Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 07.09.2023 – 10 U 89/22

1. Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 10. Mai 2022 - 1 O 257/21 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 21.714,80 € festgesetzt.

I.

Der Kläger nimmt die beklagte Fahrzeugherstellerin wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in einem Kraftfahrzeug auf Schadensersatz in Anspruch.

Der Kläger erwarb ein mit einem Motor des Typs OM 651 (Abgasnorm 5) ausgestattetes Fahrzeug vom Typ Mercedes-Benz E 250 CDI, Erstzulassung 2010, im Jahr 2014 von einer nicht am Rechtsstreit beteiligten Händlerin bei einer Laufleistung von 80.068 km zum Preis vom 26.180,00 €. Ein SCR-System kommt in dem Fahrzeug nicht zum Einsatz.

Die Menge der Abgasrückführung wird im streitgegenständlichen Fahrzeug unter anderem in Abhängigkeit von der Außentemperatur gesteuert (sog. „Thermofenster"). Aufgrund der bei Kauf verbauten Software wurde ab einer Außentemperatur von unter 17° C die Abgasrückführung mit abnehmenden Temperaturen stufenweise reduziert und irgendwann komplett abgeschaltet.

Zudem enthielt die Motorsteuerungssoftware des streitgegenständlichen Fahrzeuges eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung („KSR“) mit zwei unterschiedlichen Modi: bei geringer Motordrehzahl und geringem Luftmengenstrom wurde die Kühlmitteltemperatur bei 70°C belassen. Unter anderen Bedingungen wird die Kühlmitteltemperatur auf 100°C erhöht. Eine Reduzierung der Kühlmitteltemperatur auf 70° C war dann frühestens wieder nach 54 Minuten möglich.

Die Typgenehmigung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp ist von nachträglichen Nebenbestimmungen des Kraftfahrt-Bundesamts (“KBA“) wegen der KSR betroffen. Das Fahrzeug des Klägers wurde allerdings nicht zurückgerufen, weil vor dem Rückruf ein vom KBA genehmigtes Software-Update aufgespielt worden war. Durch dieses Software-Update war die KSR entfernt worden. Durch das Update wurde außerdem das Thermofenster dahingehend geändert, dass bei unter 0 °C und bei über 40° C eine schrittweise Reduzierung der Abgasrückführung erfolge. Eine Deaktivierung der Abgasrückführung erfolgt nach dem Update bei unter -30 ° C und bei über 50° C.

Der Kläger hat als unzulässige Abschalteinrichtung das unstreitig vorhandene Thermofenster und die KSR geltend gemacht.

Zum Thermofenster hat der Kläger behauptet, die Deaktivierung der Abgasrückführungsrate sei zum Schutz des Motors nicht erforderlich. Im Übrigen ist er der Ansicht gewesen, eine Abschalteinrichtung, die unter Bedingungen eingreife, die zu den alltäglichen Nutzungsbedingungen gehören würden, könne niemals notwendig im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a) EG-VO 715/2007 (im Nachfolgenden: „Emissions-Grundverordnung“) sein. Er hat weiter behauptet, die Abschalteinrichtung sei auch deswegen nicht notwendig, weil nach dem Stand der Technik Konstruktionen bekannt und möglich gewesen seien, die das Abschalten entbehrlich machen würden, ohne dass der Motor Schaden nehme.

Er hat weiter behauptet, dass das Fahrzeug über eine Kühlerjalousie verfüge. Zusätzlich zur Erhöhung der Kühlmittel-Solltemperatur im „heißen" Modus werde die Kühlerjalousie erst ab 105° C geöffnet, während sie im „kalten" Modus bereits bei 69° C geöffnet werde. Die bessere Kühlung sorge für eine bessere Abgasrückführung. Im Straßenbetrieb sei die Jalousie dagegen geschlossen, was zu einem besseren Luftwiderstand führe.

Erstinstanzlich hat der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs der Marke Mercedes-Benz mit der Fahrgestellnummer W... 21.714,81 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 22.259,88 € seit dem 23. Juni 2021 zu zahlen;

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs gemäß vorstehender Ziffer 1 in Annahmeverzug befindet;

3. die Beklagte zu verurteilen, die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von 1.375,88 € zu freizustellen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Die Beklagte hat erstinstanzlich zum Thermofenster behauptet, dieses greife bei betriebswarmem Motor erst bei Temperaturen von unter 7°C (Bl. 67 LGA). Sie ist zum Thermofenster der Ansicht, dieses sei keine unzulässige Abschalteinrichtung, weil dieses nicht (nahezu) ausschließlich dazu diene, während des Prüfstands Emissionen zu reduzieren, sondern im Fahrbetrieb auf der Straße unter denselben Bedingungen genauso funktioniere wie im Prüfstand.

Sie beruft sich darauf, das Thermofenster sei bei Herstellung des Fahrzeugs bekannter Industriestandard gewesen und dass das KBA laufend entsprechende Fahrzeuge Motoren und Emissionskontrollsysteme genehmigt habe (Bl. 66 LGA). Ihm sei der Einsatz von Thermofenstern bekannt gewesen (Bl. 111 LGA unter Verweis auf eine amtliche Auskunft betreffend einen anderen Hersteller).

Sie hat geltend gemacht, es könne zum Schutz des Motors erforderlich sein, die Abgasrückführung abhängig von der Temperatur zu reduzieren (Bl. 66 LGA).

Sie hat behauptet, die für die Beklagte handelnden Personen seien vertretbar von der Zulässigkeit des Thermofensters ausgegangen (Bl. 74 LGA). Es sei fernliegend, dass diese ihr Tun als rechtswidrig eingeschätzt haben sollten.

Die Beklagte hat zur KSR geltend gemacht, die Verzögerung der Motorerwärmung funktioniere technisch sinnvoll nur für die Phase des Motorwarmlaufs. Sie hat behauptet, es liege kein Mechanismus und keine Softwarelogik vor, der oder die erkennen würde, ob das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder Straßenbetrieb sei und in Abhängigkeit davon etwas regeln würde.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV i.V.m. § 31 BGB stehe dem Kläger nicht zu, weil der geltend gemachte Schaden nicht vom Schutzzweck erfasst sei. Auch Ansprüche nach §§ 826, 31 BGB seien nicht gegeben. Es fehle an der sittenwidrigen Schädigung. Ein Verstoß gegen Art. 5 der Emissionsgrundverordnung könne unterstellt werden. Es fehle aber an Umständen, die das Verhalten der für die Beklagten handelnden Personen besonders verwerflich machen würden, nämlich dem Bewusstsein, dass die Abschalteinrichtungen unzulässig waren. Weder das Thermofenster noch die KSR würden danach unterscheiden, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befinde.

Soweit der Kläger mögliche negative Folgen des Updates behaupte, genüge der Vortrag den Anforderungen einer substantiierten Darlegung eines nach der Lebenserfahrung wahrscheinlichen Schadenseintritts nicht.

Aus denselben Gründen würden auch keine Ansprüche nach §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB bestehen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der im Wesentlichen zunächst sein erstinstanzliches Begehren weiter verfolgt, aber die abzuziehende Nutzungsentschädigung erhöht hat.

Er behauptet, die Kilometerlaufleistung betrage zwischen 124.000 und 130.000 km.

Mit Schriftsatz vom 14. Juli 2023 hat er die Klage um Hilfsanträge erweitert.

Der Kläger beantragt,

1. unter Aufhebung des am 10. Mai 2022 verkündeten Urteils des Landgerichts Neuruppin die Beklagte zu verurteilen, Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs der Marke Mercedes-Benz mit der Fahrgestellnummer W... an den Kläger und Berufungskläger den Kaufpreis in Höhe von 26.180 € abzüglich eines Nutzungsentschädigungsbetrags in Höhe von 4.465,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 21.714,80 € seit dem 23. Juni 2021 zu zahlen;

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs gemäß vorstehender Ziffer 1 in Annahmeverzug befindet;

Hilfsweise:

unter Aufhebung des am 10. Mai 2022 verkündeten Urteils des Landgerichts Neuruppin (Az. 1. Instanz: 1 O 257/21) wird die Beklagte und Berufungsbeklagte verurteilt, dem Kläger bezüglich des Fahrzeugs der Marke Mercedes Benz mit der Fahrgestellnummer W... einen Betrag, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, der jedoch mindestens 3.927,00 € bzw. 15% des ursprünglichen Kaufpreises betragen soll, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, zu zahlen

3. die Beklagte zu verurteilen, die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von 1.375,88 € zu erstatten.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält an der erstinstanzlichen Behauptung, das ursprünglich verbaute Thermofenster habe erst bei Temperaturen von unter 7°C gegriffen, nicht mehr fest (Bl. 67R GA).

Im Übrigen ist sie der Ansicht, in dem Fahrzeug seien keine unzulässigen Abschalteinrichtungen verbaut, jedenfalls seien diese nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 der Emissions-Grundverordnung zulässig.

Die Beklagte behauptet, wie schon erstinstanzlich, die unter anderem temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung im streitgegenständlichen Fahrzeug sei daran ausgerichtet, das Risiko eines plötzlichen Ausfalls des Motors und sicherheitskritischen Situationen zu vermindern (Bl. 67 GA).

Im Übrigen ist sie der Ansicht, der Bundesgerichtshof habe mit seinen Entscheidungen vom 25. Juni 2023 nicht richtig entschieden. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV würde kein Schutzgesetz darstellen, es fehle an einer Ermächtigungsgrundlage; die Ermächtigungsvorschrift im StVG ermächtigte nicht dazu, einzelne Bestimmungen der Verordnung als Schutzgesetze auszugestalten. Selbst wenn, so wäre eine entsprechende Ermächtigung wegen Verstoßes gegen Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG nichtig.

Sie behauptet, der Kläger hätte das Fahrzeug auch bei Kenntnis der Abschalteinrichtungen gekauft, der Diesel-Skandal als solcher sei ihm bei Kauf bekannt gewesen, ebenso die daraus resultierenden Risiken.

Weiter beruft sie sich auf die Freigabe von freiwilligen Servicemaßnahmen durch das KBA, da dieses insoweit mitteilt, dass in der Softwarestruktur des auf dem Markt befindlichen Datenstandes zum Zeitpunkt der Erteilung der Freigabe keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden seien.

Sie ist weiter der Ansicht, ein etwaiger Vertrauensschaden sei durch das Software-Update vollständig kompensiert. Sie ist außerdem der Ansicht, dass der Restwert des Fahrzeugs anzurechnen ist. Insoweit trägt sie unbestritten vor, dass Fahrzeuge, die mit dem Fahrzeug des Klägers vergleichbar sind, gebraucht zu einem durchschnittlichen Angebotspreis von 14.700,00 € bei einer Laufleistung von 150.000 Kilometern bzw. zum Preis von 16.100,00 € bei einer Laufleistung von 117.579 Kilometern gehandelt werden.

Den vom Kläger vorgetragenen Kilometerstand bestreitet sie in dem nachgelassenen Schriftsatz mit Nichtwissen.

II.

Die zulässige, insbesondere gem. §§ 517ff. ZPO frist- und formgerecht eingereichte Berufung hat in der Sache keinen Erfolg, weil die Entscheidung weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht, noch nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

1.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere ist sie ausreichend begründet worden. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich nach Ansicht des Berufungsklägers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt; nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO muss sie konkrete Anhaltspunkte bezeichnen, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Dazu gehört eine aus sich heraus verständliche Darlegung, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger als unzutreffend bekämpft und welche rechtlichen oder tatsächlichen Gründe er ihnen im Einzelnen entgegensetzt. Besondere formale Anforderungen bestehen zwar nicht; auch ist es für die Zulässigkeit der Berufung ohne Bedeutung, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder rechtlich haltbar sind. Die Berufungsbegründung muss aber auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sein. Es reicht nicht aus, die Auffassung des Erstgerichts mit formularmäßigen Sätzen, ein anderes Verfahren betreffenden Textbausteinen oder allgemeinen Redewendungen zu rügen oder lediglich auf das Vorbringen erster Instanz zu verweisen. Hat das Erstgericht die Abweisung der Klage auf mehrere voneinander unabhängige, selbstständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt, muss die Berufungsbegründung jede tragende Erwägung angreifen; andernfalls ist das Rechtsmittel unzulässig (BGH, Beschluss vom 22. Mai 2023 – VIa ZR 56/23 –, Rn. 5, juris).

Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründung gerade noch.

Dass das Landgericht Ansprüche nach §§ 826, 31 BGB versagt hat, greift der Kläger zwar nicht ausreichend an. Die einzigen konkreten auf das landgerichtliche Urteil bezogenen Aussagen befinden sich insoweit auf Seite 2 der Berufungsbegründung und bestehen aus der formelhaften Wendung, das Landgerichts sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass Ansprüche gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestehen und dem Kläger nach wie vor die erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagte zustehen würden. Die dann folgenden Ausführungen, das Landgericht verneine rechtsirrig Ansprüche nach § 826 BGB, weil der Kläger nicht hinreichend substantiiert dargelegt habe, dass die Beklagte unzulässige Abschalteinrichtungen in das Fahrzeug verbaut und den Kläger somit sittenwidrig geschädigt habe, es fehle zudem am Vorsatz der Beklagten eines sittenwidrigen Verhaltens und einer Schädigung des Klägers, vielmehr habe die Beklagte dem Kläger einen Schaden vorsätzlich und in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise zugefügt, haben zwar keinen Bezug zum angefochtenen Urteil, sondern finden sich in dieser Form senatsbekannt auch in Schriftsätzen der Prozessbevollmächtigten des Klägers in anderen Verfahren. Ihnen fehlt der Bezug zum angefochtenen Urteil, weil das Landgericht im Hinblick auf die vom Kläger genannten Abschalteinrichtungen (Thermofenster und KSR) nicht darauf abgestellt hatte, dass es an Vortrag zu unzulässigen Abschalteinrichtungen fehlt. Auf die eigentliche Kernaussage des landgerichtlichen Urteils, es sei nicht ausreichend vorgetragen, dass der Einbau der Abschalteinrichtungen in dem Bewusstsein ihrer Unzulässigkeit erfolgte, geht die Berufungsbegrünung nicht ein. Dasselbe gilt für die Kühlerjalousie. Insoweit hatte das Landgericht ausgeführt, der Vortrag sei nicht hinreichend substantiiert, auch weil kein Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug dargestellt worden sei, worauf die Berufungsbegründung nicht eingeht. Der Vortrag beschränkt sich zu diesem Punkt auf den Einleitungssatz: „Das Fahrzeug verfügt über eine Kühlerjalousie (…)“, die weiteren Ausführungen betreffen die Funktionsweise dieser Abschalteinrichtung, aber nicht die Frage, ob eine solche im Fahrzeug überhaupt zum Einsatz kommt.

Ebenso wird die Versagung von Ansprüchen aus § 831 BGB und aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB nur damit angegriffen, dass das Landgericht „aus den vorgenannten Gründen“, womit die Erwägungen zu § 826 BGB gemeint waren, Ansprüche zu Unrecht versagt habe. Die Berufungsbegründung geht dann zwar auf § 831 Abs. 1 Satz 1 Satz 1 BGB ein. Sie befasst sich aber ausschließlich damit, dass ein Anspruch nach § 831 Abs. 1 S. 1 BGB gegeben sein müsse, wenn eine Haftung nach §§ 826, 31 BGB ausscheide, weil ein unselbständiger, weisungsgebundener Arbeitnehmer die Entscheidung getroffen habe. Darauf hatte das Landgericht aber nicht abgestellt.

Dass der Kläger in der Berufungsbegründung aus den o.g. Gründen nicht ausreichend auf die Verneinung von Ansprüchen aus §§ 826, 31 BGB bzw. § 831 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB eingegangen ist, führt aber im Ergebnis nicht zur Unzulässigkeit der Berufung, weil er jedenfalls eine Verneinung einer anderen Anspruchsgrundlage ausreichend angegriffen hat. Die Berufungsbegründung braucht, wenn in erster Instanz mehrere in Betracht kommende Anspruchsgrundlagen verneint werden, nicht auf alle Anspruchsgrundlagen einzugehen; es reicht der Angriff gegen eine Verneinung. Entsprechendes gilt, wenn das erstinstanzliche Gericht eine Anspruchsgrundlage übersieht oder nicht behandelt, auf die der Kläger in der Berufungsbegründung (erneut) seinen Anspruch stützt (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Februar 2023 – VIa ZR 1273/22 –, Rn. 13, juris).

Nach diesen Grundsätzen reicht es aus, dass der Kläger seinen Anspruch in der Berufungsbegründung erneut auf §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Nr. 10 der Emissions-Grundverordnung stützt.

Aus den Ausführungen in der Berufungsbegründung ergibt sich zwar nicht, was genau der Kläger am landgerichtlichen Urteil beanstandet. Vielmehr wird offensichtlich ein - dem Senat aus anderen Verfahren bekannter Textbaustein - ohne konkreten Bezug zum landgerichtlichen Urteil verwendet, in dem der Kläger allgemein die Voraussetzungen eines Anspruchs abarbeitet (Verstoß gegen Schutzgesetz, Verschulden und Kausalität), ohne einen konkreten Bezug zum landgerichtlichen Urteil herzustellen. Weder beanstandet der Kläger, dass die o.g. Anspruchsgrundlage vergessen wurde, noch geht er konkret auf die Verneinung von Ansprüchen durch das Landgericht und dessen Begründung ein, die sich (nur) auf §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV und nicht auf Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Nr. 10 der Emissions-Grundverordnung bezog.

Für die Zulässigkeit der Berufung reicht es aber, wenn noch in hinreichend verständlicher Weise deutlich wird, dass der Kläger vom Berufungsgericht anhand des in der Berufungsbegründung unterbreiteten Vorbringens die Überprüfung der Auffassung des Landgerichts begehrt (vgl. BGH, Beschluss vom 5. August 2021 – III ZB 46/20 –, Rn. 12, juris zur Auffassung, dass der klägerische Sachvortrag für die Darlegung deliktsrechtlicher Ansprüche nach §§ 826, 823 Abs. 2 BGB nicht genüge.) Zur Bezeichnung des Umstands, aus dem sich die Entscheidungserheblichkeit der Verletzung materiellen Rechts ergibt, genügt insoweit regelmäßig die Darlegung einer Rechtsansicht, die dem Berufungskläger zufolge zu einem anderen Ergebnis als dem des angefochtenen Urteils führt (BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 - IX ZR 228/02, ZIP 2003, 1554, juris Rn. 19). Dabei ist stets zu beachten, dass formelle Anforderungen an die Einlegung eines Rechtsmittels im Zivilprozess nicht weitergehen dürfen, als es durch ihren Zweck geboten ist (BGH, Beschluss vom 4. August 2021 – VII ZB 15/21 –, Rn. 6, juris). Nach diesen Grundsätzen genügt die Berufungsbegründungsschrift den formalen Anforderungen, weil der Kläger darin die Rechtsansicht äußert, dass Art. 5 der Emissions-Grundverordnung ein Schutzgesetz darstellt und sich der geltend gemachte Anspruch des Klägers aus einer Verletzung dieses Schutzgesetzes ergibt.

2.

Die Berufung ist unbegründet. Die geltend gemachten Ansprüche stehen dem Kläger gegen die Beklagten aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Soweit der Kläger die Anträge um Hilfsanträge ergänzt hat, ist die darin liegende Klageerweiterung gem. § 533 ZPO zulässig, weil sie sachdienlich ist und auf Tatsachen gestützt werden kann, die der Senat seiner Entscheidung über die Berufung ohnehin zugrundelegen muss.

a) Ein Anspruch gemäß §§ 826, 31 BGB gegen die Beklagte besteht nicht. Gemäß § 826 BGB ist, wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet. In analoger Anwendung von § 31 BGB haftet eine juristische Person für einen Schaden, den ein Mitglied ihres Vorstandes bzw. ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt. Ein solcher Anspruch besteht jedenfalls deswegen nicht, weil die Beklagte bzw. ihre Vertreter nicht sittenwidrig handelten.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen (vgl. etwa BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15, NJW 2017, 250 Rn. 16; BGH, Urteil vom 14. Juli 2015 - VI ZR 463/14, MDR 2015, 1363; BGH, Urteil vom 22. Juni 1992 - II ZR 178/90, NJW 1992, 3167; BGH, Urteil vom 24. September 1991 - VI ZR 293/90, NJW 1991, 3282).

Hiervon ausgehend handelt ein Automobilhersteller gegenüber dem Fahrzeugkäufer sittenwidrig, wenn er entsprechend seiner grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 16-27). Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 ZIP 2020, 1179 Leitsatz 1 und Rn. 23, 25).

aa) Nach diesen Grundsätzen bestehen keine Ansprüche des Klägers gemäß §§ 826, 31 BGB. Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, in dem Fahrzeugen seien bei Abschluss des Kaufvertrags unzulässige Abschalteinrichtungen in Form eines Thermofensters oder einer KSR verbaut gewesen, reicht dies nach den vorstehenden Maßstäben nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein objektiv sittenwidriges Gepräge zu geben. Der darin liegende Gesetzesverstoß wäre für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 16, ZIP 2021, 297; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 26, VersR 2021, 661). Es fehlt daran, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen.

Zwar kann eine Prüfstandsbezogenheit einer unzulässigen Abschalteinrichtung den Rückschluss auf eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung zulassen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 14; BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 u.a., BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 27, VersR 2021, 661; BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 18, ZIP 2021, 297). Die Prüfstandsbezogenheit ist eines der wesentlichen Merkmale, nach denen die den sogenannten Abgasskandal auslösende, von der Volkswagen AG im Motortyp EA 189 verwendete Manipulationssoftware nicht nur eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, sondern die deutlich höheren Anforderungen an eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung im Sinne des § 826 BGB erfüllen kann (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 18, beck-online). Greifbare Anhaltspunkte für solche Prüfstandsbezogenheit der vermeintlich unzulässigen Abschalteinrichtungen sind für das gegenständliche Fahrzeug jedoch ebenso wenig wie sonstige auf eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung hindeutende Umstände dargelegt.

(1) Der von dem Kläger hinsichtlich des Thermofensters bemängelte Umstand, dass die Abgasrückführung im Fahrzeug durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems bei kühleren Temperaturen zurückgefahren werde, wobei eine signifikante Reduktion erfolge, reicht für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben, da er nicht auf eine Prüfstandserkennung hindeutet (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 –, Rn. 19, juris; BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20 –, Rn. 13, juris; Senat, Urteil vom 1. Dezember 2022 – 10 U 171/22, BeckRS 2022, 39939 Rn. 26, beck-online). Die behauptete Funktionsweise des Thermofensters führt nicht dazu, dass bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern das Thermofenster arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Bei dieser Sachlage hätte sich die Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten durch die Implementation des Thermofensters nur dann fortgesetzt, wenn weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Hierfür ist nichts vorgetragen.

Der Senat kann insoweit offenlassen, ob ein exaktes Zuschneiden einer unzulässigen Abschalteinrichtung auf die Bedingungen im Prüfstand ein hinreichendes Indiz für sittenwidriges Handeln darstellen könnte (vgl. ebenfalls offenlassend BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 –, Rn. 20, juris). Denn ein solches exaktes Zuschneiden liegt bei einer auch vorliegend von dem Kläger benannten Temperaturbreite weit über den Prüfstand hinaus, in der das Thermofenster in unterschiedlichem Umfang zum Einsatz kommt, und Temperaturen im Prüfraum zwischen 20 bis 30 Grad Celsius nicht vor. Daher kommt das Thermofenster schon nach dem Vortrag des Klägers sowohl auf dem Prüfstand als auch im Straßenbetrieb zur Anwendung.

(2) Ebenso besteht im Hinblick auf die KSR kein Anlass dafür, von der landgerichtlichen Feststellung abzuweichen, dass hinsichtlich des Verbaus dieser Funktion auf Seiten der Beklagten kein Bewusstsein vorlag, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde.

Ein solches Bewusstsein könnte zwar vorliegen, wenn die Software den Prüfstand erkennen würde und die Funktion nur im Prüfstand aktivieren würde. Der Kläger hat eine solche Prüfstandserkennung jedoch nicht schlüssig dargelegt. Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist zwar bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Januar 2012 – 1 BvR 1819/10 –, Rn. 15, juris; BGH, Urteil vom 18. Mai 2021 - VI ZR 401/19, juris Rn. 19; BGH, Beschluss vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17, VersR 2019, 835 Rn. 11; BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19, ZIP 2020, 486 Rn. 7). Diese Grundsätze gelten insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrunde liegenden Vorgängen hat (BGH, Urteil vom 18. Mai 2021 - VI ZR 401/19, juris Rn. 19; BGH, Urteil vom 10. Januar 1995 - VI ZR 31/94, VersR 1995, 433, juris Rn. 17; BGH, Beschluss vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17, VersR 2019, 835 Rn. 13; BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19, ZIP 2020, 486 Rn. 8; BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2017 - IV ZR 319/16, VersR 2018, 890 Rn. 17). Allerdings ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei dann unbeachtlich, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (BVerfG, Beschluss vom 24. Januar 2012 – 1 BvR 1819/10 –, Rn. 15, juris).

Der Vortrag des Klägers im vorliegenden Fall stellt solchen unbeachtlichen Vortrag „ins Blaue“ hinein dar. Greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Prüfstandserkennung sind nicht vorgetragen.

Sie ergeben sich im vorliegenden Fall nicht daraus, dass das KBA nachträgliche Nebenbestimmungen für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp angeordnet (und insoweit wegen vorherigem Software-Update nicht das Fahrzeug des Klägers, aber andere Fahrzeuge desselben Fahrzeugtyps zurückgerufen) hat. Ein Verwaltungsakt des KBA, insbesondere ein verpflichtender Rückruf, kann zwar als hinreichender Anhaltspunkt für einen auf Vermutungen gestützten Sachvortrag darstellen, dass die KSR ausschließlich im Prüfstand zur Anwendung kommt (vgl. zum verpflichtenden Rückruf: BGH, Beschluss vom 4. Mai 2022 – VII ZR 733/21, BeckRS 2022, 14779 Rn. 22ff., beck-online). Dies gilt aber nicht, wenn das KBA - wie im vorliegenden Fall - Auskünfte erteilt hat, dass es in der KSR keine Prüfstandserkennung erblickt (vgl. die erstinstanzlich vorgelegten Auskünfte vom 19. April 2021 und vom 16. Oktober 2020, Ablage B2 und B3). Denn dann ergeben sich aus dem Vorliegen eines dem Fahrzeugkäufer unbekannten Verwaltungsakts gerade keine Anhaltspunkte dafür, dass die Funktion nur im Prüfstand aktiviert wird und dies den Rückschluss auf eine Täuschungsabsicht und entsprechendes Unrechtsbewusstsein der handelnden Personen bietet. Ohnehin trägt der Kläger auch nicht vor, dass die KSR nur im Prüfstand zum Einsatz kommt. Vielmehr räumt auch er ein, dass die Aktivierungsbedingungen auch im Straßenbetrieb greifen können, hält diese allerdings für praktisch kaum vorkommend. Dann gilt aber, dass für einen Anspruch nach § 826 BGB das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht genügt, sondern weitere Umstände hinzutreten müssen, die das Verhalten der für den Motorhersteller handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (BGH, Beschluss vom 4. Mai 2022 - VII ZR 733/21, - juris Rn. 17 mwN) und die Tatsache, dass eine Manipulationssoftware ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung verstärkt aktiviert, eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden indiziert (BGH, aaO, Rn. 18 mwN), aber nicht durch die Behauptung schlüssig vorgetragen wird, dass die KSR auf dem Prüfstand stets, aber nicht bei allen Realfahrten greift (vgl. BGH Beschluss vom 5. September 2022 – VIa ZR 51/21, BeckRS 2021, 58480 Rn. 10, beck-online).

Greifbare Anhaltspunkte für eine Prüfstanderkennung ergeben sich auch nicht daraus, dass ein anderes Oberlandesgericht zu einem anderen Fahrzeug, das einer anderen Abgasnorm (Euro 6) unterliegt und anders als das streitgegenständliche Fahrzeug über einen SCR-Katalysator verfügte, von einer Prüfstandserkennung ausging. Hieraus lassen sich keine Rückschlüsse auf den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp und den darin verbauten Motor ziehen.

Entsprechende greifbare Anhaltspunkte für eine Prüfstandserkennung ergeben sich auch nicht aus dem in zweiter Instanz vorgelegten, dem Senat aber aus Parallelfällen ohnehin bekannten, Gutachtens des Sachverständigen Dr. H... vom 12. November 2020 zu einem Verfahren 27 O 230/18 vor dem Landgericht Stuttgart, mit dem unzulässige Abschalteinrichtungen in einem von der Beklagten hergestellten Fahrzeug untersucht werden sollten

Der Sachverständige Dr. H... ist in seinem Gutachten für das Landgericht Stuttgart bei einer Auswertung der Motorsteuerungssoftware nicht etwa zu dem Ergebnis gelangt, dass eine Abhängigkeit der Funktion von einer Prüfstandserkennung vorliege, sondern nur, dass ein De-Aktivierungskriterium, nämlich die Überschreitung einer Motordrehzahl von 1500 U/min für mehr als 5 Sekunden, schon beim „ersten normalen Anfahren“ verwirklicht sei. Eine Abhängigkeit der Funktion von dem Erkennen der sog. Vorkonditionierung hat auch dieser Sachverständige nicht bestätigt; auch sonst ist eine solche Abhängigkeit nirgends beschrieben worden (vgl. BGH, Hinweisbeschluss vom 13. Oktober 2021 - VII ZR 179/21, juris Rn.25). Überdies zeigt die genauere Betrachtung des Gutachtens des Sachverständigen Dr. H..., dass die Aussage dieses Sachverständigen auf einer von ihm selbst eingeräumten fehlerhaften Darstellung des Kennfelds der Motorsteuerung beruht. Der ursprünglichen Darstellung des Kennfelds (S. 2 des Gutachtens vom 12. November 2020) könnte zwar entnommen werden, dass bei Motordrehzahlen oberhalb von 1500 U/min keine Sollwertabsenkung erfolgt. Diese Darstellung des Kennfelds hat der Sachverständige jedoch selbst als unplausibel erkannt - was sich an den beiden rechten Spalten des Kennfeldes zeigt -, während bei einer Vertauschung der Kennfeldachsen die Unplausibilität verschwindet. Das sich dann ergebende Kennfeld (dargestellt auf S. 3 des Gutachtens) zeigt aber, dass auch noch bei Motordrehzahlen von 2500 U/min bis zu einem bestimmten Luftmassenstrom die Sollwertabsenkung vorgesehen ist. Diesen Umstand hat der Sachverständige Dr. H... bei seiner Aussage zur angeblichen Prüfstandserkennung unberücksichtigt gelassen (OLG Nürnberg 14. Juni 2021 – 5 U 144/20 Beck online Rn. 30). Sein Gutachten liefert daher keinen Anhaltspunkt für die Behauptung des Kllägers, die zur Emissionsminderung eingesetzte Regelung werde nur auf dem Prüfstand aktiv, nicht aber im Realbetrieb.

Hinzu kommt, dass der Sachverständige Dr. H... auf S. 4 seines Gutachtens ausführt: „Ob die hier beschriebene Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur auch im normalen Fahrbetrieb auftreten kann, oder ob, umgekehrt, die Umschaltung auf die normale Kühlmittelsolltemperatur beim NEFZ möglich ist, kann ein Kfz-Sachverständiger besser beurteilen.“ Damit lässt sich dem Gutachten nichts dazu entnehmen, ob die KSR eine Prüfstandserkennung aufweist, (vgl. verneinend OLG Karlsruhe, Urteil vom 22. September 2021 – 6 U 13/20 –, Rn. 104, juris).

Auch aus den in Bezug genommenen Verurteilungen von Mitarbeitern der Beklagten folgen schon deswegen keine Anhaltspunkte für eine Prüfstandserkennung bzw. einen bewussten Rechtsverstoß, weil diese Verurteilungen Fahrzeuge der Abgasnorm Euro 6 betrafen.

Der Senat teilt schließlich auch nicht die Auffassung des Klägers, dass den Fahrzeughersteller die Beweislast bzw. eine sekundäre Darlegungslast dafür trifft, dass er die (unterstellte) Abschalteinrichtungen für zulässig gehalten habe und deswegen den Grund anführen müsse, aus dem die (unterstellten) Abschalteinrichtungen für zulässig gehalten worden seien. Vielmehr entspricht es ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass die Annahme von Sittenwidrigkeit jedenfalls voraussetzt, dass die verantwortlich handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen und dass die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Geschädigte als Anspruchsteller trägt (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 Rn. 19, beck-online). Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 8. Dezember 2021 - VIII ZR 190/19 betraf kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche und damit andere Maßstäbe als für einen Anspruch wegen sittenwidriger Schädigung.

(3) Ein Anspruch des Klägers ergibt sich auch nicht im Hinblick auf eine Kühlerjalousie, deren Einbau in dem streitgegenständlichen Fahrzeug streitig ist. Da diese nach dem Vortrag des Klägers unter denselben Bedingungen wie die KSR zum Einsatz kommen soll, wären - wenn die Funktion im Fahrzeug vorhanden sein sollte - hieran dieselben Anforderungen wie an die KSR zu stellen. Ansprüche scheiden demnach aus den o.g. Gründen aus.

bb) Die geltend gemachten Ansprüche folgen auch nicht aus § 823 Abs. 2 i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV.

Einem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs kann dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV gegen den Fahrzeughersteller zustehen, weil ihm aufgrund des Vertragsschlusses ein Vermögensschaden nach Maßgabe der Differenzhypothese, also ein Differenzschaden, entstanden ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 28, juris). Insoweit können Ansprüche auch nicht aufgrund fehlenden Schutzgesetzcharakters verneint werden, vielmehr stellt §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV ein Schutzgesetz dar, in dessen persönlichen Anwendungsbereich auch ein Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen Kraftfahrzeugs fällt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 21, juris).

Der Senat kann zugunsten des Klägers unterstellen, dass es sich in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht bei den vor dem Software-Update im Fahrzeug verbauten Funktionen Thermofenster und KSR bzw. Kühlerjalousie jeweils um unzulässige Abschalteinrichtung handelte. Es kann dahinstehen, ob der Anspruch bereits dem Grunde nach infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums ausscheidet, es fehlt jedenfalls an einem zum Zeitpunkt der zweitinstanzlichen Verhandlung noch fortbestehendem Schaden.

Die Höhe eines etwaigen Differenzschadens hat der Tatrichter nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen. Der Tatrichter muss bei der Ausübung seines Ermessens alle wesentlichen Gesichtspunkte, die Erfahrungssätze und die Denkgesetze beachtet haben (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 71 - 72, juris). Die Schätzung des Differenzschadens unterliegt in den Fällen des Vertrauens eines Käufers auf die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung bei Erwerb eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs unionsrechtlichen Vorgaben, wonach der nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zu gewährenden Schadensersatzes innerhalb einer Bandbreite zwischen 5% und 15% des gezahlten Kaufpreises liegen muss (BGH, a.a.O.).

Der geschätzte Schaden kann aus Gründen unionsrechtlicher Effektivität nicht geringer sein als 5% des gezahlten Kaufpreises. Anderenfalls wäre die Sanktionierung eines auch bloß fahrlässigen Verstoßes gegen Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 im Hinblick auf die Förderung der unionsrechtlichen Ziele wegen ihrer Geringfügigkeit nicht hinreichend wirksam. Ein allein nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV und nicht auch nach §§ 826, 31 BGB geschuldeter Schadensersatz kann umgekehrt aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht höher sein als 15% des gezahlten Kaufpreises. Die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV umfasst Fälle objektiv vergleichsweise geringfügiger Rechtsverstöße, die der Gesetzgeber lediglich als Ordnungswidrigkeit eingeordnet hat. Hinzu kommt, dass die Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV den Fahrzeughersteller bezogen auf ein einzelnes Kraftfahrzeug im Falle der mehrfachen Veräußerung mehrfach trifft, so dass ein Kumulierungseffekt eintreten kann. Denn die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB trifft den Fahrzeughersteller auch in anderen Fällen als denjenigen einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung nicht nur im Verhältnis zum Neuwagenkäufer, sondern im Verhältnis zu jedem späteren Käufer des Kraftfahrzeugs als Gebrauchtwagen (BGH, a.a.O.).

Schadensmindernd sind allerdings später eintretende Umstände im Wege der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen, nämlich Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sowie Wertverbesserungen durch ein Software-Update (vgl. BGH, a.a.O.). Beruft sich der Fahrzeughersteller auf die nachträgliche Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update, kann damit eine Schadensminderung indessen nur verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert. Das wiederum kann nur dann der Fall sein, wenn es nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet. Die Vorteilausgleichung kann der Gewährung auch eines Schadensersatzes aus § 823 Abs. 2 BGB entgegenstehen, wenn der Differenzschaden vollständig ausgeglichen ist (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 73 - 80, juris).

Nach diesen Grundsätzen haben die Nutzungsvorteile, der Restwert des Fahrzeugs und das Software-Update einen etwaigen Schaden vollständig ausgeglichen.

Als Restwert für das Fahrzeug setzt der Senat den von der Beklagten genannten Mittelwert in Höhe von 14.700,00 € an, den der Kläger innerhalb der Schriftsatzfrist nicht bestritten hat und der daher gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt.

Der Senat berücksichtigt weiter Nutzungsvorteile im Wert von 5.943,75 €.

Die Nutzungsentschädigung ermittelt der Senat im Wege der Schätzung gem. § 287 ZPO, indem der gezahlte Bruttokaufpreis für das Fahrzeug durch die voraussichtliche Restlaufzeit im Erwerbszeitpunkt geteilt und dieser Wert mit den gefahrenen Kilometern multipliziert wird (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VI a ZR 100/21 -, Rn. 80 - juris -). Die Gesamtlaufleistung veranschlagt der Senat im Regelfall auf 300.000 km.

Im Streitfall erwarb der Kläger das Fahrzeug mit einer Laufleistung von 80.068 km zum Preis von 26.180,00 €. Das Fahrzeug hatte - nach Angabe des Klägervertreters - zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eine Kilometerlaufleistung zwischen 124.000 und 130.000 km. Legt man die höhere Laufleistung zugrunde, errechnet sich eine Nutzung durch den Kläger über insgesamt 49.932 km. Auf dieser Grundlage beträgt der Nutzungsvorteil den o.g. Wert.

Ob weitere Nutzungsvorteile anzurechnen sind, kann ebenso offenbleiben, wie die Frage, ob die Ansicht der Beklagten zutrifft, bei fehlender Benennung eines Kilometerstandes durch den Geschädigten würden Ansprüche vollständig ausscheiden. Es spricht insoweit viel dafür, dass die Beklagte für ihre Behauptung einer höheren Laufleistung, als die vom Kläger genannten 130.000 km beweisfällig geblieben ist, weil es an Beweisantritten - insbesondere einem Antrag nach § 371 Abs. 2 ZPO (Fristsetzung zur Herbeischaffung des Fahrzeugs zur Inaugenscheinnahme) oder Vernehmung des Klägers als Partei - fehlt und dies zu ihren Lasten geht, da die Darlegungs- und Beweislast für den Umfang der Nutzungsvorteile nach allgemeinen Grundsätzen bei der Beklagten als Schädigerin liegt. Den Kläger trifft insoweit zwar eine sekundäre Darlegungslast, der er aber durch den Vortrag im Termin durch seinen Prozessbevollmächtigten bzw. Terminsvertreter, er könne den genauen Kilometerstand nicht mitteilen, der Kläger habe ihm einen Rahmen zwischen 124.000 und 130.000 genannt, nachgekommen ist. Für die Erfüllung einer sekundären Darlegungslast reicht nämlich regelmäßig der bloße Vortrag aus; weder die Benennung von Zeugen, noch die Vorlage von Unterlagen ist erforderlich (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 9. Februar 2021 – 6 U 254/19 –, Rn. 30, juris).

Ob höhere Nutzungsvorteile zu berücksichtigen sind, kann dennoch im Ergebnis offenbleiben, weil ein etwaiger Restschaden durch das aufgespielte Softwareupdate vollständig beseitigt worden ist. Dieses hat die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert, weil es die vom KBA beanstandete KSR und - falls eine solche verbaut sein sollte - damit auch die Kühlerjalousiefunktion, die an die KSR geknüpft sein soll, entfernt hat. Der Senat kann offenlassen, ob das ursprünglich verbaute Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung dargestellt hat. Selbst wenn dies unterstellt wird und dem Kläger deswegen ein Schaden entstanden wäre, so wäre auch dieser Schaden durch das Software-Update vollständig ausgeglichen. Denn nach dem nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten hat das Softwareupdate das Thermofenster ausgeweitet und ist vom KBA auch nicht als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet worden. Dem ist der Kläger nicht im Ansatz entgegengetreten, aus seinem Vortrag ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass er der Auffassung ist, dass das Update (noch) unzulässige Abschalteinrichtungen beinhalten würde. Er hat lediglich geltend gemacht, die eventuellen Auswirkungen des Software-Updates seien noch unbekannt. Das ist jedoch nicht ausreichend, um einen vollständigen Schadensausgleich zu verneinen, weil konkrete Gründe für eine fortdauernde Gefahr einer möglichen Betriebseinschränkung nicht aufgezeigt werden.

3.

Mangels Anspruchs in der Hauptsache ist auch der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs unbegründet.

4.

Dem Kläger steht auch der geltend gemachte Anspruch auf Ersatz von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht zu, weil insoweit in tatsächlicher Hinsicht nichts dazu vorgetragen ist, dass und aus welchem Grund dem Kläger der geltend gemachte Schaden entstanden ist. Hierauf musste der Senat auch nicht hinweisen, da nur eine Nebenforderung betroffen ist, § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO.

5.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.