Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 03.09.2024 – 12 U 53/24

Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das am 24.04.2024 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az. 18 O 423/23, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Die Klägerin erhält Gelegenheit zur Stellungnahme binnen vier Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.

I.

Der Kläger macht Werklohn Zug um Zug gegen Leistungserbringung aus einem Werkvertrag geltend.

Die Parteien schlossen am 13./22.12.2021 einen Vertrag über Bodenbelags- und Malerarbeiten auf dem Grundstück des Beklagten, … (Straße) in … (Ort), zum Preis von 21.477,67 € netto und 22.737,61 € netto auf der Grundlage des Vergabeprotokolls vom 13.12.2021 und der zunächst an die … (GmbH) gerichteten Angebote der Klägerin vom 13.09.2021 und 15.09.2021 unter Einbeziehung der VOB/B bei einem voraussichtlichen Baubeginn Ende Februar 2022.

Mit Schreiben vom 12.04.2022 und 20.04.2022 bot die Klägerin aus ihrer Sicht erforderliche Nachtragsleistungen an. Ein Leistungsabruf durch den Beklagten erfolgte auch auf die Aufforderung vom 20.06.2022 mit Fristsetzung zum 30.06.2022 nicht.

Der Beklagte ließ die Bodenbelags- und Malerarbeiten durch eine Drittfirma ausführen.

Mit Schreiben vom 24.10.2022 forderte die Klägerin in der Annahme einer auftraggeberseitigen Kündigung die Zahlung des entgangenen Gewinns i.H.v. 2.166,55 € netto.

Hierauf teilte der Beklagte mit, dass der Vertrag nicht gekündigt sei; die Klägerin bot erneut die Leistungserbringung an.

Die Klägerin macht nunmehr die vereinbarte Vergütung gegen Leistungserbringung geltend, zu der sie mangels Vertragskündigung berechtigt sei. Zwar handele es sich bei der Mitwirkungspflicht des Auftraggebers nur um eine Obliegenheit. Dies hindere jedoch die Durchsetzung des Erfüllungsanspruchs des Unternehmers nicht. Objektive Unmöglichkeit liege auch unter dem Gesichtspunkt der Zweckerreichung oder des Zweckfortfalls nicht vor. Übe der Auftraggeber, wie hier, sein Sonderrecht aus § 648 BGB nicht aus, müsse er sich an dem Vertragsverhältnis festhalten lassen. Es handele sich hier um eine zulässige Klage auf zukünftige Leistung im Sinne des § 259 ZPO. Der Beklagte befinde sich nach den Fristsetzungen in Annahmeverzug. Die übrigen Einwendungen der Beklagten setzten zu früh an und würden lediglich Sekundärrechte begründen. Sie beträfen jedoch nicht den ursprünglich vereinbarten vertraglichen Anspruch. Auch die Nachträge seien hierfür nicht relevant. Die Ausführungen des Beklagten träfen im Übrigen nicht zu und würden bestritten. Es seien exakt die Materialien bestellt und zur Verfügung gestellt worden, die die Parteien miteinander vereinbart hätten.

Der Beklagte hat vorgetragen, aufgrund der Leistungserbringung durch ein Drittunternehmen könnten die Leistungen der Klägerin nicht mehr angenommen werden und das Vertragsverhältnis sei auch ohne Kündigung beendet. Es kämen die Regelungen der §§ 275, 280 BGB bzw. § 645 BGB, § 6 Abs. 6 VOB/B in Betracht, nachdem die Leistung unmöglich geworden sei. Die Klägerin könne den Rückbau bzw. die erneute Leistungspflicht nicht mehr verlangen und sei durch Schadensersatzansprüche hinreichend geschützt. Leistungsfähigkeit und Leistungsbereitschaft werden im Übrigen bestritten. Denn die angebotenen Massen würden nicht ausreichen, das Werk auszuführen, weshalb es die Nachtragsangebote mit erheblichen Preissteigerungen und Behinderungsanzeigen gegeben habe. Aufgrund nicht identischer Farben und Muster der von der Klägerin beschafften Materialien und dem fehlenden Nachweis der Eignung für die Fußbodenheizung habe auch kein Anspruch auf Freigabe bestanden.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dem Werkvertragsrecht sei eine Pflicht zur Entgegennahme der Gegenleistung grundsätzlich fremd. Eine Mitwirkungspflicht des Beklagten bestehe vorliegend nicht. Dem Vergütungsinteresse der Klägerin würden allein die §§ 642, 643 und 645 BGB hinreichend Rechnung tragen. Hiervon werde auch das Risiko erfasst, dass das Werk unausführbar werde; die allgemeinen Unmöglichkeitsregeln seien insoweit ausgeschlossen. Dementsprechend fehle es auch an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis nach § 256 ZPO. Wegen der tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Ausführungen wird auf das Urteil Bezug genommen.

Die Klägerin hat gegen das ihrem Prozessbevollmächtigten am 24.04.2024 zugestellte Urteil mit einem am 22.05.2024 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese am letzten Tag der auf rechtzeitigen Antrag bis zum 15.07.2024 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet. Sie führt aus, die Vertragspflichten aus dem unstreitig geschlossenen Vertrag bestünden mangels Kündigung fort, die Klägerin habe ihre Leistungen mehrfach vergeblich angeboten, sodass die Klage begründet sei. Die Auffassung des Landgerichts, es bestünde keine den Annahmeverzug begründende Pflicht des Auftraggebers zur Entgegennahme der Leistung, träfe nicht zu. Schon die Annahme, das Gegenleistungsinteresse käme nur bei speziellen Prestigebauten in Betracht, berücksichtige nicht, dass der Hauptteil der Gegenleistung darauf gerichtet sei, die laufenden Verbindlichkeiten des Unternehmers zu begleichen. Lediglich 5 bis 10 % des Werklohnes würden einen Gewinn darstellen; dieser sei zwar allein im Falle der freien Kündigung geschützt, jedoch beschränkt darauf, dass die geschuldete Leistung des Unternehmers nicht oder überwiegend nicht erbracht worden sei. Ein solcher Fall liege hier jedoch nicht vor. Auch die anderen werkvertraglichen Vorschriften seien nicht abschließend und begründeten keine Pflicht zur Kündigung. Auch ein Fall der Unmöglichkeit nach Erbringung der Leistungen durch ein Drittunternehmen liege rechtlich nicht vor. Maßgebend sei hier die Anwendung des § 322 S. 1 BGB.

Sie hat sinngemäß angekündigt zu beantragen,

das Urteil des Landgerichtes Frankfurt (Oder) vom 20.03.2024, Az. 18 O 423/23, abzuändern und

den Beklagten zu verurteilen, an sie 26.516,61 € nach der Erbringung der auf Seiten 2 bis 7 der Berufungsbegründungsschrift aufgeführten Leistungen und Abnahme der Leistungen zu zahlen;

festzustellen, dass sich der Beklagte im Annahmeverzug befindet;

den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 25.074,27 € nach Erbringung der auf Seiten 7 bis 14 der Berufungsbegründungsschrift aufgeführten Leistungen zu zahlen und die Leistungen nach Erbringung abzunehmen;

festzustellen, dass sich der Beklagte im Annahmeverzug befindet;

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin weitere 912,45 € zu zahlen.

Der Beklagte hat angekündigt zu beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung und verweist zusätzlich nochmals darauf, dass die zur Ausführung vorgesehenen Materialien gemäß Materialeinkaufsrechnungen nicht den im Vertrag vorgesehenen entsprochen hätten. Dies gelte sowohl für den Bodenbelag wie auch die Farbe. Er sei deshalb weder zur Freigabe noch zur Annahme der Nachtragsangebote verpflichtet gewesen. Die Klägerin sei nicht in der Lage, die vereinbarten Arbeiten wie vertraglich festgelegt auszuführen, wie sich auch aus der Baubehinderungsanzeige ergebe. Da die Klägerin hierauf nicht reagiert habe, liege eine Erfüllungsverweigerung vor. Damit sei der Vertrag auch ohne Kündigung beendet worden. Er wolle nicht am Vertrag mit der Beklagten festhalten; eine Kündigung sei lediglich nicht erklärt worden, weil diese wegen der Unmöglichkeit und der Leistungsverweigerung der Klägerin nicht erforderlich sei. Unmöglichkeit liege vor, weil die vereinbarten Arbeiten den Rohbauzustand voraussetzten, der faktisch nicht mehr zur Verfügung gestellt werden könne. Ein Rückbau wäre unwirtschaftlich und unzumutbar.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gem. §§ 517 ff. ZPO eingelegte Berufung der Klägerin hat nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache weist weder grundsätzliche Bedeutung auf, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil. Eine mündliche Verhandlung ist auch nicht aus sonstigen Gründen geboten. Es ist daher die Zurückweisung der Berufung gem. § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss beabsichtigt.

Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung des Werklohnes Zug um Zug gegen Erbringung der vertraglich geschuldeten Werkleistung aus dem unstreitig zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag vom 13./22.12.2021 über Bodenbelags- und Malerarbeiten auf dem Grundstück des Beklagten, … (Straße) in … (Ort), i.V.m. § 631 Abs. 1 BGB, § 2 Abs. 1 VOB/B.

a) Die Klägerin macht, wie sie ausdrücklich ausführt, einen Anspruch auf Erfüllung des geschlossenen Werkvertrages dahin geltend, dass sie Zahlung nach Erbringung der Gegen(Werk)leistung fordert. Dabei kann sie sich zunächst auf einen wirksamen Vertrag stützen. Der Vertragsschluss selbst steht außer Zweifel und wird auch von den Parteien nicht infrage gestellt. Eine Kündigung wurde ausdrücklich nicht erklärt. Auch dies liegt für die Klägerin auf der Hand; allein die vorgerichtlich erhobene Forderung des entgangenen Gewinns wird auf das Verhalten des Beklagten gestützt und lässt nicht die Annahme einer vertragsbeendenden Willenserklärung zu. Aber auch der Beklagte hat eine Kündigung nicht, jedenfalls nicht ausdrücklich erklärt. Zwar könnten die Weigerung, die Nachtragsangebote anzunehmen und die Fremdvergabe der Werkleistungen als Kündigung anzusehen sein (vgl. zu den Auslegungsgrundsätzen BGH, Urteil vom 19. September 2018 – VIII ZR 231/17 –, BGHZ 220, 1-19, Rn. 17); so hat die Klägerin mit Schreiben vom 24.10.2022 (Anl. K9) das Verhalten des Beklagten zunächst auch als Kündigung interpretiert. Dem ist er jedoch bereits mit Schreiben vom 03.11.2022 entgegen getreten, so dass kein Raum mehr für die Annahme einer vertragsbeendenden Erklärung bleibt. Auch im vorliegenden Rechtsstreit geht der Beklagte nicht von einer von ihm erklärten Kündigung, sondern von einer gesetzlichen Vertragsbeendigung bzw. von einem Leistungsverweigerungsrecht aus. Folglich besteht der Vertrag aus Rechtsgründen fort.

b) Damit ist im Ausgangspunkt auch eine Klage des Unternehmers gegen den Besteller auf Erfüllung des Vertrages nicht von vornherein ausgeschlossen. So ist auch die Nebenpflicht zum Abruf der Werkleistung bei Fälligkeit einklagbar (BGH, Urteil vom 30. September 1971 – VII ZR 20/70 –, Rn. 14, juris). Auch für eine Vergütungsklage nach Erbringung von Leistungen und vor Abnahme ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes Raum (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 – VII ZR 27/00 –, BGHZ 149, 289 - 294, Rn. 17). Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob vor Abnahme lediglich Restleistungen offen stehen, oder noch keine Werkleistungen erbracht wurden. Denn in jedem Fall bleibt es innerhalb des fortbestehenden Vertrages bei der Vorleistungspflicht des Unternehmers ebenso wie bei der Notwendigkeit der Abnahme für die Fälligkeit der Vergütung.

c) Gleichwohl bleibt der Leistungsklage der Erfolg versagt. Denn dem Beklagten steht jedenfalls ein Leistungsverweigerungsrecht nach §§ 275 Abs. 2, 326 Abs. 1 BGB zu, auf das er sich auch berufen hat. Hingegen liegen die Voraussetzungen der objektiven Unmöglichkeit i.S.d. § 275 Abs. 1 BGB nicht vor. Denn dem Beklagten wäre es objektiv möglich, durch Wiederherstellung des Rohbauzustandes die Voraussetzungen für die vertraglichen Werkleistungen zu schaffen.

Mit § 275 Abs. 2 BGB hat der Gesetzgeber die Möglichkeit geschaffen, nach der der Schuldner die Leistung auch dann verweigern kann, soweit sie zwar objektiv noch erbracht werden kann, jedoch einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Die Voraussetzungen sind eng zu fassen und sollen sich an der früheren Rechtsprechung orientieren. Erforderlich ist deshalb ein Überschreiten der "Opfergrenze". Wann diese Zumutbarkeitsgrenze überschritten ist, muss von Fall zu Fall unter Berücksichtigung der beiderseitigen Parteiinteressen unter Würdigung aller Umstände und nicht lediglich bezogen auf die Kosten wertend ermittelt werden. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch ein etwaiges Verschulden des Schuldners zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 21. April 2010 – VIII ZR 131/09 –, Rn. 22 - 23, juris).

Insoweit bestehen zunächst Zweifel, ob allein der Vergleich der Kosten für die Schaffung der Leistungsvoraussetzungen durch den Beklagten mit dem Vergütungsinteresse der Klägerin ein besonders krasses Missverhältnis begründet. So beziffert der Beklagte solche Kosten nicht. Es liegt jedoch auf der Hand, dass der Rückbau der bereits erfolgten Maler- und der Fußbodenbelagsarbeiten einen erheblichen zusätzlichen finanziellen Rahmen neben der Vergütung der Leistungen der Klägerin erfasst. Dem steht das Interesse der Klägerin gegenüber, die nach dem Vertrag geschuldete Vergütung zu erlangen. Dieses Interesse reduziert sich um die Aufwendungen, die sie durch die Nichterbringung der Werkleistung erspart. Die Diskrepanz der Werte dürfte damit zwar nicht jeden Rahmen sprengen. Insoweit ist die Klägerin jedoch in der Rechtsfolge – anders als etwa in den von der Rechtsprechung zu § 275 Abs. 2 BGB entschiedenen Fällen im Mietrecht oder Reisevertragsrecht – im Hinblick auf die Regelungen in §§ 645 I, II, 326 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB (s.a. BeckOK BGB/Voit, 71. Ed. 1.2.2024, BGB § 642 Rn. 8, beck-online) nicht schutzlos, auch ohne dass der Vertrag vollzogen werden müsste. Insoweit sind auch die Überlegungen des Landgerichts, nach denen das Werkvertragsrecht ein abschließendes Regelungskonzept unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Interessen des Unternehmers mit Blick auf die freie Kündigungsmöglichkeit des Auftraggebers nachvollziehbar. In der Gesamtabwägung ist weiter zu berücksichtigen, dass die Klägerin - dem entsprechenden Vortrag des Beklagten ist sie nicht hinreichend entgegen getreten - die im Vertrag vorgesehenen Materialien nicht beschaffen konnte und in den von ihr als für die weitere Vertragsausführung unabdingbar bezeichneten Nachtragsangeboten andere, wesentlich teurere vorgesehen hatte. Der Nachweis der Geeignetheit der Bodenbeläge für die Fußbodenheizung fehlt; als Farbe wurde eine nicht vertragsgerechte angeboten. Die Nachtragsangebote beinhalten zugleich nicht weiter begründete Mengenmehrungen. Nachdem der Beklagte der u.a. auf der fehlenden Annahme der Nachtragsangebote beruhenden Behinderungsanzeige vom 16.05.2022 mit Schreiben vom 20.05.2022 entgegengetreten war, ist die Klägerin im Sinne des ursprünglich geschuldeten Vertragsumfanges nicht mehr tätig geworden. In der Gesamtwürdigung des Geschehens ist deshalb die Zumutbarkeitsgrenze für den Beklagten überschritten, und er ist zum Rückbau der bereits erfolgten Arbeiten nicht verpflichtet. Im Rahmen der Gesamtabwägung, aber auch dessen ungeachtet, ist – wie die Klägerin mit ihrer vorgerichtlichen Baubehinderungsanzeige selbst deutlich gemacht hat – die von ihr angebotene Zug-um-Zug-Leistung nicht geeignet, eine abnahmefähige Werkleistung zu begründen. Wenn die Abnahmefähigkeit jedoch von vornherein nicht erreichbar ist, muss sich der Beklagte hierauf auch nicht einlassen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001, a.a.O., Rn. 20).

Nachdem die Klägerin ausschließlich Erfüllungsansprüche geltend macht, ist die Klage unbegründet und die Berufung bleibt ohne Erfolg. Daher legt der Senat aus Kostengründen die Rücknahme der Berufung nahe. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich vorliegend die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG).