Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 09.01.2025 – 10 U 110/21

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 20.8.2021, Az. 5 O 314/20, wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Neuruppin ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

I.

Von der Darstellung tatsächlicher Feststellungen wird im Hinblick auf die verbliebene Beschwer i.H.v. 5.812,50 € gemäß § 540 Abs. 2, § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

II.

Nach Aufhebung und Zurückverweisung durch den Bundesgerichtshof an den Senat war gemäß § 563 Abs. 1 ZPO neu zu verhandeln und durch den Senat abschließend - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - zu entscheiden. Hierbei hat der Senat die rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts, die der Aufhebung zugrunde lag, auch bei seiner neuen Entscheidung zugrunde zu legen (vgl. BeckOK ZPO/Kessal-Wulf, 52. Ed. 1.3.2024, ZPO § 563 Rn. 5). Danach ist die zulässige Berufung unbegründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

1. Ein Anspruch auf Schadensersatz besteht ausweislich der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in der vorliegenden Sache gemäß §§ 826, 31 BGB nicht. Die vom Kläger angeführten Schlussanträge des Generalanwalts vom 21. November 2024, C-251/​23 stehen dem schon deshalb nicht entgegen, weil sie keine Verbindung zum erforderlichen Prüfstandsbezug aufweisen.

2. Eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB sowie aus § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB scheitert am Fehlen einer zumindest bedingt vorsätzlichen Schädigungshandlung (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 –, Rn. 40, juris).

3. Dem Kläger steht auch kein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV zu. Dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs kann dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV gegen den Fahrzeughersteller zustehen, weil ihm aufgrund des Vertragsschlusses ein Vermögensschaden nach Maßgabe der Differenzhypothese, also ein Differenzschaden, entstanden ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 — VIa ZR 335/21 —, Rn. 28, juris). Insoweit können Ansprüche auch nicht aufgrund fehlenden Schutzgesetzcharakters verneint werden, vielmehr stellen §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV ein Schutzgesetz dar, in dessen persönlichen Anwendungsbereich auch der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen Kraftfahrzeugs fällt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 — VIa ZR 335/21 —, Rn. 21, juris).

Dabei kann offenbleiben, ob es sich bei dem gerügten Thermofenster und der KSR überhaupt um unzulässige Abschalteinrichtungen handelt. Denn die Beklagte handelte aufgrund eines unvermeidbaren Verbotsirrtums im maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufs ohne Verschulden (a), zudem ist ein etwaiger Schaden jedenfalls durch das angebotene Software-Update entfallen (b).

a) Das Verschulden des Fahrzeugherstellers wird innerhalb des § 823 Abs. 2 BGB im Fall des objektiven Verstoßes gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV vermutet. Dementsprechend muss der Fahrzeughersteller, wenn er eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, im Fall der Inanspruchnahme nach § 823 Abs. 2 BGB Umstände darlegen und beweisen, die sein Verhalten zum maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufs des Fahrzeugs durch den Kläger ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen. Beruft sich der Fahrzeughersteller auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum, muss er sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums darlegen und erforderlichenfalls beweisen (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 – VIa ZR 1511/22 –, Rn. 12, juris; BGH, Urteil vom 25. September 2023 – VIa ZR 1/23 –, Rn. 13, juris; vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 59, 61 mwN). Unvermeidbar ist der Verbotsirrtum, wenn der Schädiger diesen auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nicht erkennen konnte (BGH, Urt. v. 11. Januar 1984 – VIII ZR 255/82, Rn. 22, juris; BGH, Urt. v. 12. Mai 1992 – VI ZR 257/91, Rn. 20, juris). Da der Verpflichtete das Risiko eines Irrtums über die Rechtslage selbst trägt, sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen. Er muss die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung (sofern vorhanden) sorgfältig beachten (vgl. BGH, Urt. v. 12. Juli 2006 – X ZR 157/05, Rn. 19 juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Oktober 2023 – 24 U 103/22 –, Rn. 51, juris).

Dabei kann der Fahrzeughersteller zu seiner Entlastung unter anderem darlegen und erforderlichenfalls nachweisen, seine Rechtsauffassung von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 wäre bei entsprechender Nachfrage von der für die EG-Typgenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde bestätigt worden (hypothetische Genehmigung, vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 65, juris).

aa) Diese Voraussetzungen waren hinsichtlich des Thermofensters im Zeitpunkt des Vertragsschlusses erfüllt. Nach diesen Grundsätzen ergibt sich ein unvermeidbarer Verbotsirrtum jedenfalls aufgrund einer hypothetischen Genehmigung hinsichtlich des Thermofensters.

Danach steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Beklagte einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlag. Sie hielt das Thermofenster für rechtlich zulässig im Sinne des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO (EG) Nr. 715/07, da sie dessen Verwendung aus Bauteil- und Motorschutzgründen als technisch notwendig ansah (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 14. November 2023 – 7 U 19/23 –, Rn. 23, juris).

Insoweit ist hinsichtlich des Thermofensters gerichtsbekannt und im Verhandlungstermin erörtert, dass das Kraftfahrtbundesamt in anderen Verfahren auf Fragen der Zivilgerichte erklärt hat, bei einem Thermofenster handele es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung (vgl. etwa Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 20. April 2023 – 1 U 1472/22 –, Rn. 34, juris). Auch geht aus dem Bericht der vom Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur eingesetzten Untersuchungskommission "…" vom April 2016 hervor, dass in dem hier fraglichen Zeitraum Thermofenster von allen Autoherstellern verwendet wurden. Begründet wurde dies mit dem Erfordernis des Motorschutzes, wobei diese Frage vor allem die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO (EG) Nr. 715/2007 betraf. Dementsprechend haben sowohl das KBA als auch das zuständige Fachministerium den Einsatz eines Thermofensters, bei dem die Hersteller die Abgasreinigung temperaturabhängig zurückfahren, jedenfalls dann nicht grundsätzlich in Frage gestellt, wenn die Einrichtung notwendig sei, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen (so auch BGH, Beschluss vom 25. November 2021 – III ZR 202/20, juris Rn. 15 mwN). Der Senat ist daher davon überzeugt, dass das KBA - hätte die Beklagte dieses vor Abschluss des Kaufvertrages zur Zulässigkeit des Thermofensters im streitgegenständlichen Fahrzeugtyp, insbesondere zu den sich aus Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) 715/2007 ergebenden Voraussetzungen, entsprechend befragt, - der Beklagten mitgeteilt hätte, dass das ursprünglich verbaute Thermofenster aus Gründen des Motorschutzes gerechtfertigt sei (vgl. auch Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 10. Oktober 2023 – 7 U 100/22 –, Rn. 69, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 28. September 2023 – 24 U 2504/22 –, Rn. 48, juris; OLG Dresden, Urteil vom 24. August 2023 – 17 U 1737/22 –, Rn. 67, juris; Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 4. August 2023 – 7 U 77/22 –, Rn. 85, juris; OLG Hamm, Urteil vom 2. August 2023 – I-30 U 23/21 –, Rn. 94 - 95, juris; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 1. August 2023 – 1 U 24/23 –, Rn. 25, juris; siehe auch bezgl. EA 288 OLG Frankfurt, Urteil vom 1. September 2023 – 19 U 103/22 –, Rn. 48, juris; OLG München, Beschluss vom 11. September 2023 – 21 U 2841/23 e –, Rn. 25, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 31. August 2023 – 1 U 316/23 –, Rn. 73, juris; siehe zudem OLG München, Beschluss vom 27. Juli 2023 – 35 U 5534/22 –, Rn. 62, juris).

Soweit der Bundesgerichtshof ausgeführt hat, dass der Fahrzeughersteller darlegen und beweisen müsse, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, aaO, Rn. 62) im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 – VIa ZR 1/23 –, Rn. 14, juris), ändert das am Vorliegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums nichts. Denn in den Fallgruppen der tatsächlichen oder hypothetischen Genehmigung einer Abschalteinrichtung durch das KBA erfordert die schlüssige Darlegung eines Irrtums nicht zwingend personenbezogene Ausführungen dazu, welches konkrete Vorstellungsbild die mit den Fragen der Emissionskontrolle befassten Repräsentanten des Herstellers bezüglich der Zulässigkeit hatten und welche gesellschaftsinternen Kommunikationsvorgänge und Beschlüsse insofern existierten. Vielmehr genügt insoweit das „sachgedankliche Mitbewusstsein“ bei den Verantwortlichen, dass mit der installierten Motorsteuerung alles in Ordnung sei (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 14. November 2023 – 7 U 19/23 –, Rn. 29 juris; vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Oktober 2023 – 24 U 103/22 –, Rn. 55, juris). Hinzu kommt, dass es angesichts des unstreitig erfolgten Einsatzes von Thermofenstern durch alle Autohersteller und der jahrelangen Verwaltungspraxis des KBA ohnehin naheliegt, dass alle mit den Fragen der Zulässigkeit des Emissionskontrollsystems befassten Personen davon ausgegangen sind, dass das im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte Thermofenster nicht als unzulässige Abschalteinrichtung zu beurteilen sei (OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Oktober 2023 – 24 U 103/22 –, Rn. 55, juris).

bb) Hinsichtlich der KSR liegt ebenfalls eine hypothetische Genehmigung vor. Die verantwortlichen Mitarbeiter der Beklagten befanden sich im Irrtum über die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung im Hinblick darauf, das nach ihrem Verständnis die KSR keine unzulässige Abschalteinrichtung darstellte, da sie unter denselben Bedingungen auf dem Prüfstand und im realen Betrieb grundsätzlich in gleicher Weise arbeite und ihre Funktionalität nach damaligem Verständnis aus Gründen des Motorschutzes und der Betriebssicherheit gerechtfertigt gewesen sei (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 14. November 2023 – 7 U 19/23 –, Rn. 32, juris). Nähere Darlegungen zum Vorstellungsbild etwa einzelner Vorstandsmitglieder sind dabei im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen unter (aa) nicht erforderlich.

Dieser Irrtum war auch unvermeidbar, weil das KBA gerichtsbekannt nur solche Abschalteinrichtungen für unzulässig gehalten hat, die sich auch grenzwertkausal auswirken, worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat (vgl. auch Senat, Beschluss vom 3. Juli 2023 – 10 U 27/23; vgl. auch den im Urteil des Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgerichts vom 20. Februar 2023 – 3 A 113/18 –, Rn. 163, juris wiedergegebenen Vortrag des KBA sowie bei OLG Oldenburg (Oldenburg), Beschluss vom 24. Juli 2023 – 13 U 104/22 –, Rn. 108, juris).

Da unbestritten beim streitgegenständlichen Fahrzeugtyp die Grenzwerte auch bei Deaktivierung der Funktion eingehalten worden wären (von der Beklagten als „Testing Out“ bezeichnet), ist der Senat im Hinblick auf diese Funktion davon überzeugt, dass das KBA der Beklagten auf eine Erkundigung hin mitgeteilt hätte, die Funktion stellte keine unzulässige Abschalteinrichtung dar, weil sie sich nicht grenzwertkausal auswirke und die verantwortlichen Mitarbeiter ein entsprechendes sachgedankliches Mitbewusstsein hatten, dass mit dem Motor alles in Ordnung sei.

Darauf, dass die Rechtsauffassung des KBA zur Frage, ob eine Abschalteinrichtung nur dann unzulässig ist, wenn die Emissionsgrenzwerte nur auf dem Prüfstand eingehalten werden, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht richtig ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 51, juris), kommt es nicht an. Entscheidend für das Vorliegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums ist vielmehr, ob das KBA als zuständige Behörde der Beklagten vor Abschluss des Kaufvertrags auf Nachfrage mitgeteilt hätte, dass die KSR keine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, wenn sie sich nicht grenzwertkausal auswirkt. Insoweit spielt es auch keine Rolle, dass ein solches Verständnis im Wortlaut von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 (EG) VO 715/2007 keine Stütze findet. Denn bis zu den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 26. Juni 2023 hatte nicht nur das KBA in amtlichen Auskünften mitgeteilt, es komme auf die Grenzwertkausalität an, sondern auch mehrere Oberlandesgerichte hatten die Auffassung vertreten, es handele sich bei der Grenzwertkausalität um ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 (EG) VO 715/2007 (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 7. September 2023 – 6 U 1873/22 –, Rn. 79, juris; OLG Hamm, Urteil vom 10. August 2023 – I-13 U 90/22 –, Rn. 130, juris; siehe OLG Dresden, Urteil vom 25. Mai 2023 – 4 U 2558/22 –, Rn. 15, juris; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 5. April 2023 – 4 U 185/21 –, Rn. 41, juris; vgl. hinsichtlich SCR auch OLG Hamm, Urteil vom 2. August 2023 – I-30 U 23/21 –, Rn. 96, juris; OLG Dresden, Urteil vom 20. Dezember 2022 – 18a U 2475/21 –, Rn. 73, juris).

Damit liegt auch in der gebotenen Gesamtschau der betroffenen Abschalteinrichtungen Thermofenster und KSR ein unvermeidbarer Verbotsirrtum vor

b) Ein etwaiger verbleibender Schaden wäre zudem durch das angebotene Software-Update im Hinblick auf die KSR entfallen. Denn im Rahmen des streitgegenständlichen Differenzschadensersatzes ist eine nachträgliche Aufwertung des Fahrzeugs durch das freiwillige Software-Update als Vorteil zu berücksichtigen. Dies kommt zwar nur in Betracht, wenn und soweit das Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert, was wiederum nur dann der Fall sein kann, wenn es nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet. Die Beweislast trägt der Hersteller (Senat, 10 U 89/22, 10 U 129/22, OLG Zweibrücken, Beschluss vom 12. Juli 2023 – 7 U 127/22 –, Rn. 16, juris; BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 80, juris; OLG München, Beschluss vom 27. Juli 2023 – 35 U 5534/22 –, Rn. 69, juris; OLG Hamm, Urteil vom 10. August 2023 – 18 U 168/22 –, Rn. 18, juris).

Die Beklagte hat vorgetragen, dass sie für das gegenständliche Fahrzeug ein Software-Update angeboten habe und dazu ausgeführt, dass ein Software-Update durch das KBA erst dann freigegeben werde, wenn bei dessen Prüfung keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden sind. Auch sei durch das Update die beanstandete KSR entfernt (Bl. 953 d.A.). Dem ist der Kläger nicht hinreichend entgegentreten, so dass das Aufspielen des Updates die Gefahr von Betriebseinschränkungen signifikant reduziert hat, zumal dem Senat aus einer Vielzahl von Parallelverfahren bekannt ist, dass durch das Update regelmäßig die KSR entfernt und der Anwendungsbereich des Thermofensters erheblich ausgeweitet wird. Angesichts der Freigabe des Software-Updates durch das KBA ist jedenfalls die Gefahr einer Stilllegung des Fahrzeugs, die der Differenzschadensersatzanspruch ausgleichen soll, nicht ersichtlich. Ob dies auch hinsichtlich der von der Beklagten vorgetragenen Ausweitung des Thermofensters auf einen Temperaturbereich von 4 bis 49 Grad Celsius der Fall ist (Bl. 952 d.A.), kann der Senat jedenfalls im Hinblick auf den insoweit bestehenden unverschuldeten Verbotsirrtum offenlassen.

3. Da der Kläger im Rechtsstreit voll unterlegen ist, hat er gemäß §§ 91 Abs. 1, 97 ZPO die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 713 ZPO.

4. Die Zulassung der Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht veranlasst. Die vom Streitfall aufgeworfenen Rechtsfragen sind in der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung hinreichend geklärt, sodass die vorliegende Sache keine grundsätzliche Bedeutung besitzt und eine Entscheidung des Revisionsgerichts weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist.