Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 22.02.2023 – 4 U 201/21

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Neuruppin – Az. 6 O 264/21 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Der Kläger nimmt die beklagte Fahrzeugherstellerin wegen vermeintlich unzulässiger Abschalteinrichtungen auf Schadensersatz in Anspruch.

Der Kläger erwarb am 08.09.2017 bei der S. GmbH in O. einen gebrauchten VW Passat Variant 2.0 TDI Highline mit einem Kilometerstand von 13.500 km zu einem Kaufpreis von 36.500 € brutto. Die Erstzulassung datiert vom 17.01.2017.

Das Fahrzeug ist mit einem von der Beklagten entwickelten Motor des Typs EA 288 mit der Abgasnorm Euro 6 ausgerüstet. Der Motor verfügt zur Reduktion von Stickoxid-Emissionen und zur Einhaltung der Grenzwerte über eine geregelte Abgasrückführung (AGR) und einen SCR-Katalysator.

Das Fahrzeug ist von einem amtlichen Rückruf nicht betroffen.

Mit Anwaltsschreiben vom 02.10.2020 forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 16.10.2020 zur Zahlung von Schadenersatz Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs auf.

Der Kilometerstand des Fahrzeugs betrug zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 05.08.2021 67.369 km und am 23.01.2023 94.282 km.

Der Kläger hat behauptet, das Fahrzeug sei mit einer Software ausgestattet, die erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand zum Durchfahren des neuen europäischen Fahrzyklus (NEFZ) befinde (Fahrkurvenerkennung). Wenn das Fahrzeug den Prüfstand erkannt habe, reguliere die Software die Abgasrückführung und den SCR-Katalysator in anderer Weise als im normalen Straßenverkehr. Die Regelung der Abgasrückführung sei (u.a.) abhängig von der Außentemperatur („Thermofenster“). Dabei werde die Abgasrückführungsrate außerhalb des Temperaturfensters von 20 bis 30 °C reduziert. Zudem werde nur auf dem Prüfstand ausreichend AdBlue für den SCR-Katalysator eingespritzt; im normalen Straßenverkehr dagegen werde deutlich weniger AdBlue eingespritzt, damit der kleindimensionierte AdBlue-Tank von den Kunden nicht zu häufig nachgefüllt werden müsse. Zusätzlich schalte die Software ab einer bestimmten Drehzahl die Abgasrückführung sowie den SCR-Katalysator ab bzw. reduziere dessen Leistung. Dies ergebe sich insbesondere aus der eigenen „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien und Freigabeverfahren EA 288“ der Beklagten vom 18.11.2015 sowie aus Präsentationsunterlagen zum EA 288 vom 02.10.2015. Ebenso ergebe sich aus diesen Unterlagen, dass die Beklagte eine von ihr als Umschaltstrategie 1 bezeichnete streckengesteuerte Manipulation einsetze, die nach Erkennen des Prüfstandes (der Fahrkurve) den SCR-Katalysator früher als im Realbetrieb zuschalte, nämlich schon bei Temperaturen unter 200 Grad Celsius und ebenfalls abweichend zum Realbetrieb die Abgasrückführungsrate nach dem Zuschalten des SCR-Katalysators nicht reduziere, sondern unverändert beibehalte. Der Sachverständige Dr. H. habe bei der Analyse der Motorsteuerung eines ähnlichen Fahrzeugs mit dem Motor EA 288 Kennfelder gefunden, die offensichtlich der Erkennung des NEFZ-Fahrzyklus dienten. Zudem hätten Messungen der Deutschen Umwelthilfe ergeben, dass die Fahrzeuge der Beklagten erhöhte Stickstoffwerte ausstießen.

Die in dem Fahrzeug verbauten Abschalteinrichtungen verstießen gegen die Abgasnorm (VO 715/2007 EG), insbesondere sei der Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 der VO nicht einschlägig. Der Vorstand der Beklagten habe diesen Verstoß bewusst aus Kostengründen in Kauf genommen, weil die Abgasgrenzwerte andernfalls nur mit höherem technischem und wirtschaftlichem Aufwand einzuhalten gewesen wären. Der Beklagten sei bekannt gewesen, dass die von ihr hergestellten Fahrzeuge und Motoren nicht die gesetzlichen Emissionswerte einhielten und daher die vorgenannten Abschaltvorrichtungen implementiert.

Der Kläger habe von den Abschalteinrichtungen keine Kenntnis gehabt und hätte das Fahrzeug andernfalls auch nicht gekauft, da wegen des Verstoßes gegen gesetzliche Anforderungen das Risiko des Entzugs der Betriebserlaubnis bestanden habe.

Erstinstanzlich hat der Kläger zuletzt beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 31.073,16 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, hilfsweise abzüglich einer in das Ermessen des Gerichts zu stellenden Nutzungsentschädigung anhand des aktuellen Kilometerstandes, zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Volkswagen Passat mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ...,

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des im Klageantrag zu 1. genannten Fahrzeuges in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, bei dem in dem streitgegenständlichen Fahrzeug zum Einsatz kommenden Thermofenster zwischen – 24 Grad Celsius und + 70 Grad Celsius handele es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Der Genehmigungsbehörde sei das Thermofenster auch bekannt. Jedenfalls liege keine sittenwidrige Schädigung vor. Eine Fahrkurvenerkennung weise das Fahrzeug nicht auf. Das KBA habe Fahrzeuge mit dem Motor EA 288 eingehend geprüft und bestätigt, dass unzulässige Abschalteinrichtungen nicht festgestellt werden könnten.

Das Landgericht – auf dessen tatsächliche Feststellungen im Übrigen Bezug genommen wird, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO – hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass für einen Anspruch aus § 826 BGB dahinstehen könne, ob sich in dem Fahrzeug des Klägers eine unzulässige Abschalteinrichtung befinde bzw. ob der Vortrag des Klägers insoweit ausreichend sei, da nicht festgestellt werden könne, dass die Beklagte in sittenwidriger Weise tätig geworden sei. Hinsichtlich der Fahrkurvenerkennung sei schon nicht erkennbar, dass diese im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut sei. Im Übrigen habe das KBA den Motortyp EA 288 umfangreich untersucht und insbesondere auch keine unzulässige Zykluserkennung feststellen können. Die Programmierung eines sog. Thermofensters könne bereits deshalb nicht als sittenwidrig bewertet werden, weil sie nicht darauf abziele, auf dem Prüfstand und auf der Straße per se unterschiedliche Abgasrückführungsmodi zu aktivieren. Es sei auch nicht davon auszugehen, dass die Beklagte die Typgenehmigung durch unzureichende Angaben gegenüber der Genehmigungsbehörde erschlichen habe. Es sei kein Schädigungsvorsatz feststellbar; hierzu sei eine lediglich fahrlässige Fehleinschätzung nicht ausreichend. Aus den Messungen der Deutschen Umwelthilfe ergäben sich keine Anhaltspunkte für eine Umschaltlogik. Die „Entscheidungsvorlage Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA 288“ gebe unter Zugrundelegung ihres konkreten Inhalts keinen Anhaltspunkt für die Verwendung einer oder mehrerer unzulässiger Abschalteinrichtungen. Die „Applikationsanweisung Diesel Fahrkurve EA288 NSK“ stelle auch nicht auf eine Umschaltlogik der Abgasrückführung ab, sondern erläutere lediglich die Platzierung des DeNox-Events bei der Abgasnachbehandlung. Die Voraussetzungen für Ansprüche aus § 831 BGB, § 823 Abs. 2 i.V.m. §§ 6,27 EG-FGV oder Art 5 VO (EG) 715/2007 oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB lägen ebenfalls nicht vor.

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags. Eine Täuschungsabsicht der Beklagten lasse sich aus einer Reihe von Indizien ableiten. So zeige die Entscheidungsvorlage „Applikationsrichtlinien & Freigabeverfahren EA 288“, dass in der Motorsteuerung ursprünglich die gleiche Motorsoftware verbaut gewesen sei wie in dem Motor EA 189, in dem unstreitig eine unzulässige Umschaltlogik implementiert gewesen sei. Ein Gutachten des Dr. M. H. zeige, dass in der Motorsteuerungssoftware Kennfelder existieren, die der Erkennung des NEFZ-Fahrzyklus dienten. Ausweislich einer VW Präsentation zum Motortyp EA 189 vom 02.10.2015 sei dort eine „Umschaltstrategie“ zum Einsatz gekommen, was den Schluss zulasse, dass im EA 288 weiterhin eine Umschaltlogik zum Einsatz komme. Die Fahrzykluserkennung bewirke, dass nur auf dem Prüfstand die Rückführungsrate des AGR konstant hoch bleibe, während sie im Realbetrieb heruntergeregelt werde, sobald der SCR-Katalysator die erforderliche Betriebstemperatur von ca. 200 Grad Celsius erreicht habe. Es treffe nicht zu, dass die Beklagte Fahrkurvenerkennungen nur in Fahrzeugen mit Produktionsstart vor KW 22/2016 verbaut habe, anders lasse sich nicht erklären, dass die Beklagte selbst in einem anderen Gerichtsverfahren für ein im Jahr 2018 zugelassenes Fahrzeug für die Entfernung der Fahrkurvenerkennung noch ein Datum im Jahr 2021 angegeben habe. Schließlich zeigten Messungen des AdBlue-Verbrauchs, dass dieser offenbar bei höherer Motorlast heruntergeregelt werde, woraus sich ein geringerer AdBlue-Anteil in Bezug zum Kraftstoffverbrauch ergebe.

Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts

1. die Beklagte zu verurteilen, 31.073,16 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, hilfsweise abzüglich einer in das Ermessen des Gerichts zu stellende Nutzungsentschädigung anhand des aktuellen Kilometerstandes, zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Volkswagen Passat mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ...;

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des im Klageantrag zu 1. genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet;

3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.814,36 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie weist insbesondere erneut darauf hin, dass die vom Kläger behauptete Fahrkurvenerkennung in dem streitgegenständlichen Fahrzeug gar nicht hinterlegt gewesen sei. Aus der vom Kläger zitierten Applikationsrichtlinie ergebe sich, dass die Fahrkurvenerkennung für Fahrzeuge ab Produktionsstart KW 22/2016, wozu auch das streitgegenständliche Fahrzeug gehöre, nicht mehr zum Einsatz gekommen sei. Eine solche sei im Übrigen aber auch nicht regulatorisch unzulässig und der Genehmigungsbehörde vorgestellt worden, die ihrerseits den Motor EA 288 intensiv auf unzulässige Abschalteinrichtungen untersucht habe. Eine Fahrkurvenerkennung hätte - wäre sie wie bei Fahrzeugen mit Produktionsstart vor KW 22/2016 implementiert gewesen - auf die Einhaltung der Grenzwerte der NOx-Emissionen des Fahrzeugs auch keinen Einfluss gehabt. Die Beklagte verweist auf die Emissionsmessungen der Untersuchungskommission Volkswagen, die ebenfalls keine Hinweise auf das Vorhandensein von unzulässigen Abschalteinrichtungen im Motortyp EA 288 habe finden können. Das Gutachten des Dr. H. greife ins Leere, weil in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine Fahrkurvenerkennung nicht implementiert sei.

II.

Die Berufung ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

In der Sache bleibt die Berufung ohne Erfolg.

Dem Kläger stehen gegen die Beklagte die geltend gemachten Schadensersatzansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Mangels eines Vertragsverhältnisses oder einer vertragsähnlichen Beziehung zwischen den Parteien kommen vertragliche Ansprüche von vornherein nicht in Betracht. Doch auch die Voraussetzungen für eine deliktische Haftung der Beklagten gemäß § 826 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV oder Art. 5 VO (EG) 715/2007, §§ 831, 31 BGB sind nicht erfüllt.

1.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Schadenersatz aus § 826 BGB. Nach dieser Vorschrift ist zum Schadensersatz verpflichtet, wer einem anderen in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zufügt. Die erforderliche Sittenwidrigkeit liegt vor, wenn die schädigende Handlung nach ihrem Inhalt bzw. ihrem Gesamtcharakter im Widerspruch zum Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden steht und daher mit den grundsätzlichen Wertungen der Rechts- und Sittenordnung unvereinbar ist.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., BGH, Beschl v. 29.09.2021 – VII ZR 126/21 – Rn. 10; Urteil v. 16.09.2021 – VII ZR 322/20 – Rn. 13; Urteil v. 13.07.2021 - VI ZR 128/20 - Rn. 11; Urteil v. 30.07.2020 - VI ZR 5/20 - Rn. 29; Urteil v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19 - Rn. 15, jeweils m.w.N.). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil v. 16.09.2021 – VII ZR 322/20 – Rn. 13; Beschl. v. 09.03.2021 - VI ZR 889/20 - Rn. 12; Beschl. v. 19.01.2021 - VI ZR 433/19 - Rn. 14; Urteil v. 30.07.2020 - VI ZR 5/20 - Rn. 29).

Dies vorangestellt hat der Kläger - wie das Landgericht zutreffend erkannt hat - weder hinreichend dazu vorgetragen, dass die behaupteten Abschalteinrichtungen überhaupt in seinem Fahrzeug eingebaut sind (dazu a), noch dazu, dass ihre Installation verwerflich wäre (dazu b), und schließlich auch nicht zu dem erforderlichen Vorsatz einer Schädigung des Klägers (dazu c).

a)

Der Kläger hat nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer (unzulässigen) Abschalteinrichtung ausgestattet ist. Es kann deshalb offenbleiben, ob der Auffassung zu folgen ist, wonach die Frage der Unzulässigkeit einer Abschalteinrichtung als Voraussetzung einer Haftung der Beklagten gemäß § 826 BGB bereits infolge der Tatbestandswirkung einer bestandskräftig erteilten Typengenehmigung der Prüfung durch Zivilgerichte entzogen sei, es sei denn es lasse sich feststellen, dass die Typengenehmigung erschlichen wurde (insoweit ablehnend: BGH, Urteil vom 08.12.2021 – VIII ZR 190/19 – Rn. 79 ff., juris; Beschluss vom 14.12.2021 – VIII ZR 386/20 – Rn. 34, juris; offengelassen: BGH, Beschluss vom 23.05.2022 – VIa ZR 433/21 – juris).

aa)

Eine (moderate) Überschreitung der zulässigen Grenzwerte für Stickoxide im Realbetrieb bei Einhaltung der Grenzwerte im Prüfstandsbetrieb ist als solche grundsätzlich nicht geeignet, den Rückschluss auf eine unzulässige Abschalteinrichtung zu ziehen (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 29.06.2021, I- 13 U 434/20). Vielmehr ist die Überschreitung der Prüfstandswerte im Realbetrieb ein normaler Umstand, der deshalb allein nicht als Indiz für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung dienen kann (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 19.01.2021 - 16a U 196/19 -, Rn. 59 ff., juris). Denn der Realbetrieb ist gegenüber dem Prüfstandsbetrieb - neben anderen Parametern - durch einen deutlich höheren Leistungsabruf gekennzeichnet, so dass der (zwangsläufig) höhere Kraftstoffverbrauch zwingend mit höheren Emissionen einhergeht.

Konkrete Ergebnisse von Untersuchungen etwa der Deutschen Umwelthilfe zu Fahrzeugen mit dem Motor EA 288 EU 6, geschweige denn Fahrzeugen des streitgegenständlichen Fahrzeugstyps oder gar des konkreten streitgegenständlichen Fahrzeugs, bei denen tatsächlich der Grenzwert für NOx-Emissionen nur auf dem Prüfstand, nicht jedoch im Realverkehr eingehalten wurde, werden vom Kläger nicht einmal benannt. Die Untersuchungskommission Volkswagen hat demgegenüber neun Fahrzeuge mit dem Motortyp EA 288 und der Abgasnorm Euro 6 geprüft, davon fünf Fahrzeuge, die mit einem SCR-Katalysator ausgestattet waren, darunter sogar ein Fahrzeug des streitgegenständlichen Typs VW Passat EA 288 EU 6, 2.0 l untersucht; in keinem Fall ergaben sich Hinweise auf unzulässige Abschalteinrichtungen. Insbesondere eine Fahrkurvenerkennung, wie sie der Kläger behauptet, die sich nur im letzten Drittel des NEFZ auswirkt, hätte sich jedoch – wenn sie Auswirkungen auf die Einhaltung der Grenzwerte hätte - bei dem als „NEFZ back“ bezeichneten Test bemerkbar machen müssen.

bb)

Soweit der Kläger das Vorhandensein einer Fahrkurvenerkennung behauptet, fehlt es bereits an einem greifbaren Anhaltspunkt dafür, dass eine solche in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut wurde. Der Umstand, dass die Beklagte – was sie nicht in Abrede stellt – bis zu einem Produktionsstart in der KW 22/16 in Fahrzeugen mit dem Motor EA 288 eine Fahrkurvenerkennung installiert hatte, lässt keinen hinreichenden Schluss darauf zu, dass dies auch bei dem streitgegenständlichen, erstmals am 17.01.2017 zugelassenen, Fahrzeug der Fall war. Dafür reicht es auch nicht aus, dass die Beklagte in einem anderen Rechtsstreit in Bezug auf ein im Jahr 2018 erstzugelassenes Fahrzeug, Skoda Octavia mitgeteilt hat, sie habe die dort installierte Fahrkurvenerkennung erst im Jahr 2021 entfernt. Dies lässt allenfalls erkennen, dass aus dem Zeitpunkt der Erstzulassung nicht zwingend darauf geschlossen werden kann, wann der „SOP“ (Start of production) für dieses Fahrzeug war.

Unabhängig davon ist eine Fahrkurvenerkennung als solche regulatorisch nicht zu beanstanden. Unzulässig ist eine Fahrkurvenerkennung vielmehr nur dann, wenn sie dazu genutzt wird, eine Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems zu beeinflussen, die bewirkt, dass die NOx-Emissionen im NEFZ eingehalten werden, während die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 i.V.m Art. 3 Nr. 10 VO EG 715/2007 liegt nämlich nur dann vor, wenn ein Fahrzeug mit einem Konstruktionsteil ausgerüstet ist, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die beim normalen Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Auch aus der Analyse der Motorsteuerung „eines ähnlichen Fahrzeugs mit dem Motor EA 288“ des Sachverständigen Dr. H. ergibt sich jedoch nur, dass dieser Kennfelder gefunden habe, die offensichtlich der Erkennung des NEFZ-Fahrzyklus dienten.

Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellen würde, dass in seinem Fahrzeug eine Fahrkurvenerkennung verbaut worden ist, die – was die Beklagte in Bezug auf die in ihren vor der KW 22/16 produzierten Fahrzeugen mit dem Motor EA 288 und SCR-Katalysator installierte Fahrkurve nicht in Abrede stellt – zumindest auch dazu diente, in der zeitlich letzten Phase des NEFZ trotz Erreichens der Betriebstemperatur des SCR-Katalysators von 200 Grad Celsius die Abgasrückführung mit voller Wirkung aufrecht zu erhalten, während diese im Realbetrieb nach Erreichen der Betriebstemperatur des SCR-Katalysators reduziert wurde, fehlt es an greifbaren Anhaltspunkten dafür, dass diese Funktion Einfluss auf die Einhaltung des Grenzwertes für die NOx-Emissionen von 80 mg/km hatte. Dagegen spricht nicht nur das ausdrückliche Bestreiten der Beklagten, sondern auch Untersuchungen des KBA, das in zahlreichen von der Beklagten vorgelegten Auskünften bestätigt hat, dass die NOx-Grenzwerte bei Fahrzeugen der Beklagten mit dem Motor EA 288 und SCR-Katalysator auch nach Entfernung der Fahrkurvenerkennung eingehalten werden. Ist danach davon auszugehen, dass die mittels der Fahrkurvenerkennung im NEFZ herbeigeführte Parallelität der vollen Wirksamkeit der Abgasrückführung und der Abgasnachbehandlung allenfalls dazu geführt hat, dass im NEFZ geringere Durchschnittswerte der NOx-Emissionen erzielt worden sind, nicht jedoch dazu, dass der zulässige Grenzwert von 80 mg/km nicht eingehalten wurde, sprechen – entgegen der Sichtweise des Klägers – gute Gründe dafür, dass bereits tatbestandlich keine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 VO EG 715/2007 vorliegt, da die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die beim normalen Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, dadurch nicht beeinträchtigt wird (a.A. OLG Köln, Urteil vom 10.03.2022 – 24 U 112/21 – Rn. 28; offengelassen OLG Frankfurt – 16 U 53/21 – Rn. 53). Unabhängig davon würde es – was unter b) und c) noch näher erläutert wird - jedenfalls an der für die Sittenwidrigkeit erforderlichen Verwerflichkeit des Handelns der Beklagten und an einem Schädigungsvorsatz fehlen.

cc) Greifbare Anhaltspunkte fehlen ebenso, soweit der Kläger behauptet, nur auf dem Prüfstand werde ausreichend AdBlue für den SCR-Katalysator eingespritzt; im normalen Straßenverkehr dagegen werde deutlich weniger AdBlue eingespritzt, damit der kleindimensionierte AdBlue-Tank von den Kunden nicht zu häufig nachgefüllt werden müsse; Messungen des AdBlue-Verbrauchs zeigten, dass dieser offenbar bei höherer Motorlast heruntergeregelt werde, woraus sich ein geringerer AdBlue-Anteil in Bezug zum Kraftstoffverbrauch ergebe.

Soweit der Kläger darauf abstellt, Zweck einer im normalen Fahrbetrieb reduzierten Zufuhr von AdBlue sei die Möglichkeit des Verbaus kleindimensionierter AdBlue-Tanks, fehlt es bereits an jeglichen konkreten Angaben dazu, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug überhaupt ein kleinerer als für eine effektive Abgasnachbehandlung erforderlicher AdBlue-Tank verbaut ist. Nach den in anderen Verfahren gewonnenen Erkenntnissen des Senats (vgl. dazu nur: Urteil vom 06.04.2022 - 4 U 19/20) trifft es technologisch auch nicht zu, dass eine für die Wirksamkeit des NOx.-Ausstoßes erforderliche AdBlue-Dosierung sich zwingend proportional zum Kraftstoffverbrauch verhalten muss. Entscheidend für die AdBlue-Dosierung ist vielmehr der Grad der Sättigung des SCR-Katalysators insbesondere, da eine Überdosierung wegen der dabei bestehenden Gefahr eines Entweichens von Ammoniak zu vermeiden ist.

dd)

Der Kläger hat auch keinen hinreichenden Anhaltspunkt dafür dargetan, dass die Abgasrückführungsrate bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug abhängig von der Außentemperatur außerhalb eines Temperaturfensters von 20 Grad bis 30 Grad Celsius bis hin zur Abschaltung des Abgasrückführungssystems reduziert wird. Die Beklagte hat diese Behauptung substantiiert bestritten, indem sie ihrerseits behauptet, in dem streitgegenständlichen Fahrzeug werde ein Thermofenster lediglich zwischen –24 Grad Celsius und +70 Grad Celsius zum Einsatz gebracht. Allein der Umstand, dass die Beklagte für andere Fahrzeuge geringer dimensionierte Thermofenster sowie ein sog. Abrampen zugestanden hat, lässt keinen Schluss darauf zu, dass dies auch in dem vorliegenden Fahrzeug der Fall war. Einen Rückruf von Fahrzeugen mit dem Motor EA 288 wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters gibt es trotz der dem KBA ohne Zweifel bekannten Entscheidungen des EuGH vom 17.12.2020 (C–693/18) und 14.07.2022 (C- 128/20) nicht.

Die Behauptung des Klägers, die Beklagte hätte die Existenz des Thermofensters im Typgenehmigungsverfahren verschleiert, führt nicht zu einer anderen Bewertung. Schon in tatsächlicher Hinsicht hat der Kläger lediglich pauschal behauptet, das KBA sei von der Beklagten getäuscht worden.

Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass nicht schon jede Steuerung der Abgasbehandlung anhand physikalischer Parameter, die zu einer Veränderung einzelner Emissionswerte (etwa bei NOx) führt, eine Abschalteinrichtung im Sinne der VO (EG) 715/2007 darstellt. Denn gemäß Art. 3 Nr. 10 der VO setzt eine Abschalteinrichtung voraus, dass damit unter Normalbedingungen die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems (insgesamt) verringert wird. Emissionen sind – wie sich aus Art. 3 Nr. 4-6 der VO ergibt – nicht nur Stickoxide, sondern auch Kohlenmonoxid, Kohlenwasserstoffe und (Ruß)partikel. Unstreitig kann es bei der Motorsteuerung im Hinblick auf die Reduktion der einzelnen Arten der Emissionen zu Zielkonflikten kommen, da keine Bedingungen existieren, für die sämtliche Emissionsarten zeitgleich minimal werden. Es muss daher im Rahmen der Motorsteuerung ein Ausgleich der Reduktionsziele vorgenommen werden, die notwendig nur über physikalische Parameter erfolgen kann. Die VO (EG) 715/2007 geht auch ersichtlich davon aus, etwa in Art. 5 Abs. 1, dass eine derartige Motorsteuerung stets existiert. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass allein die Steuerung des Motors anhand physikalischer Parameter für sich genommen unproblematisch ist und insbesondere kein Indiz für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung darstellt.

ee)

Auch die weiteren vom Kläger behaupteten Umstände reichen nicht für die schlüssige Behauptung, in seinem Fahrzeug sei eine unzulässige Abschalteinrichtung eingebaut.

Soweit der Kläger behauptet, die Software schalte ab einer bestimmten Drehzahl die Abgasrückführung sowie den SCR-Katalysator ab bzw. reduziere dessen Leistung, fehlt dafür jeder Anhaltspunkt; insbesondere ergibt sich dafür nichts aus den vorgelegten Applikationsrichtlinien und Freigabevorgaben für EA 288 vom 18.11.2015 oder dem Statusbericht Diesel zum KBA-Termin am 21.10.2015.

In Bezug auf das OBD-System ist ein Einwirken auf die abgasbeeinflussenden Systeme weder ersichtlich noch dargetan.

Einen Rückrufbescheid des KBA betreffend ein Fahrzeug mit dem Motor EA 288 gibt es – mit Ausnahme eines solchen für bestimmte Fahrzeuge des hier nicht streitgegenständlichen Typs VW T6 - unstreitig nicht; dies schließt, ebenso wenig wie die erteilten Auskünfte des KBA, dass unzulässige Abschalteinrichtungen nicht vorhanden seien, die Möglichkeit des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung zwar nicht aus, begründet aber auch kein Indiz dafür (BGH, Beschluss vom 15.09.2021 - VII ZR 2/21 - Rn. 30, juris). Die Behauptungen des Klägers sind daher als ins Blaue hinein zu qualifizieren und damit unbeachtlich; die von ihm beantragte Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens ist nicht veranlasst.

b)

Es fehlt auch an Vortrag zu den subjektiven Aspekten einer Haftung gemäß § 826 BGB.

Soweit es das vermeintlich vorhandene Thermofenster in der vom Kläger behaupteten Dimensionierung betrifft, führte allein die Existenz eines solchen nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung nicht zu der Annahme eines vorsätzlich sittenwidrigen Verhaltens des Motorenherstellers, und zwar selbst dann nicht, wenn das Thermofenster nach dem Maßstab der Auslegung durch den EuGH (Urteil vom 14.07.2022 - C-134/20 -) unzulässig ist. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Für ein solches Vorstellungsbild hat der Kläger keine hinreichenden Anknüpfungstatsachen vorgetragen.

Ein größeres als ein exakt auf die normierten Temperaturbedingungen des NEFZ zugeschnittenes Thermofenster wäre nicht prüfstandsbezogen und könnte deshalb auch kein Indiz dafür begründen, dass die für die Beklagte handelnden Personen die Typengenehmigungsbehörde mit der Installation eines Thermofensters über die Einhaltung Grenzwerte für NOx-Emissionen täuschen wollten. Ein greifbarer Anhaltspunkt dafür, dass – unterstellt, es wäre überhaupt installiert – das Thermofenster tatsächlich genau auf die Temperaturbedingungen des NEFZ zugeschnitten ist, wird vom Kläger nicht vorgetragen; es handelt sich - wie bereits ausgeführt - vielmehr um eine Behauptung ins Blaue hinein.

Auch für die Behauptung, die Beklagte habe im Typengenehmigungsverfahren keine hinreichenden, den Anforderungen des Art. 3 Abs. 9 der VO (EG) Nr. 692/2008 genügenden Angaben gemacht, fehlt jeder konkrete Anhaltspunkt. Letztlich kann dies – wie der BGH inzwischen in ständiger Rechtsprechung ausgeführt hat – jedoch auch dahin stehen, weil die Beklagte bei nicht hinreichenden Angaben hätte erwarten dürfen, dass die Genehmigungsbehörde – insoweit gilt für die für die Prüfung des streitgegenständlichen Motors und dessen Steuerung zuständige irische Genehmigungsbehörde NSAI nichts anderes als für das KBA, da diese ebenfalls von Amts wegen alle Möglichkeiten zur Ermittlung der Umstände auszuschöpfen hat, von denen die Anwendung der gemeinschaftlichen Bestimmungen – hier der VO (EG) 715/2007 - im Einzelfall abhängt (vgl. EuGH, Urteil vom 21.09.1983 – C 205/82 - Rn. 35 „Deutsche Milchkontor“; Schneider in: Schoch/Schneider, VwVfG, Stand: Juli 2020, § 24 VwVfG, Rn. 21; Senat, Urteil vom 22.12.2021 – 4 U 19/21 – Rn. 47; Urteil vom 16.03.2022 – 4 U 82/21 – Rn. 53) – entsprechende Angaben nachforderte.

Das erforderliche Bewusstsein der für die Beklagten handelnden Personen davon, mit einem Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, kann deshalb nicht festgestellt werden, weil die Frage, ob es sich bei dieser Einrichtung um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelte, zum Zeitpunkt der Erteilung der Typengenehmigung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp, die vor Januar 2017 erfolgt sein muss, unklar und streitig war (vgl. Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“, S. 123; Führ, NVwZ 2017, 265; OLG Koblenz, Urteil vom 18.01.2021 - 12 U 569/20 - Rn. 32). Nicht umsonst ist im Hinblick auf die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 a VO (EG) 715/2007 der EuGH angerufen worden der erst am 17.12.2020 entschieden hat, und war selbst danach die Zulässigkeit eines Thermofensters bis zur Entscheidung des EuGH vom 14.07.2022 noch weiterhin streitig.

Soweit die vermeintliche Fahrkurvenerkennung und ihre Auswirkung auf eine nur in der Prüfungssituation über das Erreichen der Betriebstemperatur des SCR-Katalysators hinaus parallel erfolgende Abgasrückführung in gleichbleibendem Umfang oder die AdBlue-Dosierung in Rede steht, gilt nichts anderes. Unabhängig davon, ob die – unter a) bb) dargestellte - Auffassung des Senats zutrifft, wonach die mittels Fahrkurvenerkennung herbeigeführte Parallelität der Wirksamkeit von Abgasrückführung und Abgasnachbehandlung im NEFZ mangels Grenzwertkausalität bereits keine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 VO EG 715/2007 darstellt, wäre eine dementsprechende Auslegung durch die für die Beklagte handelnden Personen jedenfalls nicht unvertretbar. Dies gilt umso mehr, wenn man berücksichtigt, dass das KBA, obwohl die Beklagte ihm gegenüber jedenfalls Ende 2015 das Vorhandensein einer Fahrkurvenerkennung in den Fahrzeugen mit dem Motor EA 288 einschließlich deren Wirkung unter den Bedingungen des NEFZ offengelegt hat, keine Rückrufe entsprechend ausgestatteter Fahrzeuge ausgesprochen, sondern im Gegenteil in zahlreichen amtlichen Auskünften bescheinigt hat, unzulässige Abschalteinrichtungen seien nicht festzustellen.

Aus den vom Kläger in Bezug genommenen Applikationsrichtlinien vom 18.11.2015, insbesondere dem Umstand, dass darin festgelegt wird, die Fahrkurvenerkennung durch Ausbedatung oder Software-Änderung zu entfernen, ergibt sich nichts anderes. Diese in der Folge der Aufdeckung der Umschaltlogik beim EA 189 entwickelten Maßnahmen der Beklagten lassen keinen Schluss darauf zu, dass ihre verantwortlichen Mitarbeiter bewusst gegen das Verbot der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen verstoßen haben, indem sie mittels Fahrkurvenerkennung Vorkehrungen getroffen haben, um den NOx-Ausstoß unabhängig von der Kausalität für die Einhaltung der Grenzwerte unter den (nicht dem normalen Fahrbetrieb entsprechenden) Bedingungen des NEFZ zu optimieren.

c)

Auch ein Vorsatz der Beklagten zur Schädigung des Klägers kann auf Grundlage seines Sachvortrags nicht festgestellt werden.

Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt beziehungsweise vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt (BGH, Urteil vom 28.06.2016 - VI ZR 536/15 Rn. 25). Selbst wenn die Beklagte – sei es in Form eines Thermofensters oder der Fahrkurvenerkennung oder der AdBlue-Dosierung - objektiv unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut hätte, folgt allein daraus kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Angesichts der – unter a) und b) dargestellten - bestehenden Unsicherheiten in Bezug auf die Auslegung der Regelungen der Artt. 3 Nr. 10 und 5 VO EG 715/2007 kann auf der Grundlage des Vortrages des Klägers nicht festgestellt werden, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung des Klägers hätte aufdrängen müssen.

2.

Ein Anspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO (EG) 715/2007.

Wie der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden hat, liegt das – vom Kläger auch im vorliegenden Verfahren verfolgte - Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, weder im Aufgabenbereich der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV noch im Aufgabenbereich des Art. 5 VO 715/2007/EG (BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20 - Rn. 11 ff., juris) – auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Gebots einer möglichst wirksamen Anwendung des Gemeinschaftsrechts (effet utile; BGH a.a.O. Rn. 14). Daran hat der Bundesgerichtshof auch angesichts des Verfahrens vor dem Europäischen Gerichtshof (C-100/21) ausdrücklich festgehalten (BGH, Beschluss vom 04.05.2022 - VII ZR 656/21 -).

Die Schlussanträge des Generalanwalts vom 02.06.2022 bieten keine Veranlassung, von der gefestigten Rechtsprechung zum Vorliegen eines „acte clair“ in Bezug auf das Nichtvorliegen eines auf Rückabwicklung des Kaufvertrags gerichteten Schadenersatzanspruchs abzuweichen oder nunmehr eine Vorlage an den EuGH bzw. eine Aussetzung gemäß § 148 ZPO in Erwägung zu ziehen. Der Verordnung (EG) Nr. 715/2007, die unmittelbar anwendbar ist, misst der Generalanwalt selbst keine Schutzwirkung zugunsten von Vermögensinteressen von Fahrzeugerwerbern zu (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 28.06.2022 - 24 U 115/22 -, BeckRS 2022, 16112, Rn. 78). Lediglich die – nicht unmittelbar anwendbare – Richtlinie 2007/46/EG schützt nach Ansicht des Generalanwalts (auch) das Interesse des individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist. Dies gilt jedoch nicht bezogen auf die §§ 6, 27 EG-FGV (vgl. OLG Stuttgart a.a.O. Rn. 80 ff). Einer Einordnung der §§ 6, 27 EG-FGV als Schutzgesetze des § 823 Abs. 2 BGB bedarf es im Hinblick auf das Gebot des effet utile nicht, weil bereits das bestehende nationale Recht zahlreiche - abgestufte - Instrumente bereit hält, die das Interesse des Erwerbers schützen, z.B. das Gewährleistungsrecht mit der Möglichkeit des Rückgriffs auf den Hersteller gemäß § 445a BGB, deliktische Ansprüche aus § 826 BGB sowie die Schutz- und Bußgeldvorschriften in §§ 25, 37 EG-FGV (vgl. OLG Stuttgart a.a.O, Rn. 86 ff.). Selbst nach den Schlussanträgen des Generalanwalts stünde es den Mitgliedsstaaten weiterhin frei, einen Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages wegen der Verletzung des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts zu verneinen (vgl. OLG München, Beschluss vom 01.07.2022 - 8 U 1671/22).

Hiervon abgesehen ist nicht ersichtlich, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut sein könnte. Wie bereits dargelegt, gibt es keine konkreten Anhaltspunkte dafür. Die verschiedenen Behauptungen des Klägers sind als ins Blaue hinein zu qualifizieren und daher unbeachtlich.

3.

Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB scheidet aus den oben dargelegten Erwägungen mangels hinreichender Anknüpfungspunkte für den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung, zumal mit der Absicht, sich (oder einem Dritten) einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, aus. Im Übrigen fehlt es bei dem vorliegenden Erwerb eines Gebrauchtfahrzeuges an der erforderlichen Stoffgleichheit der etwaigen Vermögenseinbuße des Klägers durch den Abschluss des Kaufvertrages mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20 - Rn. 24).

4.

Liegen danach die Voraussetzungen für keinen der vorgenannten deliktischen Ansprüche vor, lässt sich eine Haftung der Beklagten auch nicht aus § 831 BGB herleiten.

5.

Einen Anspruch auf Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs im Annahmeverzug befand, hat der Kläger mangels Bestehens eines Hauptanspruchs nicht.

Schließlich besteht mangels Hauptanspruchs auch kein Anspruch auf Freistellung von den vorgerichtlichen Anwaltskosten.

III.

1. Aus den unter II.2. ausgeführten Gründen bestand aus Sicht des Senats mangels Entscheidungserheblichkeit kein Anlass, in analoger Anwendung des § 148 ZPO die Verhandlung bis zu einer Entscheidung des EuGH in dem Verfahren C-100/21 auszusetzen.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

3. Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO. Der Senat weicht insbesondere nicht entscheidungserheblich von der Entscheidung des OLG Köln (Urteil vom 10.03.2022, 24 U 112/21) ab.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 31.073,16 € festgesetzt.

Ein – bestünde die Haftung der Beklagten dem Grunde nach – in Bezug auf die Anspruchshöhe im Wege der Vorteilsausgleichung abzusetzender Betrag für Nutzungsentschädigung ist bei der Streitwertbemessung außer Acht zu lassen, da der Kläger diesen Abzug ausweislich seines Antrages zu 1. ausdrücklich nur hilfsweise berücksichtigt wissen will.