Rechtsprechung / Brandenburgisches Oberlandesgericht / 2023
Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 05.04.2023 – 4 U 177/21
4. Zivilsenat · ECLI:DE:OLGBB:2023:0405.4U177.21.00
Tenor§
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 30.07.2021, Az. 6 O 258/19, - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Das Versäumnisurteil des Landgerichts Potsdam vom 16.03.2020, Az. 6 O 258/19, wird aufgehoben.
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 63.204,97 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.09.2019 zu zahlen.
Die Beklagten werden verurteilt, die Bürgschaft der … (Kreditversicherer), Niederlassung Deutschland, vom 22.03.2018 (Nr.: …) an die Klägerin herauszugeben.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Die durch die Säumnis im Termin am 16.03.2020 verursachten Kosten trägt die Klägerin. Von den übrigen Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt die Klägerin 30 % und die Beklagten tragen 70 % als Gesamtschuldner. Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin 23 % und die Beklagten tragen 77 % als Gesamtschuldner.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf bis zu 140.000 € festgesetzt.
Gründe§
I.
Die Klägerin verlangt Zahlung von Restwerklohn aus einem vorzeitig beendeten Pauschalverbraucherbauvertrag sowie die Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde. Die Beklagten machen widerklagend Schadensersatzansprüche wegen nicht erbrachter Bauleistungen geltend. Die Parteien streiten insbesondere über die Wirksamkeit einer von den Beklagten erklärten außerordentlichen Kündigung.
Die Beklagten planten im Jahr 2017, ein Einfamilienhaus auf ihrem Grundstück in … (Ort01) errichten zu lassen. Die Klägerin unterbreitete den Beklagten im November 2017 ein Angebot und übersandte den Beklagten ihren damaligen Standardbauvertrag, der neben vorformulierten Vertragsklauseln auch einen vorformulierten Zahlungsplan enthielt. Mit E-Mail vom 11.12.2017 erklärten die Beklagten nach Durchsicht dieses Standardbauvertrages, Gesprächsbedarf zu den Punkten Zahlungszeit, Festpreis, Preisanpassung, Rücktrittsrecht und daraus resultierenden Zahlungen von entgangenem Gewinn zu haben. Nach einem Gespräch der Parteien änderte die Klägerin die Anzahl und Höhe der im Zahlungsplan unter § 4 des Standardbauvertrages festgehaltenen aufgeführten Raten ab, nicht jedoch die ebenfalls von den Beklagten als unangemessen monierte Klausel, wonach die im Zahlungsplan erfassten Teilzahlungen innerhalb von 5 Werktagen nach Rechnungslegung auf dem Konto der Klägerin eingegangen sein müssen.
Im Januar 2018 übersandte die Klägerin den Beklagten dann einen ebenfalls vorformulierten „Verbraucherwerkvertrag“, den beide Parteien am 17.01.2018 unterzeichneten. Darin verpflichtete sich die Klägerin, ein Einfamilienhaus zum Festpreis von 384.300,00 € brutto zu errichten. Ein vorformulierter Zahlungsplan, der in Anzahl und Höhe der Raten dem zuvor angepassten § 4 des Standardbauvertrages entsprach, war gemäß § 1 als Anlage 3 Bestandteil des Vertrages. Einen Hinweis auf das Recht der Beklagten, bei Leistung der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit in Höhe von 5 Prozent des vereinbarten Festpreises von der Klägerin zu verlangen, enthielt die Anlage 3 nicht. Allerdings enthielt auch sie die Klausel, wonach Abschlagszahlungen innerhalb von 5 Werktagen nach Rechnungslegung auf dem Konto der Klägerin eingegangen sein müssen. Ferner enthielt sie eine Klausel, die die Klägerin zur Einstellung ihrer Arbeiten bei nicht rechtzeitigem Zahlungseingang berechtigte. Nach § 5 des Vertrages konnte die Klägerin im Fall der Kündigung nach § 649 BGB eine pauschale Entschädigung in Höhe von 15 % geltend machen, wobei der Bauherr nachweisen konnte, dass der der Klägerin zustehende Betrag wesentlich niedriger sei als die Pauschale. Gemäß § 2 des Vertrages war die Klägerin zur Fertigstellung des Bauvorhabens innerhalb von 8 Monaten nach Baubeginn verpflichtet, wobei die Klägerin innerhalb von 8 Wochen nach Vorlage der Baugenehmigung mit dem Bau zu beginnen hatte, jedoch die Zeit vom 23.12. bis 02.01. bei der Berechnung der Achtmonatsfrist nicht mitgezählt werden sollte. Bei schuldhafter Überschreitung des Fertigstellungstermins schuldete die Klägerin eine Vertragsstrafe von 1.450,00 € je Monat der Überschreitung. Hinsichtlich des weiteren Inhalts des Verbraucherwerkvertrags sowie dessen Anlagen wird auf die Anlagen K 1, K 2 und K 3 (Bl. 7 ff. d.A.) Bezug genommen.
Nach Abschluss des Vertrages forderte die Klägerin die Beklagten zur Zahlung der 1. Abschlagsrate in Höhe von 2 % des Festpreises auf, damit sie mit den erforderlichen Planungsleistungen beginnen könne. Auf das Recht der Beklagten, von der Klägerin eine Vertragserfüllungssicherheit in Höhe von 5 Prozent des vereinbarten Festpreises zu verlangen, wies die Klägerin auch dabei nicht hin. Die Beklagten überwiesen diese 1. Abschlagsrate.
Die zuständige untere Bauaufsichtsbehörde erteilte den Beklagten unter dem 24.07.2018 die beantragte Baugenehmigung. Die Klägerin begann anschließend mit den Bauleistungen und stellte den Beklagten die Abschlagsrechnungen Nr. 2 bis Nr. 10, die die Beklagten vollständig bezahlten. Während der Bauphase übergab die Klägerin den Beklagten eine Vertragserfüllungsbürgschaft der … (Kreditversicherer), Niederlassung Deutschland, vom 22.03.2018 (Nr.: …) über 19.215,00 €.
Unter dem 12.04.2019 stellte die Klägerin den Beklagten „nach Einbau Fenster“ eine 13. Teilrechnung über 38.430,00 € brutto, „nach Rohinstallation Heizung/Sanitär/Elektro“ eine 14. Teilrechnung über 15.372,00 € brutto sowie „nach Fertigstellung Innenputz“ eine 15. Teilrechnung über 15.372,00 € brutto. Mit Schreiben vom 20.05.2019 rügten die Beklagten Mängel und ausstehende Restleistungen der mit den Teilrechnungen 13, 14 und 15 abgerechneten Bauleistungen und überwiesen unter Hinweis auf „den gesetzlichen Druckzuschlag“ nur Teilbeträge auf diese Rechnungen.
Bei einem Gespräch am 05.06.2019 übergab die Klägerin der Beklagten zu 1. die Teilrechnungen Nr. 11 („nach Fertigstellung Dach über Garage“) über 11.529,00 € brutto sowie Nr. 12 („nach Dacheindeckung, Dachrinnenvorbereitung/Haus“) über 26.901,00 € brutto. Zugleich erklärten die damaligen Geschäftsführer der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1., den Beklagten stehe wegen der vertraglichen Regelung im Zahlungsplan kein Zurückbehaltungsrecht zu. Die Klägerin werde weitere Bauarbeiten nur erbringen, wenn die Beklagten alle bisherigen Rechnungen vollständig bezahlten.
Nach dem 05.06.2019 stellte die Klägerin ihre Bauleistungen auf der Baustelle der Beklagten ein. Sie hatte zu diesem Zeitpunkt die Aushub- und Gründungsarbeiten abgeschlossen, die Bodenplatte des Hauses gegossen, die Erdgeschosswände errichtet, die Decke über dem Erdgeschoss erstellt, Obergeschosswände errichtet, den Dachstuhl gestellt und das Dach gedeckt und die Garage nebst Dachstuhl und Eindeckung errichtet, wobei die Parteien insoweit über etwaige noch offene kleinere Restleistungen streiten. Unstreitig war aber die Terrasse des Obergeschosses nicht fertiggestellt; sie war nur mit einer Dampfbremse versehen.
Mit Schreiben vom 11.06.2019 forderte die Beklagte zu 1. die Klägerin auf, die Bauarbeiten unverzüglich fortzusetzen und bis zum 14.06.2019 zu erklären, dass sie den Baustopp aufhebe.
Mit Schreiben vom 13.06.2019 erklärte die Klägerin, ihr stünde nach dem Zahlungsplan das Recht zu, ihre Arbeiten bis zur vollständigen Zahlung der offenen Teilrechnungen einzustellen und forderte die Beklagten zur Zahlung bis zum 14.06.2019 auf.
Mit Anwaltsschreiben vom 17.06.2019 forderte die Klägerin die Beklagte abermals zur Zahlung von 33.460,32 € auf und erklärte, anderenfalls mache sie von ihrem Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch.
Die Beklagten beauftragten daraufhin Dipl.-Ing. … (Name01) mit der Feststellung, inwieweit der tatsächliche Leistungsstand dem abgerechneten Leistungsstand entspräche. Der Privatgutachter … (Name01) kam zu dem Ergebnis, dass der Wert der erbrachten Leistungen auch unter Berücksichtigung von Mängeln 58.951,48 € unter dem von der Klägerin mit ihren Abschlagsrechnungen insgesamt abgerechneten Betrag liege.
Mit Anwaltsschreiben vom 09.07.2019 übersandten die Beklagten der Klägerin das schriftliche Privatgutachten … (Name01) und wiesen die Klägerin noch einmal auf die fehlende Berechtigung zur Einstellung der Leistungen hin und forderten sie auf, ihre Bauleistungen sofort wieder aufzunehmen und dabei auch alle vom Privatgutachter … (Name01) festgestellten Mängel zu beseitigen.
Mit Anwaltsschreiben vom 17.07.2019 erklärte die Klägerin unter anderem erneut unter Verweis auf die Regelung im Abschlagsplan, zur Leistungseinstellung berechtigt zu sein.
Mit Anwaltsschreiben vom 30.07.2019 erklärten die Beklagten die außerordentliche fristlose Kündigung des Verbraucherbauvertrages und forderten die Klägerin zur Feststellung des Bautenstandes auf. Die Parteien führten daraufhin im August 2019 unter Beteiligung ihrer Rechtsanwälte und Privatgutachter einen Ortstermin durch und stellten den Bautenstand fest. In einem Abnahmeprotokoll listeten die Beklagten diverse Mängel auf und nahmen die Bauleistungen der Klägerin nicht ab.
Unter dem 05.09.2019 legte die Klägerin ihre Schlussrechnung, in der sie unter Berücksichtigung vermeintlicher Mehr- und Minderkosten anhand einer als Anlage beigefügten bewerteten Leistungsaufstellung die erbrachten Leistungen mit 252.670,75 € netto abrechnete und davon die von den Beklagten – unstreitig - gezahlten Abschläge von 174.291,93 € netto (207.407,40 € brutto) abzog. Die nicht erbrachten Leistungen bewertete sie mit 78.244,80 € netto und stellte den Beklagten für diese unter Verweis auf § 5 des Vertrages 11.756,82 € netto (15 % von 78.244,80 €) in Rechnung. Die Nettosumme von 90.135,64 € zuzüglich Umsatzsteuer ergab den Schlusszahlungsbetrag von 107.261,41 €.
Mit Schreiben vom 13.09.2019 forderte die Klägerin die Beklagten erfolglos zur Zahlung dieses Betrages bis zum 19.09.2019 auf.
Die Beklagten widersprachen am 30.09.2019 der Prüffähigkeit der Schlussrechnung.
Sie ließen die von der Klägerin nicht mehr erbrachten Leistungen von Drittfirmen ausführen.
Im April 2020 zogen die Beklagten in das auch zu diesem Zeitpunkt noch nicht vollständig fertiggestellte Einfamilienhaus ein.
Die Klägerin hat bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 16.11.2020 keine Bauunterlagen an die Beklagten herausgegeben.
Die Klägerin hat behauptet, durch Sonderwünsche der Beklagten habe sich der vereinbarte Festpreis um etwa 10.000,00 € brutto erhöht. Die Parteien hätten sich auf Mehrkosten für Dachsteine in Edelweinrot von 2.521,01 € netto, für zwei Fenster in Garage und Abstellraum von 1.100,84 € netto, für Erdarbeiten von 3.873,00 € netto sowie für Elektroinstallation von 3.388,34 € netto verständigt; zugleich seien Minderkosten wegen des Entfalls der Haustür von 2.016,81 € netto sowie der Erstattung einer schmaleren Hebe-Schiebetür von 892,99 € netto angefallen.
Der mit 252.670,75 € netto (300.234,54 € brutto) abgerechnete Wert der erbrachten Leistungen entspreche dem tatsächlich erbrachten Wert. Dies ergebe sich auch aus der nachträglichen Kalkulation der Leistungen. Eigene Leistungen habe die Klägerin nicht erbracht, so dass die Urkalkulation (jeweils Nettobeträge) sich wie folgt darstelle:
Einzelkosten der Teilleistungen (EKT)
288.136,00 €
89 %
Baustellengemeinkosten (BGK)
2.800,00 €
1,0 %
Allgemeine Geschäftskosten (AGK)
9.400,00 €
3,0 %
Wagnis und Gewinn
22.600,00 €
7,0 %
Insgesamt/Vertragspreis
322.936,00 €
100 %
Hinsichtlich der Einzelheiten dieser Kalkulation, insbesondere der EKT-Aufschlüsselung sowie der Darlegung der erbrachten und nicht erbrachten Leistungen, wird insbesondere auf den Schriftsatz der Klägerin vom 13.05.2020 sowie die Schlussrechnung (Anlage K 10, Bl. 53 – 69 d.A.) verwiesen.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Vertrag sei nicht einseitig von ihr gestellt, sondern ausgehandelt, weil die Beklagten um ein Gespräch über einzelne Klauseln des Standardbauvertrages der Klägerin gebeten haben. Jedenfalls handele es sich bei der Anlage 3 zum Vertrag nicht um eine einseitig gestellte Regelung, weil die Klägerin auf Wunsch der Beklagten die Anzahl und Höhe der im Ratenzahlungsplan unter § 4 des Standardbauvertrages festgehaltenen aufgeführten Raten geändert habe. Sie habe die Beklagten nicht auf ein Recht hinweisen müssen, vor Zahlung des ersten Abschlags eine Vertragserfüllungsbürgschaft verlangen zu können, weil die Beklagten gewollt hätten, dass die Klägerin sofort mit den Arbeiten beginne. Außerdem habe sie den Beklagten später die Vertragserfüllungsbürgschaft der … (Kreditversicherer) übergeben. Sie meint, die Beklagten befänden sich wegen der Fälligkeitsregelung des Zahlungsplanes schon nach 5 Tagen nach Zugang der Schlussrechnung in Verzug.
Der Klägerin hat ursprünglich beantragt, die Beklagten zur Zahlung von 107.261,41 € nebst Verzugszinsen sowie zur Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft zu verurteilen. Gegen das klageabweisende Versäumnisurteil hat die Klägerin fristgerecht Einspruch eingelegt.
Die Klägerin hat beantragt,
das Versäumnisurteil vom 16.03.2020 aufzuheben und
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 107.261,41 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.09.2019 zu zahlen,
die Beklagten zu verurteilen, die Bürgschaft der … (Kreditversicherer), Niederlassung Deutschland, vom 22.03.2018 (Nr.: …) an die Klägerin herauszugeben.
Die Beklagten haben beantragt,
den Einspruch der Klägerin gegen das Versäumnisurteil vom 16.03.2020 als unbegründet zu verwerfen.
Mit ihrer am 02.11.2020 zugestellten Widerklage haben die Beklagten beantragt,
die Klägerin zu verurteilen, an sie 20.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16.03.2020 zu zahlen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagten haben die Ansicht vertreten, weder die Schlussrechnung noch die Darstellung der Klägerin im Schriftsatz vom 13.05.2020 genüge den Anforderungen an eine Abrechnung der Leistungen bei einem gekündigten Pauschalvertrag.
Die Parteien hätten lediglich einen Pauschalpreis von 384.300,00 € brutto (322.941,17 € netto) vereinbart, von dem einige Leistungen entfallen seien, so dass der Gesamtbetrag laut Werkvertrag nur 319.309,67 € netto ausmache. Bauleistungen im Gesamtwert von 393.789,50 € brutto (330.919,55 € netto) seien hingegen nicht vereinbart worden. Mehrkosten für Dachsteine in edelweinrot in Höhe von 2.521,01 € seien nicht angefallen, ebenso wenig wie Mehrkosten für zwei Fenster in Garage und Abstellraum über 1.100,84 € netto. Auch abgerechnete Mehrkosten für Erdarbeiten in Höhe von 3.873,00 € seien weder vereinbart worden noch sei deren Grund nachvollziehbar dargelegt. Soweit die Klägerin Mehrkosten der Elektroinstallation für ein korrigiertes Angebot des Herrn … (Name02) vom 19.03.2019 übersandt habe, seien diese Leistungen im Pauschalpreis bereits enthalten. Zudem habe die Beklagte nicht erbrachte Leistungen als erbracht abgerechnet, etwa die unstreitig fehlenden Fensterbeschläge im Wert von 722,69 €.
Die Abrechnung der erbrachten Leistungen in Anlage 1 zur Schlussrechnung sei insbesondere im Hinblick auf die als Anlage 21.1 bis 21.13 eingereichten Angebote der Subunternehmer der Klägerin überhöht. Die erbrachten Leistungen machten einen Umfang von 231.786,07 € netto aus, woraus nach Abzug der Abschlagszahlungen der Beklagten in Höhe von 174.291,93 € netto allenfalls ein ausstehender Werklohnanspruch von 57.494,14 € netto verbliebe, „der jedoch wegen hinterlassener Mängel und darüber hinaus aufzuwendender Mehrkosten, Vertragsstrafe bzw. Schadensersatz zu Gegenforderungen“ führe.
Auch der Wert der noch nicht erbrachten Leistungen sei von der Klägerin viel zu gering bemessen worden. Überdies sei ein etwaiger Schlusszahlungsanspruch nicht fällig, weil ihnen wegen der Nichtübergabe der Bauunterlagen gemäß § 650n Abs. 2 BGB ein Zurückbehaltungsrecht zustünde.
Ferner haben die Beklagten die Ansicht vertreten, ihnen stünde sowohl eine Vertragsstrafe für die verspätete Fertigstellung als auch ein Anspruch auf Ersatz der Fertigstellungsmehrkosten wegen Nichterfüllung zu. Da ihnen die untere Bauaufsichtsbehörde am 24.07.2018 die Baugenehmigung erteilt habe, habe die achtmonatige Fertigstellungsfrist 8 Wochen später, also am 18.09.2018, begonnen. Selbst unter Berücksichtigung der vereinbarten Weihnachtsferien hätte die Klägerin das Einfamilienhaus spätestens am 31.05.2019 fertig stellen müssen. Zur Einstellung der Leistungen sei die Klägerin nicht berechtigt gewesen. Da das Einfamilienhaus auch im April 2020 noch nicht vollständig fertiggestellt gewesen sei, schulde die Klägerin eine Vertragsstrafe für mindestens 11 Monate, mithin mindestens 15.950,00 €
Mit ihrer Widerklage haben die Beklagten Ersatz von Fertigstellungsmehrkosten verlangt, jedoch nur in Höhe von 20.000,00 €, wobei sie Ersatz ihrer Mehrkosten für die Elektroarbeiten von 13.822,49 € sowie eines Teilbetrages in Höhe von 6.177,51 € der Mehrkosten für Arbeiten für Sanitär/Heizung verlangen, hilfsweise Ersatz weiterer Mehrkosten.
Insgesamt seien ihnen Mehrkosten – errechnet durch Vergleich der von ihnen an die Drittfirmen gezahlten Beträge mit den von der Klägerin in der Schlussrechnung für die nicht erbrachten Leistungen angesetzten Beträgen – für die Fertigstellung in Höhe von 104.071,21 € brutto entstanden, die sich wie folgt aufschlüsseln:
der Elektroarbeiten von 13.822,49 €,
der Arbeiten für Sanitär/Heizung inklusive der Fertigstellung der Fußbodenheizung von 15.246,74 €,
der Dachterrasse von 29.243,85 €,
des Außenputzes von 10.189,91 €,
des Estrichs von 6.075,15 €,
der Fliesenarbeiten von 20.648,61 €.
des Trockenbaus 8.844,88 €.
Zudem seien den Beklagten Sachverständigenkosten von 14.803,70 € entstanden, die als Schadensersatz für die Gutachtenerstellung zur Mängelbeseitigung und Fertigstellung entstanden seien.
Das Landgericht - auf dessen tatsächliche Feststellungen im Übrigen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird - hat die Klage als unbegründet abgewiesen und der Widerklage im Wesentlichen stattgegeben. Die Klägerin habe gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung einer Restvergütung in Höhe von 107.261,41 €. Die Klägerin habe die Höhe eines etwaigen Restvergütungsanspruchs für die erbrachten Leistungen bereits nicht schlüssig dargelegt. Auf den als Anlage 3 Bestandteil des Verbraucherwerkvertrags gewordenen Ratenzahlungsplan könne die Klägerin zur schlüssigen Abrechnung nicht zurückgreifen. Denn im Regelfall lasse der Ratenzahlungsplan keinen zwingenden Schluss auf den Wert der jeweiligen Leistung zu, wie die Vertragsparteien diese bewertet hätten und wie er in den Festpreis eingeflossen sei. Davon sei auch die Klägerin selbst nicht ausgegangen. Welchen Wert die Klägerin der jeweiligen Teilleistung im Rahmen des vereinbarten Festpreises zugemessen habe, könne sie mithin nur anhand einer geeigneten Kalkulation schlüssig darlegen. Diesen Anforderungen genüge die Kalkulation der Klägerin nicht. Eine Ursprungskalkulation habe die Klägerin nicht – auch nicht mit Anlage 1 der Schlussrechnung - vorgelegt. Die Klägerin habe den Wert der jeweiligen Teilleistungen im Verhältnis zum vereinbarten Festpreis auch nicht nachprüfbar anhand einer geeigneten nachträglichen Kalkulation schlüssig dargelegt. Zwar habe die Klägerin im Schriftsatz vom 13.05.2020 die maßgeblichen Preisunterlagen nachträglich derart zusammengestellt, dass die Summe der ermittelten Einzelwerte zuzüglich der Gemeinkosten sowie Wagnis und Gewinn den vereinbarten Festpreis ergebe, wobei sie zur Bewertung der teilweise erbrachten Gewerke zulässigerweise auf die Anlage zur Schlussrechnung verwiesen habe. Die Abrechnung sei gleichwohl unschlüssig, da offensichtlich sei, dass die Klägerin als Werkunternehmerin den Wert der erbrachten Leistungen in der nachträglichen Kalkulation zu hoch ansetzt und damit das vertraglich übernommene Risiko der Auskömmlichkeit ihres Festpreises den Beklagten als Bestellern überbürdet habe. So sei schon nicht nachvollziehbar, warum die nachträgliche Kalkulation die Positionen „Dachterrasse“ und „Finish Arbeiten Treppe“ enthalte. Beides seien keine eigenen Gewerke, sondern nicht erbrachte Teilleistungen des Dachdeckergewerkes bzw. des Fußbodenlegers und daher in einer „normalen“ Kalkulation im Rahmen dieser Gewerke zu kalkulieren. Zudem enthalte die Kalkulation mit der „Baustelleneinrichtung“ eine Position, die unter die Baustellengemeinkosten falle, die die Klägerin aber noch einmal auf die Einzelkosten der Teilleistungen aufschlage. Vor allem aber zeigten die unstreitigen und selbst unter Berücksichtigung ständig steigender Baupreise exorbitant hohen Mehrkosten von insgesamt 104.071,63 € (also tatsächlichen Fertigstellungskosten von ca. 182.000 € statt der kalkulierten 78.000 €) für die Fertigstellung der nicht mehr von der Klägerin erbrachten Teilleistungen - als Differenz der von den Beklagten an die Drittfirmen gezahlten Beträge und der von der Klägerin in der Schlussrechnung für die nicht erbrachten Leistungen angesetzten Beträge -, dass die Klägerin in ihrer nachträglichen Kalkulation den Wert der nicht erbrachten Leistungen viel zu niedrig und den Wert der erbrachten Leistungen viel zu hoch angesetzt habe. Die Klägerin habe die Fertigstellungsmehrkosten nicht bestritten. Zwar habe die Klägerin sie erstmals im Schriftsatz vom 04.12.2020 bestritten. Dieses Bestreiten sei aber nach § 296a ZPO nicht mehr beachtlich. Der Antrag der Klägerin auf Schriftsatznachlass im Termin am 16.11.2020 habe sich lediglich auf den Hinweis des Gerichts zur fehlenden Prüfbarkeit der Rechnung bezogen, nicht jedoch auf die mit der Widerklage vorgetragenen Fertigstellungsmehrkosten. Das Gericht sei auch nicht nach § 139 Abs. 5 ZPO bzw. § 156 ZPO zur Berücksichtigung des erstmaligen Bestreitens im nicht nachgelassenen Schriftsatz verpflichtet gewesen.
Die Klägerin habe gegen die Beklagten auch keinen Anspruch auf Herausgabe der übergebenen Vertragserfüllungsbürgschaft. Diese sei erst zurück zu gewähren, wenn der Sicherungsfall bis zur Abnahme nicht eingetreten sei. Hier sei aber der Sicherungsfall eingetreten, da die Vertragserfüllungsbürgschaft sowohl Ansprüche des Bestellers auf Ersatz von Fertigstellungsmehrkosten als auch wegen nicht rechtzeitiger Leistung sichere und die Beklagten von der Klägerin Ersatz ihrer Fertigstellungsmehrkosten fordern könnten.
Die Widerklage sei zulässig, insbesondere sei der Widerklageantrag auch gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt, nachdem die Beklagten klargestellt hätten, dass sie ihren auf Zahlung von 20.000,00 € gerichteten Widerklageantrag primär auf die Mehrkosten für die Elektroarbeiten von 13.822,49 € sowie eines Teilbetrages in Höhe von 6.177,51 € der Mehrkosten für Arbeiten für Sanitär/Heizung stützten, hilfsweise auf Ersatz weiterer Mehrkosten in der von ihnen angegebenen Reihenfolge. Die Widerklage sei – mit Ausnahme des Umfangs der geltend gemachten Verzinsung – auch begründet. Den Beklagten stehe gegen die Klägerin gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 i.V.m. § 648a Abs. 6 BGB ein Anspruch auf Ersatz ihrer Fertigstellungsmehrkosten zu. Die außerordentliche Kündigung des Verbraucherbauvertrags durch die Beklagten sei wirksam gewesen. Den Beklagten sei die Fortsetzung des Verbraucherbauvertrages bis zur Fertigstellung des Einfamilienhauses nicht mehr zuzumuten gewesen, nachdem die Klägerin ihre Leistungen unter Berufung auf eine unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingung unberechtigterweise eingestellt und sie trotz mehrfachen Hinweises der Beklagten, auch durch ihren damaligen Rechtsanwalt, auf die Rechtslage nicht wieder aufgenommen habe, der vereinbarte Fertigstellungstermin Ende Mai 2019 bereits abgelaufen und ersichtlich gewesen sei, dass die Klägerin ihre geschuldeten Leistungen solange nicht erbringen würde, bis sie ihre unberechtigte Forderung auf vollständige Zahlung der Raten durchgesetzt haben würde, letztlich die Fertigstellung ohne Aufgabe grundlegender eigener Rechte nicht zu erreichen gewesen sei. Die Klägerin sei nicht berechtigt gewesen, ihre Leistungen wegen der nicht vollständigen Zahlung der Teilrechnungen 13, 14 und 15 unter Verweis auf die in der Anlage 3 des Verbraucherbauvertrages enthaltene Klausel einzustellen. Die dort vorgesehene Berechtigung der Klägerin zur Einstellung ihrer Arbeiten für den Fall, dass Abschlagszahlungen nicht innerhalb von 5 Werktagen nach Rechnungslegung auf dem Konto der Klägerin eingegangen sind, sei jedenfalls gemäß § 309 Nr. 2 BGB unwirksam, weil sie in der für die Beurteilung ihrer Wirksamkeit maßgeblichen verwenderfreundlichsten Auslegung das Zurückbehaltungsrecht der Kläger aus §§ 632a Abs. 1 S. 4, 641 Abs. 3 BGB ausschließe. Dabei handele es sich bei dieser Klausel auch um eine von der Klägerin bei Abschluss eines Vertrags gestellte, für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingung. Ein Aushandeln des Inhalts dieser Klausel mit den Beklagten im Einzelnen habe die Klägerin nicht dargelegt. Unstreitig seien die mit den Teilrechnungen 13, 14 und 15 abgerechneten Leistungen der Klägerin mangelhaft gewesen. Die Klägerin habe den über das Privatgutachten … (Name01) substantiierten Vortrag der Beklagten zu den Mängeln nur pauschal und damit nicht erheblich bestritten. Auch die von den Beklagten behauptete Höhe des Zurückbehaltungsrechts nach §§ 632a Abs. 1 S. 4, 641 Abs. 3 BGB (zweifache Höhe der Mangelbeseitigungskosten) habe die Klägerin nicht bestritten. Aus den zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden Gründen sei eine Nachfristsetzung durch die Beklagten gemäß § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich gewesen, da besondere Umstände vorgelegen hätten, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigten. Die Höhe der Fertigstellungsmehrkosten sei wie dargelegt unstreitig, wobei die Beklagten nur Ersatz der Mehrkosten für die Elektroarbeiten von 13.822,49 € sowie eines Teilbetrages von 6.177,51 € der gesamten Mehrkosten für Sanitär/Heizung inklusive der Fußbodenheizung von 15.246,74 € zur Entscheidung gestellt hätten.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Ziel mit Ausnahme des Anspruchs für nicht erbrachte Leistungen weiter: Das Landgericht habe zu Unrecht den klägerischen Vortrag zum Restwerklohn als unschlüssig angesehen. Es habe hierbei Richtigkeit und Schlüssigkeit verwechselt. Die Klägerin habe mit erstinstanzlichem Schriftsatz vom 13.05.2020 zur Vertragspreiskalkulation dezidiert vorgetragen. Die Sichtweise des Landgerichts, die Unschlüssigkeit der Kalkulation mit drei Tatsachen (Baustelleneinrichtung, Dachterrasse + Finish Arbeiten Treppe seien keine eigenen Gewerke, „exorbitant hohe Mehrkosten“) zu begründen, halte einer rechtlichen Überprüfung nicht stand: Die Frage, ob die „Baustelleneinrichtung“ eine Position sei, die Gegenstand der EKT oder der BGK sei, sei keine Frage der Schlüssigkeit. Zudem existierten keine starren Regeln über Kalkulationstatbestände. Im Übrigen dürfte die Baustelleinrichtung nur dann Inhalt der BGK sein, wenn sie von der Klägerin selbst erbracht worden wäre, was hier bei der als Generalübernehmerin handelnden Klägerin nicht der Fall gewesen sei. Die einzige Leistung, die die Klägerin erbringe, sei die partielle Überwachung durch einen eigenen Hausingenieur; nur dessen Kosten flössen daher in die BGK-Kalkulation ein. Auch der Einwand hinsichtlich der Positionen „Dachterrasse“ und „Finish Arbeiten Treppe“ überzeuge nicht. Es sei dem Kalkulierenden überlassen, wie tief und verdichtend er die Kalkulation der Werkleistung anstelle. Ob es sich bei den beiden Kalkulationspositionen um eigene Gewerke handele oder nicht, sei daher nicht erheblich. Wenn das Landgericht darauf verweise, dass sie den Wert der nicht erbrachten Leistungen viel zu niedrig und den Wert der erbrachten Leistungen viel zu hoch angesetzt habe, habe auch dies nichts mit der Schlüssigkeit der geltend gemachten Forderung zu tun. Entgegen der Ausführungen des Landgerichts habe die Klägerin überdies die Höhe der Fertigstellungsmehrkosten bestritten. Der Schriftsatz der Klägerin vom 04.12.2020 hätte berücksichtigt werden müssen, zumal dieser auch rechtliche Einwände gegen die Berechnung der Fertigstellungsmehrkosten durch die Beklagte enthalten habe. Wie dort auch ausgeführt, sei ein Restwerklohnanspruch in Höhe von 68.418,03 € brutto von den Beklagten unstreitig gestellt worden. Da ein Sicherungsfall nicht vorliege, habe die Klägerin gegen die Beklagten auch einen Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde.
Die Widerklage sei mangels hinreichender Bestimmtheit unzulässig. Denn es werde nicht deutlich, welche gegenständliche Forderung mit den 20.000 € im Klageantrag hätten abgegolten werden sollen. Eine Reihenfolge der geltend gemachten Fertigstellungsmehrkosten habe der Widerklageschriftsatz vom 02.11.2020 nicht enthalten und lasse sich auch dem Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 16.11.2020 nicht entnehmen. Überdies hätten die Beklagten dort auch Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht, deren Voraussetzungen sie nicht dargelegt hätten. Hinsichtlich der vom Landgericht aufgeführten Position „Mehrkosten für Arbeiten Sanitär/Heizung“ in Höhe von 6.177,51 € sei nicht deutlich, auf welchen Mehrkostenaufwand sich dies beziehe. Die Gesamtsumme der hinsichtlich dieses Gewerkes geltend gemachten Mehrkosten belaufe sich auf 15.246,74 €; welche dieser Forderungen mit der Widerklage rechtskräftig beschieden werden sollte, verschweige sowohl die Widerklagebegründung als auch das angefochtene erstinstanzliche Urteil. Beklagtenseits sei überdies auch nicht behauptet worden, dass es sich bei den behaupteten Fertigstellungsleistungen um vertragliche Leistungen gehandelt habe. Feststellungen hierzu habe auch das Landgericht nicht getroffen. Die behaupteten Mängel und Fertigstellungsmehrkosten seien weiterhin streitig.
Mangels Kündigungsandrohung durch die Beklagten habe das Landgericht auch die Voraussetzungen für ein verzugsbedingtes Kündigungsrecht nach § 648a Abs. 1 Satz 2 BGB zu Unrecht bejaht.
Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 30.07.2021, Az. 6 O 258/19 teilweise wie folgt abzuändern:
Das Versäumnisurteil vom 16.03.2020 wird aufgehoben.
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 92.827,14 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.09.2019 zu zahlen,
Die Beklagten werden verurteilt, die Bürgschaft der … (Kreditversicherer), Niederlassung Deutschland, vom 22.03.2018 (Nr.: …) an die Klägerin herauszugeben.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
II.
Die Berufung ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere gemäß §§ 517 ff. ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
Die Berufung ist teilweise begründet. Sie führt zur Abänderung des angefochtenen Urteils und zur Verurteilung der Beklagten im tenorierten Umfang sowie zur Abweisung der Widerklage.
1.
a)
Es finden die §§ 650a ff. BGB Anwendung, da der Bauvertrag nach dem 31.12.2017 abgeschlossen wurde, Art. 229 § 39 EGBGB. Die Beklagten sind Verbraucher, so dass ergänzend die §§ 650i ff. BGB gelten.
b)
Ein Anspruch auf restliche Werklohnzahlung für die bis zur Kündigung vom 30.07.2019 erbrachten Leistungen – Ansprüche wegen nicht erbrachter Leistungen macht die Klägerin nicht geltend - steht der Klägerin aus §§ 631 Abs. 1 Alt. 2., 648 S. 2 BGB i.V.m. dem zwischen den Parteien geschlossenen BGB-Werkvertrag vom 17.01.2018 sowie den Nachtragsvereinbarungen betreffend die Dachsteine sowie die zwei Fenster der Garage zu.
Die Klägerin hat die von ihr erbrachten Teilleistungen prüffähig dargelegt.
aa) Bei einem - wie hier - gekündigten Pauschalpreisvertrag ist die erbrachte Teilleistung auf Basis der für die Gesamtleistung vereinbarten Vergütung abzurechnen. Hierzu muss der - primär darlegungsbelastete - Auftragnehmer zunächst alle Teilleistungen, die Gegenstand des Vertrags sind, zum Zwecke der Abrechnung - notfalls im Wege der Nachkalkulation der Einzelleistungen - aufgliedern und preislich bewerten (vgl. BGH, Urteil v. 04.07.2002 - VII ZR 103/01). Die Summe der Preise der Einzelleistungen muss dann den Pauschalpreis ergeben. Die Einzelpreise müssen sich aus der Kalkulation ableiten lassen, was nachvollziehbar darzustellen ist, ebenso der Umfang der erbrachten Teilleistung. Welche Anforderungen an die Darlegung des Bautenstandes, d.h. der tatsächlich erbrachten Teilleistungen im Einzelfall zu stellen sind, hängt von dem Vertrag, den seinem Abschluss, seiner Durchführung und Abwicklung zugrundeliegenden Umständen und vom Informationsbedürfnis des Bestellers ab. Sie ergeben sich auch daraus, welche Angaben der Besteller zur Wahrung seines Interesses an sachgerechter Verteidigung benötigt. Sie können deshalb nicht schematisch etwa in der Weise festgelegt werden, dass die Abgrenzung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen nur durch ein Aufmaß möglich ist. Ebenso wenig kann schematisch die Bewertung der erbrachten Leistungen durch eine detaillierte Leistungsbeschreibung mit entsprechenden Preiszuordnungen nach Art eines Einheitspreisvertrages gefordert werden. Notwendig und ausreichend ist eine Bewertung, die den Besteller in die Lage versetzt, sich sachgerecht zu verteidigen, und die einem Beweis zugänglich ist (so zum Ganzen: OLG Frankfurt, Urteil v. 26.11.2018 – 29 U 91/17, Rn. 20 f., juris). Ausreichend kann dazu auch eine gewerkebezogene Aufstellung sein (Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 8. Teil, Rn. 59; BGH, Urteil v. 04.07.2002 – VII ZR 103/01, Rn. 10, juris). Darauf, ob der Bewertung der erbrachten Leistungen tatsächlich eine Urkalkulation, d.h. kalkulatorische Aufzeichnungen des Auftragnehmers aus der Zeit vor Vertragsschluss, zugrunde liegt oder ob für die Abgrenzung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen - wie es hier der Fall war - nachträglich Leistungspositionen gebildet worden sind, kommt es nicht entscheidend an. Der Auftraggeber muss lediglich in die Lage versetzt werden, die einzelnen Pauschalen und deren kalkulatorischen Wahrheitsgehalt (etwa durch Preisvergleiche) zu überprüfen, wobei es im Wesentlichen um die Frage geht, ob die Bewertung in einer Weise vorgenommen wurde, dass eine ungerechtfertigte Verschiebung von Kosten in den erbrachten Leistungsteil vorliegt (Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 8. Teil, Rn. 59).
Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Klägerin die erbrachten Leistungen und ihre Bewertung mit Schriftsatz vom 05.09.2019 und der mit Schriftsatz vom 13.05.2020 dargelegten Kalkulation prüfbar dargelegt.
bb) Die Klägerin hat im Schriftsatz vom 13.05.2020 dargelegt, dass sie – was unstreitig geblieben ist – eigene Leistungen weder habe erbringen wollen noch erbracht habe. Danach habe sie mit Einzelkosten der - durch Nachunternehmer zu erbringenden - Teilleistungen (EKT) in Höhe von 288.136,00 € netto und mit Zuschlägen für Baustellengemeinkosten (BGK), Allgemeine Geschäftskosten (AGK) sowie Wagnis und Gewinn von ca. 12,08 % kalkuliert.
Die pauschalierten Einzelkosten der Teilleistungen in Höhe von 288.136,00 € hat die Klägerin nachträglich in 29 Einzelgewerke zerlegt und diese wiederum mit Pauschalen bewertet, deren Summe den Pauschalpreis der EKT ergibt. Zur Plausibilisierung dieser Werte hat die Klägerin als Anlagen 21.1 bis 21.13 die nach Vertragsschluss eingeholten Angebote ihrer Subunternehmer eingereicht. Zur Darstellung der erbrachten und nicht erbrachten Leistungen hat die Klägerin die vollständig erbrachten Leistungspositionen mit rot, die teilweise erbrachten Leistungspositionen mit grün und die nicht erbrachten Leistungspositionen mit blau gekennzeichnet. Zu den teilweise erbrachten Leistungspositionen hat sie auf Seite 5 des Schriftsatzes vom 13.05.2020 dargelegt, in welcher Höhe sie diese Leistungen in Anlage 1 zur Schlussrechnung jeweils abgerechnet hat; wegen der näheren Aufschlüsselung der erbrachten von den nicht erbrachten Leistungen hat die Kläger im Übrigen (zulässigerweise) auf die Anlage 1 zur Schlussrechnung Bezug genommen.
Damit wurden die Beklagten in die Lage versetzt, die einzelnen Positionen und deren kalkulatorischen Wahrheitsgehalt z.B. durch Preisvergleiche zu überprüfen. Dies zeigt sich bereits an der Erwiderung der Beklagten zur vorstehend dargelegten Kalkulation im Schriftsatz vom 02.11.2020. Dort setzen sich die Beklagten im Einzelnen mit der inhaltlichen Richtigkeit der jeweils abgerechneten Leistungspositionen auseinander und kommen zu einer anderen Anspruchshöhe. Ob die von der Klägerin zugrunde gelegten Preise zutreffen, ist demgegenüber eine Frage der Richtigkeit der Schlussrechnung und nicht der Schlüssigkeit oder Prüfbarkeit.
cc) Dass die Klägerin die Positionen „Dachterrasse“ und „Finish Arbeiten Treppe“ in ihre nachträgliche Kalkulation aufgenommen hat und in diesen Punkten ihre Leistung sogar kleinteiliger darlegt, steht der Prüffähigkeit nicht entgegen. Nichts anderes gilt im Hinblick auf die Berücksichtigung der Position „Baustelleneinrichtung“, die die Kläger überdies damit erläutert hat, dass die partielle Überwachung durch den eigenen Ingenieur der Klägerin in die BGK-Kalkulation eingeflossen sei. Der Einwand der doppelten Einstellung dieser Kosten betrifft allein die Richtigkeit der Schlussrechnung.
dd) Auch der mit erheblichen Fertigstellungsmehrkosten unterlegte Einwand, die Klägerin habe den Wert der erbrachten Leistungen zu Lasten der noch nicht fertig gestellten Leistungen zu hoch angesetzt, betrifft allein die Richtigkeit der Schlussrechnung. Im Übrigen handelt es sich bei den von den Beklagten behaupteten - und von der Klägerin im Schriftsatz vom 04.12.2020 bestrittenen - Kosten nicht lediglich um Fertigstellungsmehrkosten, sondern nach Behauptung der Beklagten auch um Mangelbeseitigungskosten, die nicht geeignet sind, die Fehlerhaftigkeit der klägerischen Kalkulation zu belegen.
ee) Nicht maßgeblich für die Prüffähigkeit der Schlussrechnung ist schließlich, ob die Einstellung von Nachträgen von insgesamt 7.974,38 € zu Recht erfolgt ist; auch diese Frage betrifft lediglich die inhaltliche Richtigkeit der Schlussrechnung.
c)
Die Forderung der Klägerin ist auch - trotz unterbliebener Abnahme - fällig. Zwar ändert die Kündigung des Vertrages durch die Beklagten vom 30.07.2019 grundsätzlich nichts daran, dass die Werklohnforderung erst mit Abnahme fällig wird. Hier haben die Beklagten allerdings mit Erhebung der Widerklage Schadensersatz (u.a.) wegen Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht, wodurch das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt worden ist.
Den Beklagten steht auch kein Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf Erfüllungsansprüche wegen nicht übergebener Planungs- oder Ausführungsunterlagen zu, da die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 650n BGB nicht gegeben sind. Soweit die Beklagte das Fehlen von Unterlagen bemängeln, handelt es sich nicht um solche nach § 650n BGB.
Die Vorlage einer „Nachtragsgenehmigung“ wegen größerer Dachüberstände können die Beklagten von der Klägerin nicht verlangen. Soweit die Beklagten behaupten, die Klägerin habe einseitig die Dachüberstände auf 75 cm erhöht, widerspricht dies dem von den Beklagten als Anlage EBB7 vorgelegten Besprechungsprotokoll (Bl. 602R d.A.), in dem es heißt: „die Dachüberstände 75 cm im Erdgeschoss werden so akzeptiert und bestätigt“. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die 75 cm breiten Dachüberstände überhaupt eine „Nachtragsgenehmigung“ erforderlich gemacht haben, da diese Breite bereits in der Ergänzung zur Baubeschreibung enthalten war. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, welche öffentlich-rechtlichen Vorschriften eine Nachtragsgenehmigung überhaupt erforderlich machen könnten.
Die Beklagten haben auch keinen Anspruch auf Herausgabe des „Brandschutznachweises“. Ein solcher existiert für Gebäude der hier in Rede stehenden Art gar nicht als gesondertes Dokument. Vielmehr wird der Brandschutznachweis gemäß § 11 Abs. 1 BbgBauVorlV lediglich dadurch geführt, dass die erforderlichen Angaben im Lageplan, in den Bauzeichnungen und in der Baubeschreibung, soweit erforderlich, gemacht werden. Gleiches gilt im Ergebnis für einen „Schallschutznachweis“, der in § 12 BbgBauVorlV als gesonderter Nachweis nicht vorgesehen ist. Im Übrigen ist die Baugenehmigung für das Haus der Beklagten unstreitig und unangefochten erteilt worden, so dass insoweit die Erforderlichkeit eines Nachweises gegenüber den Behörden nach § 650n Abs. 1 BGB nicht mehr besteht. Dass den Beklagten die in § 16 BbgBauVorlV genannten Unterlagen, für die eine Aufbewahrungspflicht besteht, nicht übergeben worden sind, tragen sie nicht vor. Hinsichtlich der Verwendbarkeitsnachweise für Bauprodukte, besteht eine Aufbewahrungspflicht nach § 16 Nr. 5 BbgBauVorlV nur, soweit sie Nebenbestimmungen für den Betrieb oder die Wartung enthalten. Auch dazu ist nicht ersichtlich, dass derartige Verwendungsnachweise hier überhaupt existieren. Dass für Fenster und Rollläden in aller Regel keine (von den Beklagten als fehlend gerügten) Betriebs- und Bedienungsanleitungen existieren, kann als allgemeinkundig unterstellt werden; jedenfalls werden diese nicht zur Vorlage bei Behörden benötigt.
Schließlich folgt aus § 650n BGB kein allgemeiner Anspruch auf Übergabe von Planungs- und Ausführungsunterlagen, die im Laufe der Planung und des Baus erstellt wurden. Vielmehr betrifft die Norm lediglich auf das Bauwerk bezogene Unterlagen von öffentlich-rechtlicher Relevanz, die für den Nachweis gegenüber Baubehörden oder anderen Behörden erforderlich sind. Sonstige Unterlagen, auch wenn sie für den privaten Gebrauch sinnvoll wären (Elektroleitungsplan o.ä.), werden von § 650n BGB nicht erfasst.
d)
Den noch offenen Restwerklohn kann der Senat auf der Grundlage der Kalkulation und des Fertigstellungsgrades gemäß § 287 Abs. 1 ZPO schätzen; der so errechnete Restwerklohn beträgt insgesamt brutto 63.204,97 €. Der nachfolgenden Berechnung liegt ein Fertigstellungsgrad von 72 % sowie ein kalkulatorischer (Gesamt)verlust der Klägerin von 8.803,29 € zugrunde:
Summe der erbrachten Leistungen: 207.317,00 €
+ 11 % Zuschläge + 22.804,87 €
abzüglich Verlustanteil (72 % von 8.803,29 €) - 6.338,37 €
zuzüglich Nachträge (Dachsteine, Garagenfenster) 3.621,85 €
abzüglich erbrachter Zahlungen 174.291,93 €
offener Nettorestwerklohn 53.113,42 €
zuzüglich 19 % Umsatzsteuer 10.091,55 €
offener Bruttorestwerklohn 63.204,97 €
aa)
Wie nachfolgend berechnet, hätte die Klägerin bei vollständiger Durchführung des Bauvorhabens im ursprünglich vereinbarten Umfang insgesamt netto 298.866,73 € an ihre Subunternehmer leisten müssen, zuzüglich der mit 11 % kalkulierten Zuschläge (ohne Gewinnanteil) errechnen sich Gesamtkosten i.H.v. netto 331.744,29 €:
Summe der Anlagen 21.1 bis 21.13 289.710,58 €
abzüglich Nachträge (Dachsteine, Garagenfenster) - 3.621,85 €
zuzüglich Innentüren/Schiebetüren (keine Angebote) 4.080,00 €
zuzüglich Fliesenmaterial 6.600,00 €
zuzüglich Garagentor 2.100,00 €
Zwischensumme 298.868,73 €
zuzüglich Zuschlag 11 % 32.875,56 €
Summe 331.744,29 €
Die Nachträge zu den Dachsteinen (2.521,01 €) sowie den zwei Garagenfenstern (1.110,84 €) sind in den Kosten gemäß Anlage 21.6 und Anlage 21.10 enthalten, und - da sie nicht Gegenstand des Ursprungsauftrages waren - herauszurechnen. Hinzuzuaddieren sind die Kosten für das Garagentor, das nach dem Ursprungsvertrag geschuldet war, in den eingereichten Angeboten aber nicht enthalten ist. Dasselbe gilt auch in Bezug auf die Materialkosten für die Fliesen, die in dem Angebot vom 06.06.2019 (Anlage 21.9) nicht enthalten sind (Pos. 1: „Herstellen Bodenfliesenfläche gesamtes Haus, Fliesen bauseits"). Bei der Höhe der Materialkosten orientiert sich der Senat an den Angaben in der Ergänzung zur Baubeschreibung vom 17.01.2018, dort Seite 2, 2. Spiegelstrich (Anlage K 2, Bl. 20 d.A.), wonach der Materialpreis 30,00 € je qm beträgt, so dass sich bei 220 qm Fliesenfläche ein Betrag von 6.600 € ergibt.
Aus der Differenz der kalkulierten Gesamtkosten (331.744,29 €) und dem vereinbarten Pauschalpreis (322.941,00 €) errechnet sich ein Nettoverlust von 8.803,29 €. Dieser ist mangels Anhaltspunkten für eine anderweitige Verteilung linear auf die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen zu verteilen.
Soweit die Beklagten mit Schriftsatz vom 18.08.2022 (dort S. 25 f.) - ohne Beweisantritt - behaupten, es sei ein weiterer Verlust von mehr als 93.000 € einzustellen, sind die dort als gesonderte (Teil)Leistungen aufgelisteten Positionen bereits in den kalkulierten Positionen enthalten, denen naturgemäß eine Zusammenfassung der zugehörigen Leistungsbestandteile zugrunde liegt. Die Kalkulation bedarf nicht der Auflistung sämtlicher in den Positionen enthaltenen Einzelleistungen. Umgekehrt wird die Kalkulation deshalb auch nicht dadurch erschüttert, dass bestimmte Einzelleistungen in ihr nicht aufgeführt werden.
bb) Den kalkulatorischen Anteil der erbrachten Leistungen an den Gesamtleistungen schätzt der Senat - ausgehend von der klägerischen Kalkulation und den nachfolgend beschriebenen Korrekturen - auf 72 %:
Die Positionen "Betontreppe" und „Treppe/Beton“ sind mit jeweils 3.000 € doppelt angesetzt, so dass eine Position zu streichen ist. Die mit 1.000 € angesetzten Kosten der Baustelleneinrichtung bleiben außer Ansatz, da sie bereits in den Baustellengemeinkosten (BGK) und den Architektenkosten (Anlage K 21.11) enthalten sind.
Im Übrigen sind die erbrachten Leistungen mit den kalkulierten Beträgen und nicht mit den - teilweise - höheren Baukosten aufgrund der Subunternehmerverträge bzw. -vertragsangebote anzusetzen; dem Unternehmer ist es verwehrt, dem Auftraggeber, mit dem er einen Pauschalfestpreis vereinbart hat, ihm selbst entstandene oder nachträglich entstehende Mehrkosten aufzubürden.
Hinsichtlich der nur teilweise erbrachten Leistungen bei den Kalkulationsposten Heizung/Sanitär, Elektro, Fenster und Dachterrasse hat der Senat den Wert der insoweit erbrachten Teilleistungen anhand der von der Klägerin auf Seite 5 des Schriftsatzes vom 13.05.2020 (Bl. 238 d.A.) angegebenen Beträge für die erbrachten und nicht erbrachten Teilleistungen bestimmt. Danach waren etwa die Leistungen des Gewerks Heizung/Sanitär zu 22 % erbracht, mithin - auf Grundlage der klägerischen Kalkulation - mit 4.160 € anzusetzen. Insgesamt beläuft sich der so ermittelte Wert der erbrachten Leistungen bei den nicht vollständig erbrachten Kalkulationsposten auf insgesamt 47.587 €. Zuzüglich des Wertes der erbrachten Leistungen bei den vollständig erbrachten Kalkulationsposten (159.730,00 €) ermittelt sich ein Betrag von 207.317,00 €. Im Verhältnis zu den mit 289.710,58 € kalkulierten Kosten (s.o.) beträgt der Anteil der erbrachten Leistungen 72 %.
cc) Bei den Nachträgen waren die für die Mehrkosten für die Dachsteine (2.521,01 € netto) und die Garagenfenster (1.100,84 € netto) zu berücksichtigen. Die Einigung der Parteien auf einen Mehrpreis für die Lieferung von speziellen Dachziegeln mit einem Mehrpreis von 2.521,01 € netto (3.000,00 € brutto) hat die Klägerin mit dem E-Mail-Verkehr vom 01.03.2019 (K 13, Bl. 199 d.A.) hinreichend nachgewiesen. Auch hinsichtlich der Mehrkosten für zwei Fenster in Garage und Abstellraum hat die Klägerin die Einigung mit Vorlage des E-Mailverkehrs Anlage K 14 nachgewiesen.
dd) Für die von der Klägerin behaupteten Nachträge Erdarbeiten (3.873,00 €) und Elektroinstallation (3.388,34 €) fehlt es dagegen an einer nachgewiesenen Einigung.
e)
Gegen diese Forderung haben die Beklagten nicht – auch nicht hilfsweise - aufgerechnet. In der Berufungserwiderung ist zwar davon die Rede, dass von einer Nettowerklohnforderung eine Schadensersatzforderung von 89.289,14 € im Wege einer Aufrechnungserklärung abgezogen werden könnte; eine Aufrechnungserklärung ist darin jedoch nicht zu erblicken.
f)
Den Beklagten steht - wie bereits oben dargelegt - ein Anspruch aus § 650n BGB wegen nicht übergebener Planungs- oder Ausführungsunterlagen nicht zu, so dass sie daraus auch kein Leistungsverweigerungsrecht herleiten können.
2.
Die zulässige Widerklage ist unbegründet. Die Beklagten haben weder Anspruch auf Schadenersatz wegen zusätzlicher Fertigstellungskosten (dazu unten b) noch einen Anspruch auf Kostenerstattung für die Beseitigung behaupteter Mängel (dazu unten c).
a)
Die Zulässigkeit der Widerklage scheitert nicht an fehlender Bestimmtheit im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Beklagten haben mit der Widerklage eine auf 20.000 € beschränkte Teilklage erhoben, mit der sie mehrere gleichgerichtete Zahlungsansprüche geltend machen. In solchen Fällen ist im Einzelnen anzugeben, wie sich die geltend gemachte Gesamtsumme ziffernmäßig auf die verschiedenen Ansprüche verteilt, oder zumindest eine Reihenfolge anzugeben, in welcher die Ansprüche bis zu der von ihm geltend gemachten Gesamtsumme gefordert werden.
Diesen Anforderungen genügt die Widerklage, nachdem die Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 16.11.2020 die Reihenfolge und Höhe der Geltendmachung der einzelnen Forderungen klargestellt haben. Das Landgericht hat – insoweit zutreffend – den Widerklageantrag dahingehend ausgelegt, dass dieser zunächst auf Position 1 (Mehrkosten für die Elektroarbeiten in Höhe von 13.822,49 €) gestützt wird und die restlichen 6.177,51 € auf die Position 2 (Mehrkosten für Arbeiten für Sanitär und Heizung) entfallen, wobei aus Position 2 zunächst die Mehrkosten für die Fertigstellung der geschuldeten Sanitärobjekte (bis zu einer Höhe von 7.100,29 €) geltend gemacht werden. Aus der Aufstellung im Schriftsatz der Beklagten vom 18.08.2022 folgt keine abweichende Reihenfolge. Unerheblich für die Bestimmtheit ist, dass die Forderungen sich auf verschiedene Anspruchsgrundlagen stützen, da sie sowohl Mangelbeseitigungskosten als auch Fertigstellungsmehrkosten betreffen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 34. Aufl., Rn. 12).
b)
Die Beklagten haben keinen Anspruch auf Ersatz der Mehrkosten der Fertigstellung gemäß §§ 648a Abs. 6, 280, 281 BGB. Denn es kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagten als Auftraggeber zur außerordentlichen Kündigung des Bauvertrages aus wichtigem Grund berechtigt waren. Ein wichtiger Grund liegt nach § 648a Abs. 1 Satz 2 BGB vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.
aa) Eine außerordentliche Kündigung kann zwar berechtigt sein, wenn der Auftragnehmer die Arbeiten unter Berufung auf nicht gezahlte Abschläge einstellt, die ihm der Höhe nach aber gar nicht zustehen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil v. 11.12.2014 – I-22 U 92/14, Rn. 74). Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch im Hinblick auf die Leistungsverweigerung der Klägerin seit dem 05.06.2019 nicht vor. Denn diese war jedenfalls gemäß §§ 632a Abs. 1 S. 1, 320 BGB berechtigt, die weitere Leistung zu verweigern, da sich die Beklagten mit der angemahnten Abschlagszahlung von 33.460,32 € im Verzug befanden.
Die Klägerin kann sich auf § 632a Abs. 1 Satz 1 BGB berufen, wonach der Unternehmer von dem Besteller Abschlagszahlungen in Höhe des Wertes der von ihm erbrachten und nach dem Vertrag geschuldeten Leistungen verlangen kann. Die Prüfung des Klageantrags hat einen Leistungsstand ergeben, der eine über die Summe der Abschlagszahlungen hinausgehende Forderung von 63.204,97 € begründet (s.o. unter 1.). Mit Anwaltsschreiben vom 17.06.2019 wurden die Beklagten erfolglos zur Zahlung offener Abschlagsrückstände in Höhe von 33.460,32 € aufgefordert. Unter diesen Voraussetzungen war die Klägerin - auch ohne Bezugnahme auf die unwirksame Verzugsklausel in Anlage 3 des Vertrages - zur Leistungsverweigerung nach § 320 BGB berechtigt (vgl. OLG Celle, Urteil vom 18.04.2007, 14 U 87/06, Rn. 88, juris).
Dem können die Beklagten die von ihnen behaupteten Mängel nicht mit Erfolg entgegen halten. Zwar ist der Besteller gemäß § 632a Abs. 1 Satz 2 BGB berechtigt, bei Mängeln des Werkes einen angemessenen Teil des Abschlags zu verweigern, was gemäß § 641 Abs. 3 BGB in der Regel dem Doppelten der für die Mängelbeseitigung voraussichtlich erforderlichen Kosten entspricht. Die Kosten für die Mangelbeseitigung haben die Beklagten zuletzt mit 5.147,49 € beziffert, so dass sie allenfalls berechtigt gewesen wären, einen Betrag von 10.294,98 € zurückzubehalten. Demnach verbleibt - auch unter Zugrundelegung der Mangelbehauptungen der Beklagten - ein offener (angemahnter) Betrag von 23.165,34 €, der die Klägerin weiterhin zur Leistungsverweigerung berechtigte.
bb) Ein wichtiger Grund zur Kündigung kann auch nicht darauf gestützt werden, dass die vertraglich vereinbarte Fertigstellungsfrist bereits am 29.05.2019 abgelaufen war. Denn der dargelegte Zahlungsrückstand der Beklagten bestand bereits seit Stellung der Abschlagsrechnungen 13, 14 und 15 am 12.04.2019. Die aus der Zahlungsverweigerung der Beklagten resultierende (berechtigte) Leistungsverweigerung der Klägerin und die sich dadurch ergebende Verzögerung des Baufortschritts ist unter wertender Betrachtung den Beklagten zuzurechnen, so dass dieser Umstand eine außerordentliche Kündigung der Beklagten nicht zu rechtfertigen vermag.
cc) Schließlich kann die außerordentliche Kündigung - ungeachtet des bereits unter aa) erörterten Zahlungsrückstandes - auch sonst nicht auf Mängel gestützt werden, die im Verlauf des Bauvorhabens entstanden bzw. zum Zeitpunkt der Kündigung vorhanden waren. Denn diejenigen Mängel, die noch zum Zeitpunkt der Kündigung vorhanden waren, waren nicht derart gravierend, dass sie Anlass gegeben hätten, die Leistungsbereitschaft oder -fähigkeit der Klägerin ernsthaft in Zweifel zu ziehen. Soweit die Beklagten im Übrigen eine Vielzahl von Mängeln gerügt haben, die während der Bauphase entstanden sein sollen, waren diese zum Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr vorhanden, was die zwischenzeitliche Mängelbeseitigung durch die Klägerin belegt und eine außerordentliche Kündigung deshalb nicht begründen kann.
c)
Einen Anspruch auf Ersatz für die Kosten der Mangelbeseitigung nach den §§ 633, 634 Nr. 4, 636, 280, 281 Abs. 1 BGB haben die Beklagten ebenfalls nicht. Dies setzt - auch nach Kündigung des Werkvertrages und worauf der Senat mit Beschluss vom 15.06.2022 hingewiesen hat - gemäß §§ 636, 281 BGB voraus, dass die Klägerin zunächst erfolglos zur Mangelbeseitigung aufgefordert wurde oder dass die Fristsetzung entbehrlich war. Es ist hier nicht ersichtlich, dass die Klägerin hinsichtlich der mit Schriftsatz vom 18.08.2022 zuletzt noch geltend gemachten Mängel zur Mängelbeseitigung aufgefordert wurde oder dass eine solche Aufforderung ausnahmsweise entbehrlich gewesen wäre.
Im Bereich Trockenbau haben die Beklagten behauptet, es seien offene Schlitze im Mauerwerk vorhanden gewesen, deren Beseitigung Kosten von 206,89 € verursacht habe. Ungeachtet der Einordnung als Mangel ist nicht dargetan, dass die Klägerin insofern zur Mängelbeseitigung aufgefordert wurde. Gleiches gilt für die Mangelbehauptung, durch das Verschließen der falschen Bohrungen und Schächte sei ein Anstrich der Qualität Q3 mit Mehrkosten von 687,60 € erforderlich geworden.
In Bezug auf die Terrasse bzw. das Flachdach haben die Beklagten behauptet, die von der Klägerin aufgebrachte Bitumenschweißbahn sei undicht gewesen. Entgegen ihrem Vortrag lässt sich eine entsprechende Mangelrüge den Anlagen EBB 12 und EBB 13 (Bl. 611R - 612R) nicht entnehmen. Auch hinsichtlich der weiteren Positionen (Abriss alter Wandanschlüsse der undichten Schweißbahn: 442 €, Erneuerung der Dampfbremse: 2.385 €; Umlegen der Fallrohre und Anschluss an die Entwässerung: 496 €) ist eine Mängelrüge nicht erkennbar.
3.
Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf Rückgabe der Sicherheit nach § 650m Abs. 2 Satz 1 BGB, da der Sicherungsfall hier nicht mehr eintreten kann (vgl. Grüneberg/Retzlaff, BGB 82. Aufl., § 650m Rn. 6). Nach dem Übergang ins Abrechnungsverhältnis kommt es auf eine Abnahme nicht mehr an. Wie oben dargelegt haben die Beklagten keinen Anspruch auf Ersatz der Fertigstellungsmehrkosten und auf Ersatz der Kosten der Mangelbeseitigung für die von ihnen behaupteten Mängel. Die behaupteten Mängel sind beseitigt und weitere Mängel werden nicht geltend gemacht. Für Mängelrechte im Übrigen besteht kein Zurückbehaltungsrecht (vgl. Grüneberg/Retzlaff a.a.O.).
4.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus 92 Abs. 1, 95, 97 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich.
Der Streitwert ergibt sich aus der Summe der geltend gemachten Zahlungsanträge (92.827,14 € und 20.000 €; § 45 Abs. 1 S. 1 GKG) sowie dem Wert der Bürgschaft (19.215 €).