangreichen inhaltlichen Vorbringen der Beklagten auseinandergesetzt. Es fehle schon an hinreichendem Vortrag zur sittenwidrigen Schädigung. Das Thermofenster verbessere das Emissionsverhalten im Fahrbetrieb auf der Straße bei einem erheblichen Anteil der Fahrten, so dass es an der erforderlichen Prüfstandsbezogenheit fehle. Gleiches gelte für die KSR.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsrechtszug wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend verwiesen.

II.

Nach einstimmiger Überzeugung des Senats hat die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Weder beruht das angefochtene Urteil auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 ZPO. Vielmehr steht die landgerichtliche Entscheidung im Einklang mit der zwischenzeitlich gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Senats.

1. Ein Anspruch gemäß §§ 826, 31 BGB besteht nicht. Gemäß § 826 BGB ist, wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet. In analoger Anwendung von § 31 BGB haftet eine juristische Person für einen Schaden, den ein Mitglied ihres Vorstandes bzw. ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt. Dabei kann der Senat offenlassen, ob die EG-Typgenehmigung Tatbestandswirkung entfaltet und damit die Annahme ausschließt, die gerügten Einrichtungen seien unzulässige Abschalteinrichtungen. Denn es fehlt jedenfalls an der Sittenwidrigkeit.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen (vgl. etwa BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15, NJW 2017, 250 Rn. 16; BGH, Urteil vom 14. Juli 2015 - VI ZR 463/14, MDR 2015, 1363; BGH, Urteil vom 22. Juni 1992 - II ZR 178/90, NJW 1992, 3167; BGH, Urteil vom 24. September 1991 - VI ZR 293/90, NJW 1991, 3282).

Hiervon ausgehend, handelt ein Automobilhersteller gegenüber dem Fahrzeugkäufer sittenwidrig, wenn er entsprechend seiner grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 16-27). Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 ZIP 2020, 1179 Leitsatz 1 und Rn. 23, 25).

a) Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, in seinem Fahrzeug seien unzulässige Abschalteinrichtungen in Form eines Thermofensters und der KSR verbaut, reicht dies nach den vorstehenden Maßstäben nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein objektiv sittenwidriges Gepräge zu geben. Der darin liegende Gesetzesverstoß wäre für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 16, ZIP 2021, 297; BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 26, VersR 2021, 661). Vielmehr setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 223/20 –, Rn. 12, juris; BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 28, VersR 2021, 661; BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 19, ZIP 2021, 297).

Dabei sind die Ausführungen des Klägers zum Vorliegen eines freiwilligen Rückrufs zum Zwecke des Aufspielens eines Softwareupdates unerheblich. Denn selbst bei Vorliegen eines verpflichtenden Rückrufs müssten noch weitere Umstände hinzutreten, um eine Haftung der Beklagten wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß § 826 BGB auszulösen; nämlich solche, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 14, beck-online). Solche weiteren Umstände liegen nicht vor.

Zwar kann eine Prüfstandsbezogenheit einer unzulässigen Abschalteinrichtung den Rückschluss auf eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung zulassen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 14; BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 u.a.; BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 27, VersR 2021, 661; BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 18, ZIP 2021, 297). Die Prüfstandsbezogenheit stellt eines der wesentlichen Merkmale dar, nach denen die den sogenannten Abgasskandal auslösende, von der Volkswagen AG im Motortyp EA 189 verwendete Manipulationssoftware nicht nur eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, sondern die deutlich höheren Anforderungen an eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung im Sinne des § 826 BGB erfüllen kann (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 18, beck-online). Eine solche Prüfstandsbezogenheit der vermeintlich unzulässigen Abschalteinrichtungen ist für das gegenständliche Fahrzeug jedoch ebenso wenig wie sonstige auf eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung hindeutende Umstände dargelegt.

aa) Der von dem Kläger bemängelte Umstand hinsichtlich des Thermofensters, dass die Abgasrückführung im Fahrzeug durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems bei kühleren Temperaturen zurückgefahren werde, reicht für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben, da er nicht auf eine Prüfstandserkennung hindeutet (BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 –, Rn. 19, juris; BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20 –, Rn. 13, juris). Die behauptete Funktionsweise des Thermofensters führt nicht dazu, dass bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern das Thermofenster arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Bei dieser Sachlage hätte sich die Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten durch die Implementation des Thermofensters nur dann fortgesetzt, wenn weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Hierfür ist nichts vorgetragen.

Der Senat kann auch offenlassen, ob ein exaktes Zuschneiden einer unzulässigen Abschalteinrichtung auf die Bedingungen im Prüfstand ein hinreichendes Indiz für sittenwidriges Handeln darstellen könnte (BGH, Urteil vom 24. März 2022 – III ZR 270/20 –, Rn. 21, juris; BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 –, Rn. 20, juris). Denn das Thermofenster kommt schon nach dem Vortrag des Klägers, der behauptet, dass die Abgassteuerung nur „innerhalb eines bestimmten Temperaturfensters“ funktioniert, sowohl auf dem Prüfstand als auch im Straßenbetrieb zur Anwendung.

bb) Ebenso wenig sind im Hinblick auf die KSR hinreichende Anhaltspunkte für eine prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung vorgetragen.

(1) Das Vorbringen des Klägers, das Fahrzeug weise eine Prüfstandserkennung auf, ist infolge Unschlüssigkeit unbeachtlich. Zwar kann die Tatsache, dass eine Manipulationssoftware ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung verstärkt aktiviert, eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden indizieren (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 18, beck-online). Der Kläger hat eine solche Prüfstandserkennung jedoch nicht dargelegt. Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist zwar bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Januar 2012 – 1 BvR 1819/10 –, Rn. 15, juris; BGH, Urteil vom 18. Mai 2021 - VI ZR 401/19, juris Rn. 19; BGH, Beschluss vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17, VersR 2019, 835 Rn. 11; BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19, ZIP 2020, 486 Rn. 7).

Diese Grundsätze gelten insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrunde liegenden Vorgängen hat (BGH, Urteil vom 18. Mai 2021 - VI ZR 401/19, juris Rn. 19; BGH, Urteil vom 10. Januar 1995 - VI ZR 31/94, VersR 1995, 433, juris Rn. 17; BGH, Beschluss vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17, VersR 2019, 835 Rn. 13; BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19, ZIP 2020, 486 Rn. 8; BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2017 - IV ZR 319/16, VersR 2018, 890 Rn. 17). Allerdings ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei dann unbeachtlich, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (BVerfG, Beschluss vom 24. Januar 2012 – 1 BvR 1819/10 –, Rn. 15, juris).

Nach den vorstehenden Maßstäben ist die Behauptung des Klägers, die KSR werde über eine Prüfstandserkennung gesteuert, ohne greifbare Anhaltspunkte und damit unbeachtlich aufgestellt. Es ist schon nichts dazu vorgetragen, dass eine solche Prüfstandserkennung im vorliegenden Fahrzeug auch tatsächlich zur Anwendung kommt (vgl. OLG München, Urteil vom 20. August 2021 – 20 U 3366/19 –, Rn. 33, juris). Allein die Bezugnahme auf den Motor ... (Motor 01) des gegenständlichen Fahrzeugs ersetzt keine konkreten Darlegungen zur vermeintlichen Verwendung einer Prüfstandserkennung, weil nicht sämtliche Modelle einer Baureihe mit identischen Daten ausgestattet werden (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 16. Februar 2021 – 7 U 68/20 –, Rn. 57, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 8. Februar 2021 – 12 U 471/20 –, Rn. 91, juris). Damit ist insbesondere die schlichte Behauptung, der Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs enthalte eine vergleichbare Manipulationssoftware wie die den sog. Dieselskandal auslösende Abschalteinrichtung bei Motoren des Typs VW EA 189, ersichtlich ins Blaue hinein aufgestellt (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 286/20 –, Rn. 27, juris).

Angesichts der vorstehenden Ausführungen kann im Übrigen offenbleiben, ob der Kläger nicht auf das im Laufe des Rechtsstreits weiter detaillierte Vorbringen der Beklagten zur Funktionsweise der KSR ohnehin gehalten gewesen wäre, seinen Vortrag zu vertiefen und sein Vorbringen auch aus diesem Grund unschlüssig ist (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20 –, Rn. 17, juris).

(2) Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch nicht aus einem vom Kläger vorgelegten Beitrag des Bayerischen Rundfunks vom 10. Februar 2021. In dem Artikel heißt es zwar, dass „die betroffenen Fahrzeuge eine Prüffahrt erkennen“ würden. Diese Aussage lässt sich aber der im Artikel hierzu als Beleg zitierten Auskunft des Bundesverkehrsministeriums nicht entnehmen, die wie folgt zitiert wird: „die von Daimler in den betroffenen Fahrzeugen verbaute Strategie zum geregelten Kühlmittelthermostat schaltet unter Prüfbedingungen einen Modus, bei dem unter Regelung einer niedrigen Kühlmitteltemperatur (…) der NOx-Grenzwert in der Typprüfung eingehalten wird“. (so auch OLG Stuttgart, Urt. v. 10.12.2021 - 23 U 229/21, juris Rn. 29; OLG München, Urt. v. 27.10.2021 - 20 U 5499/19, juris Rn. 41). Eine Prüfstandserkennung folgt daraus nicht, weil der „Modus“ „unter Prüfbedingungen“ - d.h., immer dann, wenn diese Bedingungen vorliegen, und nicht nur auf dem Prüfstand – zum Einsatz kommt (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 28. Juni 2022 – 24 U 115/22 –, Rn. 58, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 25. Januar 2022 – 16a U 138/19 –, Rn. 46, juris; OLG München, Urteil vom 27. Oktober 2021 – 20 U 5499/19 –, Rn. 41, juris).

cc) Soweit der Kläger mit der Berufungserwiderung ein Gutachten des Dipl.-Ing. ... (Name 01) vom 28. September 2020 (Bl. 442 ff. d.A., vom Kläger als Gutachten aus September 2021 bezeichnet) mit dem Bemerken vorgelegt hat, es belege insgesamt acht Abschalteinrichtungen in dem gegenständlichen Fahrzeug, stützt dies sein Klagebegehren ebenfalls nicht. Dabei kann offenbleiben, ob das Gutachten überhaupt gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen wäre. Ebenso kann offenbleiben, ob die pauschale Bezugnahme auf das Gutachten den Vortragslasten des Klägers genügt.

Denn selbst unter Zugrundelegung des Inhalts des Gutachtens ergibt sich weiterhin kein Anhaltspunkt für eine sittenwidrige Schädigung durch eine Prüfstandsbezogenheit der vermeintlich unzulässigen Abschalteinrichtungen.

Der Senat kann dabei offenlassen, ob sich die Feststellungen des Sachverständigen ... (Name 01), die sich auf einen Mercedes E 350 BlueTEC mit einem Motor OM 642 beziehen, auf den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp ... (Typ 01) mit einem Motor ... (Motor 01) übertragen lassen und ob das Gutachten nicht auch deshalb ohne Aussagekraft ist, weil keine spezifischen Tests auf dem Rollenprüfstand durchgeführt worden sind (vgl. OLG Schleswig Urteil vom 30. November 2021 – 7 U 36/21, BeckRS 2021, 37268 Rn. 70, beck-online). Auch der Sachverständige ... (Name 01) führt in seinem Gutachten mehrfach aus, dass die beobachteten Situationen „nicht unbedingt die Situation bei anderen Fahrzeugen [...] widerspiegeln“.

Soweit der Kläger meint, aus dem Gutachten ergebe sich eine Prüfstandbezogenheit, findet dies in dem Gutachten keine hinreichende Stütze. In seinem Fazit auf S. 30 des Gutachtens führt der Sachverständige aus: „Bei einigen illegalen Abschalteinrichtungen ist klar, dass sie bei der NEFZ-Prüfung nicht auslösen, weil die Testvorschriften eindeutige Grenzwerte vorgeben oder der auslösende Alterungsfaktor zum Zeitpunkt der Prüfung vermutlich noch nicht erreicht ist. Bei anderen illegalen Abschalteinrichtungen wird davon ausgegangen, dass sie im erwarteten Normalbetrieb nicht auslösen.“ Dass damit auf den Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) zugeschnittene Mechanismen installiert worden sind, die zur Folge haben, dass eine der von dem Sachverständigen beschriebenen „Abschalteinrichtungen“ so konzipiert war, dass nur auf dem Prüfstand, nicht jedoch im Realbetrieb die NOx-Grenzwerte eingehalten wurden, ergibt sich daraus nicht (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 6. April 2022 - 4 U 19/20). Dementsprechend ergibt sich auch bei keiner der vom Sachverständigen angeführten acht Abschalteinrichtungen ein Prüfstandsbezug. Hierzu nachfolgend im Einzelnen:

(1) Die Abschalteinrichtung Nr. 1 „Abgasmassenstromgrenze“ beschreibt der Sachverständige dergestalt, dass sie von einem Grenzwert „in der Regel bei 100 km/h“ abhängt (S. 9 GA). Ein Prüfstandsbezug wird danach nicht ersichtlich.

(2) Die Abschalteinrichtung Nr. 2 „Stickoxidmassenstrom“ soll nach dem Gutachten den zu höherem Stickoxidausstoß führenden Alternativmodus bei einem Schwellenwert von 15 mg/s aktivieren (S. 16 GA). Auch hier ist nicht ersichtlich, dass ein prüfstandsbezogener Wert maßgeblich sein könnte.

(3) Die vom Sachverständigen als Abschalteinrichtung Nr. 3 angeführte „Ansauglufttemperatur“ soll ausweislich des Gutachtens bei einer Ansaugluftemperatur unter 12 °C in den Alternativmodus wechseln (S. 19 GA). Ein Zuschnitt auf die Bedingungen des Prüfstands ergibt sich danach nicht.

(4) Die Abschalteinrichtung Nr. 4 „Schutz gegen Neustart“ soll nach den Ausführungen des Sachverständigen in der Praxis dazu führen, dass „bei Aus- und Wiedereinschalten des Motors 4 Minuten lang der Alternativmodus erzwungen“ wird (S. 19 GA). Auch daraus ergibt sich kein Prüfstandsbezug.

(5) Zudem führt der Sachverständige als Abschalteinrichtung Nr. 5 die „SCR-Temperatur“ an (S. 20 GA). Danach soll der von der Temperatur im SCR-Katalysator abhängige Grenzwert künstlich abgesenkt worden sein, um einen früheren Wechsel in den Alternativmodus zu erzwingen. Ein Prüfstandsbezug ergibt sich daraus nicht, zumal das Fahrzeug nicht über einen SCR-Katalysator verfügt.

(6) Auch die Abschalteinrichtung Nr. 6 „Ad-Blue Durchschnittsverbrauch“ (Bl. 525 R d.A., S. 24 GA) weist keinen erkennbaren Prüfstandsbezug auf. Nach den Ausführungen des Sachverständigen soll der Alternativmodus von der Abschalteinrichtigung eingeschaltet werden, sobald der durchschnittliche AdBlue-Verbrauch 820ml/1000 km überschreitet. Hinzu kommt, dass das Fahrzeug schon nicht über eine AdBlue-Einspritzung verfügt.

(7) Die Abschalteinrichtung Nr. 7 „Starttemperatur des Motors“ soll nach den Ausführungen des Sachverständigen durch die Koppelung der Abgasrückführung an die Motortemperatur erreicht werden (Bl. 526 d.A., S. 25 GA). Auch hier ist kein Prüfstandsbezug ersichtlich. Zwar führt der Sachverständige dazu aus: „Es fällt auf, dass die Bedingungen im NEFC-Testzyklus jederzeit zuzutreffen scheinen, insbesondere im wiederholten ECE-15-Teil, bei dem nur eine geringe Motorleistung abgerufen wird – im Regelbetrieb sind sie dagegen nicht erfüllt“. Diese Aussage lässt sich aber insbesondere nicht aus seinen vorherigen Erläuterungen zu der Abschalteinrichtung Nr. 7 nachvollziehen. Dort wird im Wesentlichen ein an die Parameter Motorstarttemperatur und Motortemperatur anknüpfendes Thermofenster beschrieben - also kein Prüfstandsbezug ermittelt. Dort führt der Sachverständige insbesondere aus, dass der volle AGR-Betrieb nur möglich sei, wenn der Motor zwischen 18 °C und 35 °C gestartet wurde und die Motortemperatur zu keinem Zeitpunkt 86 °C überschritten hat (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 6. April 2022 - 4 U 19/20).

Schließlich ist kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass nicht auch die mit diesem Thermofenster erfolgte Steuerung der Abgasrückführung von den für die Beklagte handelnden Personen gemäß Art. 5 Abs. 2 a) VO 715/2007/EG als notwendig erachtet werden konnte, um den Motor vor Beschädigungen oder Unfall zu schützen um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Dafür spricht vielmehr, dass das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) per dpa-Meldung vom 1. November 2021 hat verlautbaren lassen, dass es sämtliche acht in dem von der Deutschen Umwelthilfe vorgelegten Gutachten betreffend den Motor OM 642, bei dem es sich ersichtlich um das ebenfalls acht Abschalteinrichtungen untersuchende Gutachten des Sachverständigen ... (Name 01) handelt, benannten Abschalteinrichtungen geprüft und nicht für unzulässig befunden habe (so wiedergegeben bei (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 6. April 2022 - 4 U 19/20; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 30. November 2021 – 7 U 36/21 – Rn. 97, juris).

(8) Schließlich ergibt auch die vom Sachverständigen angeführte Abschalteinrichtung Nr. 8 „Hot&Idle“ keinen Prüfstandsbezug (S. 26 GA). Danach werde die Abgasrückführung reduziert, sobald der Motor warmgelaufen sei und sich im Leerlauf befinde: „Dieses Szenario tritt häufig auf, wenn man erst mit mittlerer bis hoher Geschwindigkeit (z.B. auf einer Autobahn) fährt und dann weiter im Stadtverkehr.“ Ein Prüfstandsbezug ist auch nach diesen Ausführungen nicht erkennbar.

dd) Auch aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters und der KSR gegenüber dem KBA folgen keine Anhaltspunkte, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Selbst wenn die Beklagte dabei – nach den einschlägigen Vorschriften auch erforderliche – Angaben zu den Einzelheiten von Thermofenster und KSR unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 14). Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, liegen danach nicht vor (BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 286/20 –, Rn. 26, juris; BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 Rn. 24, ZIP 2021, 297; siehe auch BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 – VII ZR 50/21 –, Rn. 21, juris).

ee) Sonstige Umstände, welche den Einsatz vermeintlich unzulässiger Abschalteinrichtungen als besonders verwerflich erscheinen lassen, sind ebenfalls nicht ersichtlich. Vielmehr spricht die hinsichtlich der Zulässigkeit von Abschalteinrichtungen ohnehin unsichere Rechtslage, die insbesondere zum Zeitpunkt der Erteilung der Typgenehmigung für das hier gegenständliche Fahrzeug bestand, gegen die Annahme eines sittenwidrigen Gebarens. Denn eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten nicht (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038). Entgegen der Auffassung des Klägers war die Frage der Zulässigkeit der behaupteten Abschalteinrichtungen vorliegend jedenfalls im Zeitpunkt der Erteilung der Typgenehmigung auch nicht eindeutig und unzweifelhaft zu beantworten. Denn die in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) 715/2007 vorgesehenen Ausnahmen von dem Verbot der Verwendung von Abschalteinrichtungen weisen nur ein geringes Maß an Bestimmtheit auf und waren bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 17. Dezember 2020 (C-693/18 – NJW 2021, 1216) durch die Rechtsprechung wenig konkretisiert.

b) Da der Kläger auch im Übrigen keine Indizien vorgetragen hat, die eine sittenwidrige Schädigung durch einen Einsatz des Thermofensters und KSR belegen könnten (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 18, beck-online), steht ihm unter diesen Gesichtspunkten kein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB gegen die Beklagte zu.

2. Vertragliche Ansprüche oder solche aus vorvertraglicher Haftung (§ 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 3 BGB) scheiden mangels rechtsgeschäftlicher oder rechtsgeschäftsähnlicher Beziehungen zwischen den Parteien aus (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 –, Rn. 34, juris).

3.a) Die Beklagte haftet auch nicht gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder den Normen der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Wie der BGH in seinen Urteilen vom 25. Mai 2020 (VI ZR 252/19 Rn. 72 ff., BGHZ 225, 316) und 30. Juli 2020 (VI ZR 5/20 Rn. 10 ff., ZIP 2020, 1715) ausgeführt hat, liegt das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Schutzbereich dieser Bestimmungen (siehe auch BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 –, Rn. 35 - 36, juris und Beschluss vom 4. Mai 2022 - VII ZR 733/21, BeckRS 2022,14779, Rn.1).

Daran hält der Senat auch im Hinblick auf die Schlussanträge des Generalanwalts Rantos vom 2. Juni 2022 in der Rechtssache C-100/21 fest (so etwa auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. August 2022 – I-10 U 217/21 –, Rn. 8, juris; OLG Bamberg, Beschluss vom 26. August 2022 – 3 U 161/22 –, Rn. 8, juris; OLG Dresden, Urteil vom 16. August 2022 – 17 U 574/22 –, Rn. 59, juris; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 15. August 2022 – 12 U 19/22 –, Rn. 5, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 4. August 2022 – 21 U 106/21 –, Rn. 8, juris; Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 25. Juli 2022 – 12 U 241/21 –, Rn. 3, juris; OLG Dresden, Urteil vom 19. Juli 2022 – 10a U 975/21 –, Rn. 11, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 14. Juli 2022 – 6 U 1721/21 –, Rn. 55, juris; OLG München, Beschluss vom 12. Juli 2022 – 27 U 1635/22 –, Rn. 1, juris; OLG Nürnberg, Beschluss vom 11. Juli 2022 – 2 U 3838/21 –, Rn. 23, juris; OLG München, Beschluss vom 1. Juli 2022 - 8 U 1671/22, Rn. 26 ff.; OLG Frankfurt, Urteil vom 30. Juni 2022 – 16 U 260/20 –, Rn. 77, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 28. Juni 2022 – 24 U 115/22, juris; OLG Koblenz, Beschluss vom 16. Juni 2022 – 7 U 386/22 –, Rn. 4, juris; OLG Koblenz, Beschluss vom 20. Juni 2022 – 15 U 2169/21 –, juris; OLG Bamberg, Beschluss vom 14. Juni 2022 – 3 U 77/22 –, Rn. 52, juris; OLG Celle, Beschluss vom 10. Juni 2022 – 16 U 51/22 –, Rn. 9, juris).

Auch wenn unterstellt wird, dass Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46 dahin auszulegen sind, dass sie die Interessen eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs schützen, insbesondere das Interesse, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007 ausgestattet ist, besagt dies jedoch nichts für die hier interessierende Frage, ob damit auch der Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts und damit der Schutz des Käufers vor dem Abschluss eines ungewollten Vertrages erfasst sein soll. Es sind auch im vorliegenden Verfahren keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber mit den vorgenannten Vorschriften (auch) einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer bezweckte und an die (auch fahrlässige) Erteilung einer inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung einen gegen den Hersteller gerichteten Anspruch auf (Rück-)Abwicklung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrags hätte knüpfen wollen (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, juris Rn.11; Beschluss vom 4. Mai 2022 - VII ZR 733/21 Beck RS 2022,14779, Rn.14). Die EG-Übereinstimmungserklärung soll den Käufer nicht dagegen schützen, dass der Hersteller seiner Verpflichtung, Fahrzeuge in den Verkehr zu bringen, die den geltenden Unionsvorschriften entsprechen, nicht nachkommt, sondern soll im Gegenteil den Käufer eines Fahrzeugs davor schützen, dass die Behörden eines Mitgliedstaats ihm die Zulassung eines in einem anderen Mitgliedstaat erworbenen Fahrzeugs mit der Begründung verwehren, dass das Fahrzeug der Typgenehmigung bzw. der Verordnung Nr. 715/2007 nicht entspricht. Erst die Übereinstimmungsbescheinigung macht das Fahrzeug in allen Mitgliedstaaten verkehrsfähig, ohne dass der zulassende Staat eine erneute Typgenehmigung verlangen könnte. Es bedarf deshalb weder einer Aussetzung entsprechend § 148 ZPO bis zu einer Entscheidung durch den EuGH, noch einer Vorlage gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV an den EuGH.

b) Eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB scheitert angesichts der vorstehenden Ausführungen unter Ziffer 1. ebenfalls (vgl. etwa OLG Celle, Beschluss vom 1. Juli 2019 – 7 U 33/19 –, Rn. 36, juris).

c) Aus den genannten Gründen unter Gliederungspunkt 1. scheidet auch eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB aus.

d) Darüber hinaus scheitert ein Anspruch des Klägers aus § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB am Fehlen einer zumindest bedingt vorsätzlichen Schädigungshandlung (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 –, Rn. 40, juris).

4. Mangels eines begründeten Hauptsacheanspruchs besteht auch kein Anspruch des Klägers auf Ersatz von Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sowie auf Feststellung des Annahmeverzugs.

5. Der Senat ist des Weiteren einstimmig davon überzeugt, dass auch die übrigen Voraussetzungen nach § 522 Abs. 2 ZPO gegeben sind. Die vom Streitfall aufgeworfenen Rechtsfragen sind in der obergerichtlichen und auch der höchstgerichtlichen Rechtsprechung geklärt, sodass die vorliegende Sache keine grundsätzliche Bedeutung besitzt und eine Entscheidung des Senats weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist. Eine mündliche Verhandlung ist auch nicht aus einem anderen Grund geboten.