Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 15.03.2023 – 7 U 139/20

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 22.06.2020, Az. 6 O 148/18, wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem jeweiligen Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Der Beklagte war bis zum 30.09.2013 Geschäftsführer der … (GmbH 01), die ihren Sitz in … (Ort 01) hatte. Zudem war er Gesellschafter der … (GmbH 01) mit einem Geschäftsanteil, der 59,259 % des Stammkapitals entsprach. Gegenstand der Tätigkeit der Gesellschaft waren Entsorgung, Entsorgungslogistik, die Verarbeitung von Abfällen und der Verkauf von Wertstoffen, Brennstoffen und Rohstoffen. Über das Vermögen der Gesellschaft wurde aufgrund eines am 24.10.2013 von der Schuldnerin gestellten Insolvenzantrages das Insolvenzverfahren am … 2014 eröffnet und der Kläger wurde zum Insolvenzverwalter bestellt.

Die Schuldnerin erwirtschaftete seit dem Jahr 2011 aufgrund sinkender Preise in der Branche und aufgrund der Eröffnung eines weiteren Brennstoffkraftwerks im näheren räumlichen Umfeld Umsatzrückgänge. Im Jahr 2012 betrug der Jahresverlust 7.614.000 €, im Jahr 2013 4.945.000 €.

Die Schuldnerin hatte aufgrund eines Vertrages vom 19./20.03.2012 einen Kontokorrentkredit in Anspruch genommen, der bis zum Höchstbetrag von 700.000 € bewilligt worden war. Als Sicherheit für diesen Kredit diente eine Bürgschaft des Beklagten über einen Betrag von 1.000.000 €, die von ihm am 20.03.2012 für die Sicherung aller bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche der … (Bank 01) aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung mit der Schuldnerin übernommen worden war. Die Schuldnerin vereinbarte mit der … (Bank 01) am 04.09.2013 zum 30.09.2013 die Aufhebung des Kontokorrentkreditvertrages. Das Darlehen, das zum 01.08.2013 in Höhe von 506.846,49 € valutierte, sollte bis zum 30.09.2013 zurückgeführt werden. Der Ausgleich des Darlehens war bis zum 23.09.2013 abgeschlossen.

Der Kläger stützt den mit der Klage erhobenen Anspruch auf Zahlung von 506.846,49 € nebst Zinsen gegen den Beklagten auf Insolvenzanfechtung aus § 135 Abs. 2, § 143 InsO gestützt und zur Begründung des Anfechtungsanspruchs vorgetragen, dass der Beklagte als Gesellschafter durch die Rückführung des Darlehens von seiner Bürgschaftsverpflichtung befreit worden sei. Der Kläger forderte vorprozessual von dem Beklagten mit Schreiben vom 24.06.2015 die Zahlung des genannten Betrages. Für die außergerichtliche Vertretung durch seinen Prozessbevollmächtigten sind ihm Kosten in Höhe von 4.391,90 € entstanden.

Der Kläger hat behauptet, die Schuldnerin habe ergebnislos Verhandlungen mit der … (GmbH 02), ihrer Hauptabnehmerin geführt, und den Liefervertrag schließlich am 14.02.2013 aus wichtigem Grund gekündigt. Die … (GmbH 02) habe einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Brennstoffliefervertrages geltend gemacht und eine Erfüllungsbürgschaft der … (Versicherung 01) über 1.500.000 € in Anspruch (Anl K2, K3, Bl. 19-21) genommen. Den im Oktober 2013 von der (Versicherung 01) erhobenen Regressanspruch habe die Schuldnerin nicht erfüllen können.

Bereits am 10.10.2012 habe die Schuldnerin einen weiteren Brennstoffliefervertrag mit der … (GmbH 03) … (Ort 02) gekündigt und sei von ihrer Vertragspartnerin auf Zahlung eines Schadensersatzes in Höhe von 1.207.974,12 € gerichtlich in Anspruch genommen worden. Am 24.09.2013 wurde ein Versäumnisurteil gegen die Schuldnerin verkündet, mit dem sie zur Zahlung des genannten Betrages sowie zur Andienung von 25.000 t Ersatzbrennstoff jährlich vom 01.01.2013 bis zum 31.12.2018 und Zahlung des Entgeltes von 66,83 €/t verurteilt wurde (LG Cottbus - 11 O 154/12-, Anl K3, Bl. 22). Das Urteil wurde rechtskräftig.

Die im hier geführten Verfahren erhobene Klage konnte dem Beklagten nicht persönlich zugestellt werden. Eine Zustellung mittels Einschreiben mit Rückschein in G... wurde nicht bewirkt, da die Postsendung nicht abgeholt worden war. Die Zustellung im Rechtshilfeweg ist nach dem Inhalt der Zustellungsurkunde am 15.05.2018 durch Einlegung in den Briefkasten unter der Anschrift … H... … bewirkt worden (Bl. 123 ff.). Die an den Beklagten adressierten Dokumente sind mit einem im Mai 2018 beim Landgericht Cottbus eingegangenen Brief eines Mitbewohners des Beklagten zurückgesandt worden (Bl. 122), in dem mitgeteilt wird, dass … (Beklagter) seit Februar unter der angegebenen Anschrift nicht mehr wohne. Die Klage ist nach Anordnung der öffentlichen Zustellung durch Beschluss vom 20.07.2018 (Bl. 161) öffentlich zugestellt worden. Ein am 01.10.2018 ergangenes Versäumnisurteil, mit dem der Beklagte zur Zahlung von 506.846,49 € nebst Zinsen und zur Freistellung des Klägers von den außergerichtlich entstandenen Gebühren seiner Prozessbevollmächtigten verurteilt worden ist (Bl. 168f.), ist entsprechend einer Anordnung durch Beschluss vom 01.10.2018 (Bl. 166) ebenfalls öffentlich zugestellt worden.

Am 03.12.2019 hat der Beklagte Einspruch gegen das Versäumnisurteil eingelegt und Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand beantragt. Er hat zur Begründung ausgeführt, dass er erst infolge der Zwangsvollstreckung des Klägers in Geschäftsanteile der … (GmbH 04) über deren Geschäftsführer Kenntnis von der Zwangsvollstreckung und dem zugrunde liegenden Titel erhalten habe. Er habe im Jahr 2015 seinen Wohnsitz von … (Ort 01) nach D... verlegt und außerdem, da er überwiegend in L... beruflich tätig gewesen sei, als Untermieter bei … (Name 01) in L... gewohnt. Im Januar 2018 sei er vollständig nach D... gezogen und habe den Wohnsitz in L... aufgegeben. Ihm seien weder das Verfahren noch das Versäumnisurteil bisher bekannt gewesen. Die Klageschrift sei ihm nicht zugestellt worden; das Versäumnisurteil sei nicht in rechtmäßiger Weise ergangen. Er ist der Ansicht gewesen, er sei auch für den Kläger erreichbar gewesen. Eine Schadensersatzklage des Klägers (LG Cottbus - 1 O 32/17) hätte am 21.06.2017 zugestellt werden können. Der Kläger habe weder seinen Prozessbevollmächtigten Rechtsanwalt … (Name 02) noch seine Familienangehörigen, seinen Vermieter in L... oder den Mitgeschäftsführer der … (GmbH 04) um Mitteilung der aktuellen Anschrift gebeten. Die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils sei daher unwirksam.

Der Kläger hat eingewandt, dass der Beklagte sich seit seiner Abmeldung aus … (Ort 01) systematisch der Erreichbarkeit entzogen habe, indem er bei der Abmeldung gegenüber dem Einwohnermeldeamt „Kroatien“ angegeben habe, was angesichts seines jetzt vorgetragenen Aufenthaltes in L... und D... unzutreffend gewesen sei. Auch in London sei er ab Februar 2018 nicht erreichbar gewesen. Die Ermittlungen, die er über Nachfragen der Prozessbevollmächtigten und über eine Detektei angestellt habe, seien ausreichend gewesen. Weitere Nachfragen bei Verwandten, Kollegen oder Bevollmächtigten hätten keinen Erfolg versprochen und seien ihm daher nicht zumutbar. Der Beklagte könne sich aufgrund seines Verhaltens, mit dem er sich der Zustellung entzogen habe, auch nicht darauf berufen, dass ihm die Klageschrift und das Versäumnisurteil nicht zugestellt worden seien. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sei daher zurückzuweisen.

Der Kläger hat beantragt,

den Einspruch gegen das Versäumnisurteil vom 01.10.2018 zu verwerfen.

Der Beklagte hat beantragt,

auf den Einspruch das Versäumnisurteil vom 01.10.2018 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Er ist der Ansicht gewesen, dass der Vortrag des Klägers zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft unzureichend sei. Die Forderung der … (GmbH 02) hätte die Schuldnerin verkraften können. Die Höhe des Kontokorrentsaldos und dessen Rückführung bestreitet er. Zudem sei die … (Bank 01) berechtigt gewesen, ihn weiterhin aus der Bürgschaft für Verbindlichkeiten aus der Geschäftsverbindung mit der Schuldnerin in Anspruch zu nehmen. Er sei daher nicht von seiner Bürgschaftsverpflichtung befreit worden. Er gehe davon aus, dass der Kläger die Zahlung an die … (Bank 01) auch dieser gegenüber angefochten habe und dass insoweit Zahlung erfolgt sei. Zudem hat er die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht hat durch Urteil ohne mündliche Verhandlung am 22.06.2020 den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zurückgewiesen und den Einspruch verworfen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Einspruch erst nach Ablauf der EInspruchsfrist eingelegt worden sei, weil die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils wirksam gewesen sei. Der Aufenthalt des Beklagten sei bei Bewilligung der öffentlichen Zustellung unbekannt gewesen. Dem stehe nicht entgegen, dass Personen aus dem näheren Umfeld des Beklagten dessen Aufenthalt bekannt gewesen sei. Der Kläger habe den Aufenthalt des Beklagten nicht ermitteln können, wie sich aus den erfolglosen Zustellungsversuchen ergebe. Der Beklagte habe sich im Jahr 2015 beim Einwohnermeldeamt abgemeldet, ohne eine aktuelle Anschrift mitzuteilen. Er habe in den Jahren 2015 und 2016 auch der Staatsanwaltschaft gegenüber seine aktuelle Anschrift nicht mitgeteilt. Auch habe der Kläger nicht davon ausgehen müssen, dass der Prozessbevollmächtigte des Beklagten auf Anfrage die zutreffende Anschrift mitgeteilt hätte. Gleiches gelte für den Vermieter des Beklagten, der lediglich dessen Auszug, nicht aber eine neue Anschrift mitgeteilt hatte und den für ihn im Strafverfahren auftretenden Rechtsanwalt … (Name 03), der im Strafverfahren die Anschrift ebenso wenig mitgeteilt hatte. Auch sei nicht davon auszugehen, dass die Mutter des Beklagten auf Anfrage nähere Angaben zu dessen Aufenthalt gemacht hätte. Dem Beklagten sei auch nicht Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zu bewilligen gewesen. Er sei nicht ohne sein Verschulden an der Fristwahrung gehindert gewesen, da er nicht dafür Sorge getragen habe, dass seine Anschrift auch nach seinem Umzug ins Ausland ermittelbar geblieben sei.

Hinsichtlich des Sachverhaltes im Einzelnen wird auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Gegen das am 07.07.2020 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 05.08.2020 Berufung eingelegt, die er nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 07.10.2020 an diesem Tag begründet hat. Zur Begründung seines Rechtsmittels wiederholt und vertieft der Beklagte seinen Vortrag zu seinem Aufenthalt und wendet ein, er habe in einem anderen vor dem Landgericht Cottbus geführten Verfahren - 1 O 32/17 - über die Geschäftsführerhaftung dafür Sorge getragen, dass außergerichtliche Korrespondenz mit seinem Prozessbevollmächtigten geführt werde und die Klage im Juli 2017 habe zugestellt werden können. Auch in Verfahren gegen ihn wegen Ansprüchen aus Prospekthaftung habe die Zustellung bewirkt werden können. Die Klagen seien abgewiesen worden. Die notwendigen Nachfragen bei seinen Eltern, bei seinem Mitbewohner … (Name 01), bei der Assistentin … (Name 04) und bei seinem Prozessbevollmächtigten seien unterlassen worden, hätten aber zur Mitteilung seiner Anschrift geführt. Als Rechtsanwalt … (Name 03), sein vormaliger Strafverteidiger, angeschrieben worden sei, habe er die ladungsfähige Anschrift bereits längst bekannt gegeben. Dass die vom Kläger beauftragte Detektei tatsächlich Ermittlungen durchgeführt habe, stellt er in Abrede. Dass beim Einwohnermeldeamt der Aufenthaltsort „Kroatien“ eingetragen worden sei, habe er nicht zu verantworten. Aus L... sei er erst nach Ablauf der Verjährungsfrist weggezogen. Das Wegzugsland habe er zutreffend angegeben. Der geltend gemachte Anspruch sei auch nicht begründet. Insoweit wiederholt er seinen erstinstanzlichen Vortrag, wonach er weiterhin aus der Bürgschaft hafte, da die Gläubigerin auch nach Rückführung des Darlehens Forderungen gegen ihn habe. Die … (Bank 01) habe im Frühjahr 2016 versucht, ihn aus der Bürgschaft in Anspruch zu nehmen. Der Anspruch auf Erstattung der Gebühren für die außergerichtliche Vertretung sei unbegründet, weil er nicht in Verzug gewesen sei.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 22.06.2019 abzuändern, das Versäumnisurteil des Landgerichts Cottbus vom 01.10.2018 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger hebt hervor, dass die öffentliche Zustellung wirksam sei, auch wenn die Voraussetzungen zu ihrer Anordnung nicht vorgelegen hätten, da sie formal wirksam sei. Im Übrigen hätten die Voraussetzungen für die Bewilligung der öffentlichen Zustellung aber auch vorgelegen, wie sich aus seinen von ihm im Einzelnen erneut dargelegten Bemühungen um die Ermittlung der Anschrift des Beklagten ergebe. Nachfragen bei den vom Beklagten benannten Personen wären ergebnislos verlaufen und hätten nicht durchgeführt werden müssen. Er verteidigt die Rechtsauffassung des Landgerichts, dass der Adressat, der ohne Angabe einer zustellungsfähigen Anschrift ins Ausland umziehe, nicht unverschuldet die ihm gesetzten Fristen versäume.

Wegen des Sachverhaltes wird ergänzend auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Der Einspruch gegen das Versäumnisurteil vom 01.10.2018 ist zwar nicht nach Fristablauf eingelegt worden, da die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils nicht wirksam war und die Zustellungsfiktion des § 188 ZPO nicht ausgelöst hat. Der Beklagte kann sich wegen seines Verhaltens, sich planmäßig der Zustellung der Klage zu entziehen, aber nicht mit Erfolg auf eine unwirksame Zustellung des Versäumnisurteils und den Beginn der Einspruchsfrist nach Bekanntwerden des Versäumnisurteils infolge der Zwangsvollstreckung gegen die … (GmbH 04) am 20.11.2019 (B1, Bl. 229) bzw. nach Akteneinsicht am 10.12.2019 (Bl. 290) berufen.

1.

Mit der Berufung kann die Verwerfung des Einspruchs durch das angefochtene Urteil angefochten werden. Gegen die Versagung der Wiedereinsetzung ist das Rechtsmittel zulässig, welches gegen die Entscheidung über die versäumte Prozesshandlung zulässig ist (§ 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Da der Einspruch durch Urteil verworfen worden ist, § 341 Abs. 1 ZPO, ist das Rechtsmittel der Berufung gegen die Verwerfung des Einspruchs und gegen die Zurückweisung des Wiedereinsetzungsgesuchs statthaft.

2.

Der Einspruch wäre auch zulässig, da das Versäumnisurteil nicht wirksam zugestellt worden ist. Die wirksame Zustellung ist grundsätzlich Voraussetzung für den Lauf der Einspruchsfrist, § 339 Abs. 1 ZPO. Zudem ist Voraussetzung des Laufs der Einspruchsfrist bei einer Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung, dass die Einspruchsfrist mit dem Versäumnisurteil bestimmt und bekannt gegeben wird, § 339 Abs. 3 ZPO (vgl. Zöller/Herget, ZPO, § 339 Rn. 6). DIe Frist ist hier im Versäumnisurteil vom 01.10.2018 auf einen Monat bestimmt worden (Bl. 169). Sie hat indes mangels wirksamer Zustellung nicht begonnen. Der Wiedereinsetzung bedarf es damit nicht.

3.

Eine unter Verstoß gegen § 185 ZPO angeordnete öffentliche Zustellung löst die Zustellungsfiktion des § 188 ZPO nicht aus, wenn die öffentliche Zustellung bei sorgfältiger Prüfung der Unterlagen nicht hätte angeordnet werden dürfen, deren Fehlerhaftigkeit für das Gericht also erkennbar war (BGH, Urteil vom 31.10.2018 - I ZR 20/18, MDR 2019, 178 (179)).

Die Vorschriften über die Zustellung dienen der Verwirklichung des rechtlichen Gehörs (BVerfG v. 15.10.2009 – 1 BvR 2333/09, NJW-RR 2010, 421, 422, juris Rz. 13). An die Feststellung der Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung sind wegen der besonderen Bedeutung der Zustellung für die Gewährung rechtlichen Gehörs sowie der Intensität eines Eingriffs in dieses grundrechtsgleiche Recht durch eine öffentliche Zustellung hohe Anforderungen zu stellen (vgl. BGH, Urt. v. 4.7.2012 – XII ZR 94/10 , NJW 2012, 3582 Rz. 17). Die Zustellfiktion der öffentlichen Bekanntmachung ist verfassungsrechtlich nur zu rechtfertigen, wenn eine andere Art der Zustellung aus sachlichen Gründen nicht oder nur schwer durchführbar ist (vgl. BVerfG v. 26.10.1987 – 1 BvR 198/87, NJW 1988, 2361).

Voraussetzung der öffentlichen Zustellung ist, dass der Aufenthaltsort einer Person unbekannt und eine Zustellung an einen Vertreter oder Prozessbevollmächtigten nicht möglich ist, § 185 Nr. 1 ZPO. Diese Voraussetzungen hat das Landgericht hier vor der öffentlichen Zustellung der Klage und des Versäumnisurteils zu Unrecht angenommen. Die Partei, die sich auf die fehlende Zustellbarkeit beruft, muss diese Voraussetzungen darlegen (BGH, Urteil vom 04.07.2021 - XII ZR 94/10, NJW 2012, 3582 Rn. 16).

Die durch die Zustellung begünstigte Partei ist gehalten, alle der Sache nach geeigneten und zumutbaren Nachforschungen anzustellen, um den Aufenthaltsort des Adressaten zu ermitteln. So kann es notwendig sein, durch persönliche Nachfragen beim ehemaligen Arbeitgeber, bei dem letzten Vermieter oder bei Hausgenossen und Verwandten des Zustellungsadressaten dessen Aufenthalt zu ermitteln. Das Ergebnis ist dem Gericht darzulegen (BGH, Urt. v. 4.7.2012 – XII ZR 94/10 – Rz. 17, NJW 2012, 3582; Urteil vom 03.05.2016 - II ZR 311/14, MDR 2016, 900).

Diese Voraussetzungen hat der Kläger aus Sicht des Senats bei Zustellung der Klageschrift und des Versäumnisurteils nicht erfüllt. Das Landgericht hat den Kläger mit Verfügung vom 04.07.2018 um Nachweis gebeten, dass der Aufenthaltsort unbekannt ist. Die daraufhin bereits am 13.07.2018 übermittelte Auskunft einer Detektei (Anlage A10, Bl. 158) erbrachte unter anderem die Information, dass der Beklagte am 09.06.2017 als Geschäftsführer bei der … (GmbH 04) ausgeschieden sei. Sein früherer Verteidiger im Strafverfahren … (Name 03) sei dort an seiner Stelle Geschäftsführer geworden, Frau … (Name 04) sei Prokuristin dieser Gesellschaft. Weiter wird ausgeführt, dass die Adresse von Frau … (Name 04) nicht habe ermittelt werden können, aber dass - wohl vom Kläger - angenommen werde, dass Frau … (Name 04) die Freundin des Beklagten sei. Die Mutter des Beklagten sei unter einem Vorwand angerufen worden, habe aber keine Anschrift angeben können.

Der Kläger konnte nach diesen Auskünften noch nicht davon ausgehen, dass der Aufenthalt des Beklagten nicht ermittelbar ist. Er hätte durch Nachfrage bei der Gesellschaft, deren Geschäftsführer der Beklagte zuletzt war, versuchen müssen, den Aufenthalt des Beklagten in Erfahrung zu bringen. Möglich wäre auch eine Anfrage über die Gesellschaft bei Frau … (Name 04) gewesen, da sie jedenfalls eine Mitarbeiterin der vom Kläger zuvor geführten Gesellschaft war, zumal der Kläger, wie sich aus der Auskunft der Detektei ergibt, sogar davon ausging, dass sie mit dem Beklagten persönlich befreundet war. Dass Frau … (Name 04) bereits zu einem früheren Zeitpunkt Angaben zum Beklagten verweigert hat, so dass der Kläger davon ausgehen musste, eine Anfrage bliebe ergebnislos, ist nicht vorgetragen. Auch die Anfrage bei … (Name 01), dem Geschäftspartner und Mitbewohner des Beklagten, sieht der Senat nicht als entbehrlich an. Zwar sandte … (Name 01) im Mai 2018 die in den Briefkasten eingeworfene Sendung, die die Klageschrift mit Anlagen enthielt, an das Landgericht Cottbus zurück, ohne die naheliegende Auskunft zu einer neuen Anschrift zu geben und teilte mit, dass er die Briefsendung am 11.05.2018 auf den Stufen vor seiner Tür gefunden habe (Bl. 122). Die Anfrage nach der aktuellen Anschrift war ihm indes nicht unterbreitet worden. Von einer Nachfrage bei … (Name 01) konnte man auch nicht deshalb absehen, weil seine Angabe, dass er die Briefsendung auf den Stufen gefunden habe, unrichtig gewesen sein kann. Es ist nicht bekannt, wie der Briefkasten unter der Anschrift in L... angebracht ist und wer zu diesem Briefkasten möglicherweise außer … (Name 01) Zugang hat. Auch spricht die von der Zustellungsbenachrichtigung (15.05.2018, Bl. 124) abweichende Angabe des Datums nicht notwendig für eine bewusst unrichtige Auskunft. Das Datum des Auffindens der Sendung ist für die Frage der Wirksamkeit der Zustellung nämlich nicht entscheidend.

Zudem war die Anfrage beim Vater des Beklagten nach der aktuellen Anschrift möglich und zumutbar, obwohl … (Name 05) als gemeinsam mit dem hier Beklagten in dem Verfahren 1 O 32/17 vor dem Landgericht Cottbus Beklagter zunächst keine Angaben zum Aufenthalt seines Sohnes gemacht hatte und auch auf die Anfrage des Klägers vom 07.10.2015 (Anl A4, Bl. 136) nicht reagiert hatte. … (Name 05) war zur Angabe der Anschrift als selbst im Verfahren Beklagter nicht verpflichtet. Warum die Beantwortung des Schreibens des Klägers vom 07.10.2015 im Jahr 2015 unterblieb, ist offen. Eine weitere Anfrage im Jahr 2018 hätte zu einem anderen Ergebnis führen können und war zumutbar.

Dem Gericht war der Mangel der unterbliebenen Nachfrage nach einer aktuellen Anschrift des Beklagten auch erkennbar, da der Kläger selbst mit seinem Antrag auf öffentliche Zustellung vom 14.06.2018 vorgetragen hatte, wann er welche Nachforschungen unternommen hatte. Die unter einem für das Gericht erkennbaren Verstoß gegen § 185 ZPO vorgenommene öffentliche Zustellung löst die Folge des § 188 ZPO nicht aus und setzt keine Frist in Lauf (BGHZ 149, 311; Urteil vom 06.10.2006 - V ZR 282/05, NJW 2007, 303 Rn 12). Einer Wiedereinsetzung bedarf es in diesem Fall nicht.

4.

Die Geltendmachung der Unwirksamkeit der öffentlichen Zustellung im Prozess ist dem Beklagten indes als rechtsmissbräuchlich gemäß § 242 BGB versagt, da er selbst zielgerichtet eine Zustellung, mit der er rechnen musste, zu verhindern versucht hat (vgl. BGH, Beschluss vom 28.04.2008 - II ZR 61/07, NJW-RR 2008, 1310; Beschluss vom 06.12.2012 - VII ZR 74/12, NJW-RR 2013, 307).

Der Senat gelangt aufgrund der nachfolgend dargestellten Umstände zu der Einschätzung, dass der Beklagte seit seinem Wegzug aus … (Ort 01) im Jahr 2015 darauf bedacht war, seinen Aufenthalt zu verschleiern, indem er die Korrespondenz ausschließlich über von ihm bevollmächtigte Rechtsanwälte führte und dadurch erreichte, dass er Zustellungen nur in bestimmten, von ihm zuvor ausgewählten Verfahren ermöglichte. Die hier geführte Anfechtungsklage gehörte nicht zu diesen Verfahren.

Auskünfte im Insolvenzverfahren ließ der Beklagte nur über seinen Prozessbevollmächtigten Rechtsanwalt … (Name 02) beantworten, der dem Kläger mit Schreiben vom 26.11.2015 (Anl. B8, Bl. 328) in Aussicht stellte, dass er schriftliche Fragen an Herrn … (Beklagter) weiterleiten werde.

Der Beklagte hatte seinen auch hier mit der Prozessführung bevollmächtigten Rechtsanwalt im Verfahren über die Inanspruchnahme als Geschäftsführer wegen Untreue, wie sich aus der vom Senat beigezogenen Akte des Landgerichts Cottbus - 1 O 32/17- (dort Bl. 243 bis 244) ergibt, am 17.02.2017 ohne Angabe seiner Anschrift lediglich zur außergerichtlichen Vertretung bevollmächtigt. Die Anschrift wurde in diesem Verfahren vom Beklagten nicht über seinen Prozessbevollmächtigten, der auch den Vater des Beklagten vertrat, mitgeteilt. Zwar konnte ihm die Klage letztlich zugestellt werden, da der Beklagte in einem anderen Verfahren vor dem Landgericht Cottbus - 6 O 234/15 - wegen Insolvenzanfechtung gegen den früheren Mitarbeiter … (Name 06), der auch von dem hier bevollmächtigten Rechtsanwalt … (Name 02) vertreten wurde, am 04.05.2017 als Zeuge benannt geworden war. Allerdings unterließ der Beklagte es dann weiter, in dem unter dem Aktenzeichen 1 O 32/17 geführten Verfahren nach dem von ihm vorgetragenen Umzug im Februar 2018 die neue Anschrift zur Akte mitzuteilen. Eine Anfrage des Klägers, vertreten durch Rechtsanwalt … (Name 07) vom 08.05.2017 an den Prozessbevollmächtigten des Beklagten blieb in dem Verfahren 1 O 32/17 demgegenüber ergebnislos (Verfahren LG Cottbus, 1 O 32/17, Bl. 238).

Soweit der Beklagte eingewandt hat, die nur außergerichtliche Bevollmächtigung seines Prozessbevollmächtigten im Verfahren 1 O 32/17 sei vor dem Hintergrund erklärt worden, dass in diesem Verfahren die Einstandspflicht einer … (Versicherung 02) begründet gewesen sei, die eine Mandatierung für die gerichtliche Vertretung im Februar 2017 noch nicht erteilt habe (Schriftsatz vom 23.09.2021, Bl. 549), hat er davon abweichend mit Schriftsatz vom 25.03.2022 (Bl. 580) vorgetragen, dass die Eintrittspflicht der Versicherung in dem Verfahren „nicht ernsthaft in Erwägung zu ziehen“ sei, weil dort Ansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266 StGB geltend gemacht würden, für die die Versicherung nicht eintrete. Damit hat er seine Begründung für die auf die außergerichtliche Tätigkeit beschränkte Bevollmächtigung zurückgenommen. Zudem wurde die Mitteilung im gerichtlichen Verfahren nicht nachgeholt.

Für die Absicht, die Anschrift zu verschleiern, spricht auch, dass der Beklagte, bevor er im Verfahren unter dem Aktenzeichen 6 O 234/15 von dem dort benannten … (Name 06) als Zeuge benannt worden ist, bereits im selben Verfahren vom Kläger als Zeuge benannt worden war, ohne dass eine zustellungsfähige Anschrift bekannt war. Rechtsanwalt … (Name 02) „bestritt“ dort mit Schriftsatz vom 30.11.2016, dass der Beklagte unbekannten Aufenthaltes sei, teilte aber erst fünf Monate später die Anschrift mit. Dies belegt seine Absicht, nur selektiv eine Einlassung in Verfahren zuzulassen.

Weiter ließ der Beklagte in weiteren Verfahren vor dem Landgericht Cottbus, das wegen Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Ausgabe von Anleihen für die … (GmbH 01) geführt worden ist (Az.: 3 O 342/15 und 3 O 347/15), von dem ihn dort vertretenden Rechtsanwalt Dr. … (Name 08) mitteilen, dass er in D... wohnhaft sei. Die Anschrift in D... wurde ebenso wenig benannt wie die weitere Anschrift in E..., unter der der Beklagte sich nach eigenen Angaben 2015 größtenteils beruflich aufhielt (Bl. 312), allerdings bevollmächtigte der Beklagte Dr. … (Name 08) für die Entgegennahme von Zustellungen. Die Klagen wurde abgewiesen.

In dem unter dem Aktenzeichen 96 BRs 25/14 beim Amtsgericht Cottbus geführten Verfahren über die Bewährungsaufsicht nach einer Verurteilung im Strafverfahren war der Beklagte nach Auskunft des Amtsgerichts vom 14.10.2016 (Bl. 146) auch für gerichtliche Anfragen nur über seinen Strafverteidiger, Rechtsanwalt … (Name 03), erreichbar.

4.

Es ist weiter davon auszugehen, dass der Beklagte mit der Geltendmachung von Ansprüchen aus Insolvenzanfechtung infolge der Zahlung der Schuldnerin auf die Kreditverbindlichkeiten bei der … (Bank 01) und der daraus resultierenden Befreiung von der Bürgschaftsverpflichtung rechnete.

Der Kläger hatte den Anspruch gegenüber dem vom Beklagten im Strafverfahren bevollmächtigten und vom Amtsgericht für die Bewährungsaufsicht als Ansprechpartner bezeichneten Rechtsanwalt … (Name 03) mit Schreiben vom 12.04.2017 (Anl A8, Bl. 147) geltend gemacht. Auch wenn Rechtsanwalt … (Name 03) nicht beauftragt war, den Beklagten in zivilrechtlichen Streitigkeiten zu vertreten, spricht nach Auffassung des Senates eine tatsächliche Vermutung dafür, dass der Rechtsanwalt im Rahmen des bestehenden Mandatsverhältnisses den Beklagten über die angekündigte Forderung des Klägers informierte, da dies seiner Pflicht entsprach und keine Anhaltspunkte für ein pflichtwidriges Verhalten von Rechtsanwalt … (Name 03) vom Beklagten vorgetragen sind.

Nach § 11 Abs. 1 BORA ist der Rechtsanwalt verpflichtet, ein ihm erteiltes Mandat in angemessener Zeit zu bearbeiten und den Mandanten über alle für den Fortgang der Sache wesentlichen Vorgänge und Maßnahmen unverzüglich zu unterrichten. Dem Mandanten ist insbesondere von allen wesentlichen erhaltenen oder versandten Schriftstücken Kenntnis zu geben. Nach Auffassung des Senates war das Schreiben des Klägers an Rechtsanwalt … (Name 03) vom 12.04.2017 ein Schreiben, über das der Rechtsanwalt den Beklagten informieren musste. Für den Adressaten war daraus zwar erkennbar, dass es keinen strafrechtlichen Bezug zu dieser Anfrage gab; allerdings teilte der Kläger ausführlich mit, dass er Ansprüche aus Insolvenzanfechtung gegen den Beklagten über 506.846,49 € geltend mache und im Fall einer nicht bis zum 12.05.2017 eingehenden Zahlung Klage erheben werde. Unabhängig vom strafrechtlichen Bezug ergibt sich aus den mitgeteilten Angaben, dass es sich um einen für den Beklagten als Mandaten wesentlichen Vorgang handelt. Der Begriff der wesentlichen Vorgänge ist im Rahmen des § 11 BORA weit auszulegen. Für den Mandanten sind Informationen wesentlich, die Grundlage einer sachgerechten Entscheidung oder für die Erfüllung von Pflichten oder Wahrnehmung von Rechten von Bedeutung sind (BeckOK BORA/Günther, BORA § 11 Rn. 9). Der Beklagte musste in die Lage versetzt werden, zu prüfen, ob er in außergerichtliche Verhandlungen mit dem Kläger treten, den Anspruch erfüllen oder sich gegen eine Inanspruchnahme verteidigen wollte. In dem zuletzt genannten Fall war es sachgerecht, einen Rechtsanwalt zu beauftragen und ihn über die erhobenen Ansprüche zu informieren.

Zudem sprechen aber unabhängig von der berufsrechtlichen Pflicht die tatsächlichen Umstände dafür, dass ein Rechtsanwalt, der über ein strafrechtliches Verfahren gegen einen Mandanten, der Unternehmer ist, informiert ist, seinen Mandanten auch von der persönlichen Inanspruchnahme durch einen Insolvenzverwalter in der hier fraglichen Größenordnung informiert. Diese tatsächliche Vermutung hat der Beklagte im Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zu widerlegen vermocht.

Der Zeuge Rechtsanwalt … (Name 03) gab an, dass er sich an das Schreiben der klägerischen Prozessbevollmächtigten nicht erinnern könne und darüber mit seinem Mandanten, dem Beklagten nicht gesprochen habe. Er sei in Straf- und Bußgeldverfahren tätig und übernehme keine zivilrechtlichen Mandate. Es komme vor, dass Mandanten oder ihm bisher nicht bekannte Personen Anfragen zur Übernahme zivilrechtlicher Mandate an ihn richteten. Seine Mitarbeiterinnen seien angewiesen, ihm dann ein bestimmtes Formschreiben vorzulegen, mit dem die Übernahme der Angelegenheit abgelehnt werde. Er unterzeichne diese Schreiben, ohne dass er zugleich die Anfrage vorgelegt bekäme. So müsse es auch hier gewesen sein. Er könne sich an das Schreiben vom 12.04.2017 nicht erinnern, wisse aber, dass es ihm jedenfalls nicht mit der Anlage, dem Entwurf der Klageschrift, vorgelegt worden sei. Zutreffend sei aber, dass er das vom Kläger vorgelgte Antwortschreiben vom 12.05.2017 (Anl A9, Bl. 150) verfasst habe, ferner, dass der Name seines Mandanten … (Beklagter) in der Kanzlei bekannt gewesen sei, und dass er einige Verfahren bearbeitet hatte, die die … (GmbH 01) betrafen. Der Zeuge bestätigte auch, dass er der Geschäftsführer der … (GmbH 04) geworden sei, nachdem der Beklagte diese Aufgabe nicht mehr ausgeübt habe. Er habe in dieser Funktion auch zivilrechtliche Fragen bearbeitet, etwa Verträge geprüft. Im Jahr 2016 oder 2017 habe er noch ein Strafvefahren für den Beklagten bearbeitet. Auch sei er für den Beklagten im Zusammenhang mit der Vollstreckung einer Geldstrafe tätig geworden. Da der Beklagte sich im Ausland aufgehalten habe, sei ihm daran gelegen gewesen, den Erlass eines Vollstreckungshaftbefehls zu vermeiden. In Strafverfahren, in denen der Beklagte zu einer Freiheitsstrafen verurteilt worden sei, sei er nicht tätig gewesen.

Der Senat hält die Angaben des Zeugen nicht für glaubhaft. Seine Darstellung dazu, wie mit Anfragen nach der Übernahme zivilrechtlicher Mandate verfahren werde, hat keinen Bezug zu dem Schreiben, das die klägerische Prozessbevollmächtigte an den Zeugen gerichtet hatte. Das Schreiben ist auf den ersten Blick erkennbar von einer Rechtsanwaltskanzlei verfasst und dient offenkundig nicht der Anfrage zur Übernahme eines Mandats. Im Betreff ist zudem das Insolvenzverfahren über die Schuldnerin und der Name des Mandanten des Zeugen, „…“ (Beklagter) optisch hervorgehoben. Es enthält unmissverständlich die Geltendmachung eines Zahlungsanspruchs, der mit Fristsetzung zum 12.05.2017 und unter Angabe der Kontoverbindung erhoben wird. Dem Schreiben waren als Anlagen der Eröffnungsbeschluss, der Insolvenzantrag und der Entwurf der Klageschrift beigefügt. Der Senat hält es für fernliegend, dass die Mitarbeiterinnen des Zeugen dieses seinen Mandanten betreffende Schreiben dem Zeugen in der Annahme, es handele sich um eine Anfrage zur Übernahme eines Mandats, nicht vorlegten. Eine Erklärung für diese vom Zeugen suggerierte Verfahrensweise, die auf eine besonders nachlässige Durchsicht des Posteingangs hinwiese, hatte der Zeuge nicht.

Der Senat hält es für zweifelhaft, dass der Zeuge sich etwaige Anfragen zur Übernahme eines Mandates regelmäßig nicht vorlegen ließ. Der Kanzlei „…“ (Name 09), für die der Zeuge tätig war, gehörte mit Rechtsanwalt … (Name 10) ein weiterer Rechtsanwalt an, der auch eine Fachanwaltsausbildung im Arbeitsrecht, mithin einer dem Zivilrecht zugehörige Materie, besaß. Mit weiteren vier Rechtsanwälten bestand nach dem Briefpapier eine Kooperation. Es war danach wirtschaftlich naheliegend, sich Anfragen, die an den Zeugen persönlich gerichtet waren, anzusehen und gegebenenfalls an die Kollegen oder Kolleginnen weiterzuleiten.

Die behauptete Verfahrensweise steht weiter im Widerspruch zu der engeren Verbindung des Rechtsanwalts zu der Geschäftstätigkeit des Mandanten, dessen Geschäftsführerposition er übernommen hatte und den er seit 2002, wie der Zeuge angab, kannte.

Schließlich spricht gegen die Unkenntnis des Zeugen vom Inhalt des Schriftstücks auch der Umstand, dass sein Antwortschreiben genau am letzten Tag der von der klägerischen Bevollmächtigten gesetzten Frist, nämlich dem 12.05.2017 beantwortet wurde. Dem Zeugen war in der Beweisaufnahme besonders daran gelegen, von sich aus die Datierung seiner Antwort zu erläutern. Die Bearbeitungsdauer der vermeintlichen Ablehnung eines neuen Mandates von einem Monat hat er damit begründet, dass seine Büroräume in der … (Straße 01) im … (Ort 03 Bezirk 01) gewesen seien und das Schreiben in die ebenfalls zur Kanzlei gehörenden Büroräume in der … (Straße 02) im … (Ort 03 Bezirk 02) eingegangen sei. Warum eine Postsendung, in der eine Frist gesetzt wird, für die Übermittlung von einem … (Ort 03) Bezirk in den anderen vier Wochen benötigt, blieb offen. Auch diese Erläuterung ist mit Blick auf die berufliche Qualifikation der in einer Rechtsanwaltskanzleit tätigen Mitarbeiterinnen, zu deren ständigen Aufgabe die Notierung und Kontrolle von Fristen gehört, nicht glaubhaft.

Ferner sprach das Aussageverhalten des Zeugen dafür, dass er seine Angaben vorbereitet hatte und nicht Geschehnisse aus der eigenen Erinnerung oder üblichen Praxis schilderte. So lenkte er auf die Frage nach dem Erhalt und der Beantwortung des Schreibens vom 12.04.2017 die Antwort auf die Schilderung des Umgangs mit zivilrechtlichen Anfragen, ging aber auf den Inhalt des fraglichen Schreibens, das einen ganz anderen Gegenstand hatte, nicht ein. Er gab zunächst vor, den Inhalt gar nicht zu kennen und dass er „annehme“, dass das Schreiben des Klägers wie eine Anfrage nach der Übernahme eines Mandates behandelt worden sei. Vorbereitet und auf die zu erwartenden Fragen abgestimmt erschien dann seine weitere Mutmaßung, es sei „vermutlich gar keine Akte angegeben worden“ auf seinem Antwortschreiben. Der Hinweis des Zeugen auf die fehlende Angabe einer Akte in seinem Antwortschreiben, als handele es sich um ein unverwechselbares Merkmal dafür, dass das klägerische Schreiben als eine Anfrage behandelt worden sei, die die Übernahme eines Mandates betroffen habe, erscheint konstruiert. Mindestens ebenso naheliegend ist die Beantwortung ohne bürointernes Aktenzeichen, wenn die Beschäftigung mit dem erhobenen Anspruch zurückgewiesen werden soll, da der Mandant nicht erreichbar sein möchte.

Auch die Begründung des Zeugen, den Inhalt des Schreibens sicher nicht zur Kenntnis genommen zu haben, weil ihm als Strafrechts- und Bußgeldanwalt sonst die hohe Summe von 500.000 € ins Auge gefallen wäre, weil er mit vergleichbaren Werten in der Regel nicht zu tun habe, überzeugt nicht. Die Tätigkeit als Strafverteidiger ist nicht auf geringe Schadenssummen oder Taterträge beschränkt. Überdies gab der Zeuge aber auch an, dass er Verfahren nach § 30 OWiG bearbeite, die Geldbußen gegen juristische Personen betreffen und nach § 30 Abs. 2 OWiG ebenfalls Beträge in beträchtlicher Höhe erreichen können.

Wenig überzeugend und konstruiert ist die Erklärung, dass der Zeuge zivilrechtliche Mandate nicht habe bearbeiten und daher unbesehen habe zurücksenden wollen. Die Übernahme der Aufgabe des Geschäftsführers einer GmbH sah er dazu nicht im Widerspruch, da maßgeblich sei, dass er die Übernahme von zivilrechtlichen Mandaten mit Blick auf die Haftung als Rechtsanwalt ablehne. Dass auch der Geschäftsführer bei Verletzung seiner Pflichten haftet, schien der Übernahme dieser Aufgabe aus Sicht des Zeugen demgegenüber nicht entgegenzustehen.

Schließlich war dem Zeugen von sich aus auffallend gelegen, den Zeitablauf zwischen dem Erhalt des Schreibens am 12.04.2017 und dessen Beantwortung am 12.05.2017 zu erläutern. Die direkte Frage nach der Unterrichtung des Beklagten versuchte er zunächst unbeantwortet zu lassen und stattdessen die räumliche SItuation der unterschiedlichen Büros zu erläutern. Auf Nachfrage beantwortete er die vom Gericht gestellte Frage, schloss seine Ausführungen zur Bearbeitungsdauer für die Vorbereitung des kurzen Antwortschreibens aber sogleich an.

Der Zeuge … (Name 03) ist als Strafverteidiger vertraut mit dem Ablauf einer Zeugenvernehmung. Seine Angaben zeigten eine entsprechende Übung und detaillierte Vorbereitung, waren für den Senat aufgrund der dargestellten Umstände indes nicht geeignet, die Überzeugung davon zu gewinnen, dass der Zeuge den Beklagten über die vom Kläger vorprozessual angekündigte Forderung nicht informierte.

Der Einspruch gegen das Versäumnisurteil ist danach zu Recht vom Landgericht als unzulässig verworfen worden.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 Satz 2, § 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen insoweit nicht vorliegen, § 543 Abs. 2 ZPO.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 506.846,49 € festgesetzt, § 47 Abs. 1, § 48 Abs. 1 GKG.