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Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 22.10.2025 – 4 U 9/24
4. Zivilsenat · ECLI:DE:OLGBB:2025:1022.4U9.24.00
Tenor§
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 15.12.2023, Az. 12 O 143/22, teilweise abgeändert und - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.349,21 € nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.10.2023 zu zahlen.
Die Beklagte verurteilt, der Klägerin ein qualifiziertes Dienstzeugnis zu erteilen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 72 % und die Beklagte 28 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf bis zu 30.000 € festgesetzt.
Gründe§
I.
Die Beklagte betreibt eine Jugenderholungs- und Begegnungsstätte in („Ort 01“) mit rund 1.200 Betten, 134 Zimmern und 34 Appartements. Die Klägerin war seit dem 01.03.2021 Geschäftsführerin der Beklagten. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der von der Beklagten ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen des Geschäftsführervertrages.
Im Gesellschaftsvertrag heißt es (u.a.):
㤠5
Geschäftsführung und Vertretung
1. Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer. Jeder Geschäftsführer vertritt die Gesellschaft alleine.
[…]
3. Bei Abschluss, Änderung oder Beendigung von Anstellungsverträgen mit Geschäftsführern wird die Gesellschaft durch die Gesellschafter vertreten.
[…]
5. Handlungen, die über den gewöhnlichen Umfang des Geschäftsbetriebes hinausgehen, darf die Geschäftsführung nur mit vorheriger Zustimmung der Gesellschafterversammlung vornehmen. […]“
Gesellschafter der Beklagten waren - neben einem eigenen Geschäftsanteil von 20 % - Herr („Name 01“) mit einem Geschäftsanteil von 60 % (Mehrheitsgesellschafter) und Frau („Name 02“) mit einem Geschäftsanteil von 20 % (Minderheitsgesellschafterin).
Der zwischen den Parteien bestehende Geschäftsführervertrag war auf unbestimmte Zeit geschlossen; zur Kündigung vereinbarten die Parteien in § 1 Abs. 2 und 3 des Vertrages:
„[…] (2) Das Dienstverhältnis kann von beiden Seiten ordentlich mit einer Frist von 6 Monaten zum Monatsende gekündigt werden. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund bleibt unberührt.
(3) Die Kündigung bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Die Kündigung durch den Geschäftsführer ist gegenüber dem Beirat der Gesellschaft oder, sofern ein solcher nicht besteht, gegenüber sämtlichen Gesellschaftern zu erklären. Die Kündigung durch die Gesellschaft erfolgt durch schriftliche Mitteilung eines entsprechenden Beschlusses der Gesellschafterversammlung. […]“
Die Klägerin kündigte den Geschäftsführervertrag mit Schreiben vom 18.03.2022 ordentlich mit Wirkung zum 30.09.2022. Am selben Tag fasste die Beklagte einen Gesellschafterbeschluss, in dem es heißt:
„Abberufung als Geschäftsführerin
Frau („Name 03“) wird mit sofortiger Wirkung als Geschäftsführerin der („Firma 01“) abberufen und freigestellt. […]“
Zudem wurde Frau („Name 04“) zur (neuen) Geschäftsführerin bestellt.
Die Minderheitsgesellschafterin stellte dem Mehrheitsgesellschafter am 18.03.2021 die folgende von ihr unterzeichnete Vollmacht aus:
„Hiermit bevollmächtige ich als Gesellschafterin der Firma („Firma 01“) mit Sitz in („Ort 01“) […] Herrn („Name 01“), mich als Gesellschafterin zu vertreten und mein Stimmrecht als Gesellschafterin auszuüben.“
Mit Scheiben vom 22.03.2022 teilte der Mehrheitsgesellschafter („Name 01“) der Klägerin mit, dass sie mit sofortiger Wirkung freigestellt sei.
In dem als „Gesellschafterbeschluss“ bezeichneten Dokument vom 08.04.2022 (Anlage B1) heißt es:
„[…] Die Gesellschafter der Fa („Firma 01“) […] Frau („Name 02“) […] vertreten durch den Gesellschafter Herrn („Name 01“) mit Vollmacht vom 18.03.2022 […] fassen den nachfolgenden
Gesellschafterbeschluss:
Der mit Frau („Name 03“) bestehende Geschäftsführerdienstvertrag wird aus wichtigem Grund außerordentlich ohne Einhaltung einer Frist gekündigt. Die Geschäftsführerin Frau („Name 04“) wird beauftragt, die außerordentliche Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrages mit Frau („Name 03“) auszusprechen.
[Unterschrift („Name 01“)] („Name 02“) vertreten durch Herrn („Name 01“)“
In dem von der Geschäftsführerin („Name 04“) unterzeichnetem Schreiben vom 12.04.2022 auf dem Briefkopf der Beklagten, das der Klägerin am 19.04.2022 zuging, heißt es:
„Sehr geehrte Frau („Name 03“),
hiermit kündigen wir den mit Ihnen bestehenden Geschäftsführerdienstvertrag aus wichtigem Grund außerordentlich ohne Einhaltung einer Frist. […]“
Mit Gesellschafterbeschluss vom 05.07.2022 fasste die Beklagte einen zum Beschluss vom 08.04.2022 nahezu wortgleichen Gesellschafterbeschluss (Anlage B7), der ebenfalls nur vom Mehrheitsgesellschafter (zugleich in Vertretung für die Minderheitsgesellschafterin) unterzeichnet wurde.
In dem weiteren von der Geschäftsführerin („Name 04“) auf dem Briefkopf der Beklagten unterzeichneten und der Klägerin am Folgetag zugegangenen Schreiben vom 08.07.2022 heißt es:
„Sehr geehrte Frau („Name 03“),
hiermit kündigen wir erneut - die außerordentliche Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrages vom 12.04.2022 bleibt aufrecht erhalten - den Geschäftsführerdienstvertrag aus wichtigem Grund außerordentlich ohne Einhaltung einer Frist.
Vorsorglich kündigen wir den Geschäftsführerdienstvertrag auch ordentlich zum nächstzulässigen Termin nach Zugang dieses Schreibens.“
Zur Begründung der außerordentlichen Kündigungen hat die Beklagte erstinstanzlich ausgeführt, die Klägerin habe im Jahr 2021 ohne erkennbaren Grund die funktionierende Hotel-Management-Software … gegen das ungeeignete System … ausgetauscht. Für den Kauf der neuen Software zu einem Preis von rund 50.000 € habe es keinen erkennbaren Grund gegeben. Die neue Software sei auf die Buchung von Einzelpersonen ausgelegt, für die - bei der Beklagten typischen - Buchungen von Personengruppen aber mit deutlicher Mehrarbeit verbunden und deshalb ungeeignet. Da eingehende Buchungen mit der neuen Software nicht rechtzeitig bearbeitet werden könnten, sei der Beklagten in der Sommersaison 2022 ein Schaden von rund 500.000 € entstanden. Die Klägerin habe im Mai 2021 eine weitere Software zur Unterstützung des Hygienekonzepts im Wert von rund 25.000 € angeschafft, die mangels Kompatibilität zur Software … nicht funktionsfähig sei. Zudem habe die Klägerin im Mai 2021 die bestehende und funktionsfähige Schließanlage zu einem Preis von rund 360.000 € durch eine neue, immer noch nicht funktionsfähige Schließanlage ausgetauscht. Wegen der außergewöhnlichen Bedeutung des Softwarekaufs bzw. des Kaufs der Schließanlage hätte die Klägerin zuvor die Zustimmung der Gesellschafterversammlung einholen müssen. Die Beklagte habe von den vorgenannten Umständen erst im April 2022 Kenntnis erlangt. Darüber hinaus habe die Klägerin eine Zahlung über 200.000 € für den Bau eines Pavillons vorgenommen, bevor dieses geliefert und eingebaut worden sei. Der Bau des Pavillons sei von der Denkmalschutzbehörde nicht genehmigt worden. Die Klägerin habe eine Kameraüberwachung verbauen lassen, die teilweise öffentlichen Raum erfasse und deshalb datenschutzrechtlich unzulässig sei. Die Klägerin habe rechtswidrig Baumfällarbeiten durchführen lassen und die Bäume für einen zu geringen Preis - 10.000 € statt der gebotenen 30.000 € - verkauft. Schließlich habe die Klägerin einen präparierten Eichelhäher der Beklagten bei („Plattform 01“) für 30 € veräußert und die Gebäude der Hotelanlage in chaotischer Weise umbenannt.
Die Klägerin hat hierzu die Ansicht vertreten, die außerordentlichen Kündigungen seien unwirksam, weil die entsprechenden Gesellschafterbeschlüsse nichtig seien. Die Gesellschafterversammlungen seien weder einberufen worden noch beschlussfähig gewesen. Die Minderheitsgesellschafterin sei „genötigt“ worden, die Vollmacht für den Mehrheitsgesellschafter zu erteilen. Die Kündigungen seien formunwirksam, weil die zugrunde liegenden Gesellschafterbeschlüsse den Kündigungsschreiben entgegen der Bestimmung im Geschäftsführervertrag nicht beigefügt gewesen seien. Im Übrigen lägen auch eine außerordentliche Kündigung rechtfertigende Gründe nicht vor. Zudem sei die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten.
Die Software … habe sie eingeführt, weil die alte Software … nicht in der Lage gewesen sei, Online-Buchungen sowie digitale Check-Ins/Outs vorzunehmen. Der Hersteller der Software zur Unterstützung des Hygienekonzepts habe die Kompatibilität mit der Software … zugesichert. Die neue Schließanlage sei zur Verbesserung der Sicherheit eingeführt worden und habe die vorhandenen vier alten Schließsysteme abgelöst. Die Pavillons seien zur Verlagerung in die Außengastronomie errichtet worden. Der Hersteller habe auf Vorkasse bestanden und andernfalls wäre die Förderung entfallen. Beide Softwarepakete, der Wechsel der Schließanlage sowie der Bau des Pavillons seien zudem durch Corona-Überbrückungshilfen finanziert worden. Die Videokameras seien auf Empfehlung der örtlichen Polizei zu Verringerung der Diebstähle und Einbrüche auf dem Gelände installiert worden. Die gefällten Bäume seien nicht von ihr, sondern von der neuen Geschäftsführerin verkauft worden. Der wegen der Auflösung eines Ausstellungsraumes beabsichtigte Verkauf des präparierten Eichelhähers, dessen Erlös der Beklagten hätte zugutekommen sollen, sei abgebrochen worden. Der Eichelhäher befinde sich noch im Besitz der Beklagten.
Mit der Klage hat die Klägerin dienstvertragliche Ansprüche bis zum 30.09.2022 geltend gemacht. Sie hat beantragt,
festzustellen, dass das Dienstverhältnis zwischen den Parteien
durch die außerordentliche Kündigung vom 12.4.2022 nicht vor dem Ablauf des 30.9.2022 geendet hat,
durch die außerordentliche Kündigung vom 8.7.2022 nicht vor dem Ablauf des 30.9.2022 geendet hat;
festzustellen, dass das Dienstverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen bis zum Ablauf des 30.9.2022 fortbesteht;
die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.261,10 € brutto für den Monat April nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.5.2022 zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, an sie je 6.166,66 € brutto am 15.7.2022, am 15.8.2022, am 15.9.2022 und am 17.10.2022 nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf einen Betrag von 6.166,66 € seit dem 15.7.2022, 15.8.2022, 15.9.2022 und 17.10.2022 zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag i.H.v. 8.538,46 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, ihr ein qualifiziertes Dienstzeugnis mit der Gesamtnote „sehr gut“ zu erteilen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben; den Feststellungsantrag zu 2. hat es als unzulässig abgewiesen, im Antrag zu 6. hat es die Note unerwähnt gelassen. Die außerordentlichen Kündigungen der Beklagten seien unwirksam, weil die zugrunde liegenden Gesellschafterbeschlüsse nichtig seien. Zu den Gesellschafterversammlungen, in denen die Beschlüsse gefasst worden seien, hätten die Gesellschafter formell geladen werden müssen. Das Fehlen der Ladung führe zur Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse. Die von der Minderheitsgesellschafterin möglicherweise erteilte Stimmrechtsvollmacht entbinde nicht von der Notwendigkeit, zur Gesellschafterversammlung zu laden. Die Beschlussfassung könne auch nicht auf § 51 Abs. 3 GmbHG gestützt werden, da dazu das Einvernehmen aller Gesellschafter erforderlich sei, das jedoch für die Minderheitsgesellschafterin fehle. Aus der von ihr erteilten Vollmacht könne kein Einverständnis für eine Beschlussfassung nach § 51 Abs. 3 GmbHG abgeleitet werden. Im Übrigen trügen die behaupteten Gründe eine außerordentliche Kündigung nicht. Im Hinblick auf die vermeintlich ungeeignete Hotel-Management-Software sei der Sachvortrag der Beklagten bereits unsubstantiiert. Es sei nicht konkret vorgetragen, woraus sich vermeintlich höhere Lohnkosten bzw. die behaupteten Umsatzeinbußen ergäben. Es sei zudem unglaubhaft, dass der Beklagten die höheren Lohnkosten und die Umsatzeinbußen erst im April 2022 aufgefallen seien. Auch die vermeintlich fehlende Kompatibilität der Software für das Hygienekonzept sei nicht nachvollziehbar dargelegt. Die Gründe für die Anschaffung der neuen Schließanlage habe die Klägerin hinreichend dargelegt, ohne dass die Beklagte dem substantiiert entgegen getreten sei. Auch insofern sei es nicht glaubhaft, dass der Beklagten die Anschaffung der Schließanlage im Mai 2021 erst im April 2022 bekannt geworden sei. Die Umbenennung der Gebäude sei schon von der Schwere einer etwaigen Pflichtverletzung her nicht geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Hinsichtlich der Baumfällung sei nicht ersichtlich, dass der Beklagten ein Schaden entstanden sei. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass die Installation der Videoüberwachung widerrechtlich sei. Wegen der Zahlung von 200.000 € für den Pavillon sei nicht dargelegt, dass diese Zahlung risikobehaftet gewesen sei. Hinsichtlich des Verkaufs eines präparierten Eichelhähers auf („Plattform 01“) habe die Beklagte die Einhaltung der Kündigungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht dargelegt. Ob die Klägerin schließlich bei bestimmten Geschäften zuvor die Zustimmung der Gesellschafter hätte einholen müssen, lasse sich mangels Darlegung der wirtschaftlichen Daten zum Geschäftsbetrieb nicht prüfen. Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte in vollem Umfang gegen die Verurteilung. Fehlerhaft sei das Landgericht davon ausgegangen, dass mit der Vollmacht der Minderheitsgesellschafterin noch eine Ladung zur Gesellschafterversammlung hätte erfolgen müssen. Die Vollmacht habe ausdrücklich auch die Vertretung „als Gesellschafterin“ und damit auch die passive Stellvertretung nach § 164 Abs. 3 BGB umfasst. Aus § 1 Abs. 3 S. 3 des Geschäftsführervertrages folge nicht die Verpflichtung, den Kündigungsbeschluss der Kündigung beizufügen. Es könne der Rechtsgedanke des § 174 BGB herangezogen werden, wobei die Klägerin die Kündigungsschreiben nicht gemäß § 174 BGB zurückgewiesen habe. Hinsichtlich der Kenntniserlangung nach § 626 Abs. 2 BGB habe das Landgericht rechtsfehlerhaft auf die Kenntniserlangung durch die Geschäftsführerin der Beklagten und nicht auf diejenige der Gesellschafter abgestellt. Mit Blick auf die fehlende Zustimmung der Gesellschafter habe das Landgericht verkannt, dass die Bestimmung im Gesellschaftsvertrag weiter formuliert sei als in § 49 Abs. 2 GmbHG, so dass die Klägerin bei allen in Rede stehenden Geschäften - weil diese den gewöhnlichen Umfang des Geschäftsbetriebes überschritten - die Zustimmung der Gesellschafter hätte einholen müssen. Hinsichtlich der Berechtigung zur außerordentlichen Kündigung nimmt die Beklagte im Übrigen Bezug auf ihre erstinstanzliche Argumentation und betont, dass auch das wirtschaftliche Risiko einer Entscheidung - ungeachtet der späteren Realisierung dieses Risikos - in den Blick genommen werden müsse.
Im Verlauf des Berufungsverfahrens hat die Beklagte ihre Kündigung erstmals mit Schriftsatz vom 12.07.2024 auch darauf gestützt, dass die Klägerin im Rahmen der Beantragung von Corona-Hilfen einen Subventionsbetrug begangen habe. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Am 21.01.2022 wurde der Beklagten durch die („Bank 01“) (ILB) eine „Überbrückungshilfe III Plus“ über 865.623,25 € gewährt (Anlage K10). Ausweislich des Bewilligungsbescheids lag diesem ein entsprechender Antrag der Beklagten vom 06.09.2021 auf Gewährung einer Überbrückungshilfe III Plus von insgesamt 3.544.195,26 € zugrunde. In dem Bewilligungsbescheid heißt es (u.a.):
„Die Überbrückungshilfe III Plus wird in Form einer Einmalzahlung als sog. „Fixkostenhilfe“ gemäß den Regelungen …(„Bundesregelung Fixkostenhilfe 2020“) …gewährt.“
Unter Ziffer 16 des Bewilligungsbescheids wurde der Beklagten auf der Grundlage der Rechnung der „(„Firma 02“)“ vom 31.08.2021 (u.a.) für den Monat September 2021 für die Überdachung der Seeterrasse und weiterer mit der Außengastronomie im Zusammenhang stehender Kostenpositionen eine Förderung von insgesamt 487.008 € gewährt. Unstreitig erfolgten die im Förderbescheid angegebenen Leistungen der („Firma 02“) nicht vor März 2022; in diesem Monat hatte die Klägerin einen Betrag von 200.000 € an die („Firma 02“) als Vorauszahlung geleistet.
Ausweislich des Durchsuchungsbeschlusses des Amtsgerichts Potsdam vom 17.05.2024 (Anlage B17) legt die Staatsanwaltschaft der Klägerin, dem Steuerberater der Beklagten und dem Geschäftsführer der („Firma 02“) einen gemeinschaftlichen Subventionsbetrug zur Last. Es bestehe der Verdacht, dass es sich bei der Rechnung der („Firma 02“) vom 31.08.2021 lediglich um eine Scheinrechnung handele, die lediglich zum Zweck der Erlangung von Subventionen ausgestellt worden sei. Obwohl die Rechnung (über insgesamt 3.056.562 €) eine Fälligkeit zum 14.09.2021 ausweise, seien darauf lediglich 200.000 € am 14.03.2022 geleistet worden. Gestützt werde dieser Verdacht dadurch, dass der beschuldigte Steuerberater auch in anderen Fällen ähnlich zweifelhafte Förderanträge auf der Grundlage von Rechnungen der („Firma 02“) betreut habe.
Die Beklagte meint, dass die Klägerin ausweislich der Rechnung der („Firma 02“) eine Verbindlichkeit über mehr als 3 Mio. € eingegangen sei, ohne die Gesellschafter hiervon in Kenntnis zu setzen. Diese Rechnung sei in der Buchhaltung der Beklagten weder ein- noch später ausgebucht worden. Zudem habe die Klägerin gegen ihre Vermögensbetreuungspflichten verstoßen, indem sie die 200.000 € auf der Grundlage einer fingierten Rechnung an die („Firma 02“) gezahlt habe. Wäre eine Forderung der („Firma 02“) – so wie es die Klägerin behauptet – nicht innerhalb des Förderzeitraums fällig gewesen, hätte eine Förderung ausweislich der Förderbedingungen überhaupt nicht erfolgen können.
Die Feststellungsanträge zu 1 a) und b) haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 17.07.2024 übereinstimmend für erledigt erklärt.
Im Hinblick auf den im Termin vor dem Senat am 05.03.2025 von der Klägerin erhobenen Einwand, dass ein Gesellschafterbeschluss für den nachgeschobenen Kündigungsgrund fehle, hat der Senat die Verhandlung mit Beschluss vom 01.04.2025 wiedereröffnet. Daraufhin hat die Beklagte einen Gesellschafterbeschluss vom 21.06.2024 vorgelegt, in dem die im Durchsuchungsbeschluss angegeben Gründe für die Kündigungen vom 12.04.2022 und vom 08.07.2022 nachgeschoben wurden.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 15.12.2023, Az. 12 O 143/22, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Mit Blick auf den in der Berufungsinstanz nachgeschobenen Kündigungsgrund handele es sich bei der Rechnung der („Firma 02“) vom 31.08.2021 gar nicht um eine Rechnung, sondern lediglich nur um ein Angebot für die in Aussicht genommenen Maßnahmen. Die mit dem Bewilligungsbescheid geförderten Leistungen seien erst nach der Bewilligung der Förderung am 21.01.2022 beauftragt und umgesetzt worden. Die beantragten Fördergelder seien gar nicht in voller Höhe bewilligt worden. Die Schwester der Gesellschafterin („Name 02“) sei die Buchhalterin der Beklagten, so dass jedenfalls die Gesellschafterin („Name 02“) über die Vorgänge unterrichtet gewesen sei. Jedenfalls sei den Gesellschaftern der Beklagten bekannt gewesen, dass Corona-Überbrückungshilfen beantragt und bewilligt worden seien. Im Übrigen sei der vermeintlich vom 21.06.2024 stammende Gesellschafterbeschluss offensichtlich rückdatiert worden.
Die Klägerin meint, dass hier ein neuer Kündigungsgrund nicht mehr nachgeschoben werden könne, weil die Klägerin selbst eine ordentliche Kündigung ausgesprochen habe und das Dienstverhältnis deshalb wie ein befristetes Dienstverhältnis zu behandeln sei, bei dem nach Ablauf der Befristung ein Nachschieben von Gründen nicht mehr möglich sei. Im Übrigen handele es sich um eine Verdachtskündigung, zu deren Wirksamkeit die Klägerin zuvor hätte angehört werden müssen. Der neue Sachvortrag der Beklagten zum nachgeschobenen Kündigungsgrund sei präkludiert. Der entsprechende Gesellschafterbeschluss sei verspätet eingereicht worden, die mündliche Verhandlung hätte deshalb auch nicht wiedereröffnet werden dürfen. Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung habe allein dazu gedient, zu dem Ergebnis zu gelangen, dass sich ergeben hätte, wenn der Beschluss rechtzeitig vorgelegt worden wäre.
II.
Die zulässige Berufung ist überwiegend begründet. Die Klägerin hat nach wirksamer außerordentliche Kündigung lediglich Anspruch auf Abgeltung ihres noch nicht genommenen Urlaubs in tenorierter Höhe sowie auf Erteilung eines schriftlichen Dienstzeugnisses.
1.
Der Klägerin stehen dienstvertragliche Ansprüche nur bis zum 19.04.2022 zu, dem Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 12.04.2022. Die Beklagte konnte das Dienstverhältnis zu diesem Zeitpunkt auf der Grundlage des nachgeschobenen Kündigungsgrundes außerordentlich aus wichtigem Grund wirksam kündigen.
a)
Der entsprechende, erst in der Berufungsinstanz vorgebrachte Sachvortrag der Beklagten unterliegt weder einem Novenausschluss noch ist er sonst präkludiert. Die maßgeblichen Umstände, insbesondere der Inhalt des Bewilligungsbescheides sowie die Tatsachen zur Beauftragung der („Firma 02“), sind unstreitig, so dass eine Zurückweisung neuen Vorbringens schon deshalb nicht in Betracht kommt. Denn unstreitige Tatsachen, die erstmals im Berufungsrechtszug vorgetragen werden, sind stets zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 18.11.2004, IX ZR 229/03, Rn. 11, juris). Zudem ist § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO einschlägig, da der Beklagten die maßgeblichen Umstände nach ihrem unbestrittenen Vortrag (Schriftsatz vom 14.05.2025, Bl. 86 d.A.) erstmals durch die am 20.06.2024 durchgeführte Durchsuchung der Staatsanwaltschaft bekannt geworden waren, d.h. erst deutlich nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist. Allein aus dem Umstand der Beantragung und Bewilligung von Corona-Überbrückungshilfen, der nach Behauptung der Klägerin den Gesellschaftern der Beklagten bekannt gewesen sei, lassen sich die für die außerordentliche Kündigung maßgeblichen Umstände nicht ableiten. Auch ist für die Kenntnis der Beklagten auf die Kenntnis ihrer Gesellschafter abzustellen, so dass die von der Klägerin behauptete Kenntnis der Schwester der Gesellschafterin („Name 02“) als Buchhalterin der Beklagten nicht relevant ist. Im Hinblick auf den Gesellschafterbeschluss zum nachgeschobenen Kündigungsgrund kommt es auf das genaue Datum dieses Beschlusses schon nicht an, so dass das entsprechende Bestreiten der Klägerin unerheblich ist. Soweit die Klägerin die mit Beschluss vom 09.04.2025 angeordnete Wiedereröffnung des Verfahrens rügt, beruht diese auf §§ 156 Abs. 2 Nr. 1, 139 Abs. 2 ZPO. Denn der Aspekt des fehlenden Gesellschafterbeschlusses war erstmals in der mündlichen Verhandlung am 05.03.2025 erörtert und bis dahin von der Beklagten erkennbar übersehen worden, so dass der Senat auf diesen Aspekt zunächst hinweisen musste.
b)
Der zur Kündigung erforderliche Gesellschafterbeschluss vom 08.04.2022 ist wirksam. Für die Kündigung des Geschäftsführeranstellungsvertrages ist gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG grundsätzlich die Gesellschafterversammlung zuständig (vgl. Schmidt/Bochmann/Scholz, GmbHG, 13. Aufl., § 46 Rn. 70 m.w.N.). Dies sieht hier auch § 5 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages vor, wonach die Gesellschaft bei Abschluss, Änderung oder Beendigung von Anstellungsverträgen mit Geschäftsführern durch die Gesellschafter vertreten wird. Die von der Klägerin gegen die Beschlussfassung geltend gemachten Nichtigkeitsgründe greifen nicht durch.
aa)
Die von der Minderheitsgesellschafterin unterzeichnete Vollmacht ist wirksam. Die Unterzeichnung selbst ist – anders als vom Landgericht angenommen – unstreitig, nachdem die Klägerin die Unterzeichnung mit Schriftsatz vom 16.11.2023 nicht mehr in Abrede gestellt hat. Die in § 47 Abs. 3 GmbHG geforderte Textform wurde eingehalten. Der Gesellschaftsvertrag erlaubt in § 6 Abs. 4 die Vertretung eines Gesellschafters in der Gesellschafterversammlung durch (u.a.) einen anderen Gesellschafter, so dass hier die Stimmabgabe des Mehrheitsgesellschafters zugleich als Vertreter der Minderheitsgesellschafterin zulässig war (vgl. zur Vollmacht eines Gesellschafters: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 21. Auflage, § 47 Rn. 28 ff.). Sofern die Klägerin eingewandt hat, die Minderheitsgesellschafterin sei zur Vollmachterteilung „genötigt“ worden, ist dieser Sachvortrag ohne Substanz und kann rechtlich allenfalls im Kontext einer von der Minderheitsgesellschafterin erklärten Anfechtung nach § 123 BGB relevant werden, die jedoch auch die Klägerin nicht behauptet.
bb)
Bei dem vom Mehrheitsgesellschafter unterzeichneten Beschluss handelt es sich um einen Vollversammlungsbeschluss im Sinne des § 51 Abs. 3 GmbHG, da er in einer Versammlung gefasst wurde, in der alle Gesellschafter anwesend oder wirksam vertreten waren. Ein solcher Beschluss bedarf weder einer dem § 51 Abs. 1 GmbHG entsprechenden Einberufung noch einer § 51 Abs. 2 und Abs. 4 GmbHG entsprechenden Ankündigung des Beschlussgegenstandes; es ist überhaupt keine Einberufung erforderlich, sondern ein von der Gesamtheit der Gesellschafter getragenes Zusammentreten ist ausreichend. Ein Vollversammlungsbeschluss kann auch durch einen von mehreren Gesellschaftern gefasst werden, wenn er mit Vollmacht oder Genehmigung der bzw. des Mitgesellschafter(s) handelt (vgl. Seibt/Scholz, GmbHG, 13. Aufl., § 51 Rn. 34 m.w.N.).
Da der Mehrheitsgesellschafter hier – zusammen mit der Bevollmächtigung durch die Minderheitsgesellschafterin – über sämtliche Stimmrechte verfügte, konnte er eine Gesellschafterversammlung durchführen, ohne dass es einer Einladung bedurfte. Da er mit 100 % der Stimmanteile abstimmen konnte, ist das satzungsgemäße Quorum von 91 % erreicht. Für den eigenen Geschäftsanteil der Beklagten von 20 % bestanden insgesamt keine Mitgliedschaftsrechte, da diese in entsprechender Anwendung des § 71b AktG ruhen (allg. Ansicht, vgl. Verse/Scholz, GmbHG, 13. Aufl., § 33 Rn. 129 ff.; BGH, Urteil vom 30.01.1995, II ZR 45/94, Rn. 4; juris). Die Beklagte selbst verfügte deshalb weder über ein Stimmrecht noch musste sie zur Gesellschafterversammlung geladen werden. Mit Blick auf die in der Satzung statuierten Mehrheitserfordernisse ist diese im Fall der Existenz von eigenen Geschäftsanteilen regelmäßig - auch hier - so auszulegen, dass die Quote des um den Nennbetrag der eigenen Anteile reduzierten Stammkapitals gemeint ist (vgl. Verse/Scholz, GmbHG, 13. Aufl., § 33 Rn. 130 m.w.N.).
Anders als die Klägerin meint, bedurfte es keiner Ladung der Minderheitsgesellschafterin. Vielmehr bringt die in Rede stehende Vollmacht - insbesondere mit Blick auf die hier bestehende Konstellation mit nur zwei Gesellschaftern - die alleinige Entscheidungsbefugnis des Mehrheitsgesellschafters hinreichend zum Ausdruck. Wenn die Minderheitsgesellschafterin eine Ladung zur Gesellschafterversammlung erwartet und sich eine Teilnahme vorbehält, macht die vorherige Erteilung der Vollmacht keinen Sinn. Ein derartiger Vorbehalt lässt sich der Vollmacht nicht entnehmen und die Klägerin behauptet auch nicht, dass eine solche Nebenabrede zwischen den beiden Gesellschaftern vereinbart worden sei. Damit ist die Minderheitsgesellschafterin nicht rechtlos gestellt, da sie jederzeit die Vollmacht hätte widerrufen können, § 168 S. 2 BGB. Gleiches gilt für das Argument, die Minderheitsgesellschafterin sei mit einer Kündigung der Klägerin nicht einverstanden gewesen. Der Verweis der Klägerin auf Entscheidungen des BGH, wonach der von einem Stimmrechtsausschluss betroffene Gesellschafter Gelegenheit haben muss, an der Gesellschafterversammlung teilzunehmen (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 17.01.2023, II ZR 76/21, Rn. 30, juris), betrifft die - hier nicht einschlägige - Konstellation, dass es bei der Beschlussfassung unmittelbar um Interessen des Gesellschafters geht, der deshalb in der Versammlung die Möglichkeit haben soll, seine Ansichten und Einwendungen darzulegen.
cc)
Auch eine denkbare (gesellschaftsrechtliche) Anfechtbarkeit des Beschlusses verhilft der Klägerin nicht zum Erfolg. Sie selbst ist – mangels Gesellschafterstellung - zur Anfechtung nicht befugt (vgl. BGH, Urteil vom 11.02.2008, II ZR 187/06, Rn. 33 f., juris) und die Anfechtungsfrist des § 246 Abs. 1 AktG analog ist abgelaufen. Sie behauptet auch nicht vor, dass der Beschluss angefochten worden sei.
c)
Die Kündigung war auch nicht deshalb unwirksam, weil das Kündigungsschreiben inhaltlich nicht auf einen entsprechenden Beschluss der Gesellschafterversammlung Bezug nimmt und dieser dem Kündigungsschreiben auch nicht beigefügt war.
aa)
Zwar sieht § 1 Abs. 3 S. 3 des Geschäftsführervertrages vor, dass die Kündigung „durch schriftliche Mitteilung eines entsprechenden Beschlusses der Gesellschafterversammlung“ erfolgt. Dabei handelt es sich - wenn diese schriftliche Mitteilung ausbleibt - nicht um einen Mangel der gewillkürten Form, der gemäß § 125 S. 2 BGB im Zweifel zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führt. Denn die fehlende Beifügung des Gesellschafterbeschlusses oder die fehlende inhaltliche Bezugnahme darauf betrifft nicht die Form, weil hier nicht die äußere Art der Darstellung in Rede steht, sondern den Inhalt der Kündigung (vgl. Grüneberg/Ellenberger, BGB, 83. Aufl., § 125 Rn. 7).
§ 1 Abs. 3 S. 3 des Geschäftsführervertrages ist auch nicht dahin auszulegen, dass - neben dem Erfordernis der Existenz eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses - mit der schriftlichen Mitteilung eine (weitere) materiell-rechtliche Voraussetzung für die Kündigung geschaffen werden sollte. Vielmehr wiederholt die Regelung die den gesetzlichen Bestimmungen entsprechende Satzungsbestimmung und hat lediglich klarstellende Funktion. Sie ist in erster Linie im Kontext des § 174 BGB zu verstehen und dient insoweit den Interessen der Beklagten, die mit der Übermittlung des Kündigungsbeschlusses einer Zurückweisung nach § 174 BGB entgeht (vgl. Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann, Anwalts-Formularbuch Arbeitsrecht, 7. Auflage, Kapitel 4, II. Muster, § 3 Fn. 32), so dass deren Verletzung nicht zu ihren Lasten gehen kann. Das Fehlen des Kündigungsbeschlusses bzw. der Bezugnahme auf diesen hat nicht die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge, sondern nur, dass die Klägerin die Kündigung gemäß § 174 BGB hätte zurückweisen können.
bb)
Die neue Geschäftsführerin („Name 04“) war bevollmächtigt, die Kündigung auszusprechen. Zwar ergibt sich ihre Vollmacht nicht schon aus der gesetzlichen Vertretungsmacht als Geschäftsführerin. Denn diese kann eine Kündigung wegen § 46 Nr. 5 GmbHG und mangels abweichender Regelungen im Gesellschaftsvertrag nicht als gesetzliche Vertreterin der Gesellschaft aussprechen. § 46 Nr. 5 GmbHG erfasst auch die Kündigung des Geschäftsführervertrages (vgl. BGH, Urteil vom 14.11.1983, II ZR 33/83, Rn. 13, juris) und gilt insofern nicht nur für die gesellschaftsinterne Willensbildung, sondern auch für den Vollzug nach außen, d.h. die Erklärung der Kündigung gegenüber dem Geschäftsführer. Damit beschränkt § 46 Nr. 5 GmbHG zugleich die gesetzliche Vertretungsmacht der (anderen) Geschäftsführer (vgl. Schmidt/Scholz, GmbHG, 13. Auflage 2024, § 46 Rn. 71 m.w.N.). Gibt ein (anderer) Geschäftsführer dennoch eine Kündigungserklärung ab, dann handelt er nicht als organschaftlicher Vertreter, sondern als Bevollmächtigter oder Bote der Gesellschafter. Für die hier in Rede stehenden Kündigungserklärung hat die Geschäftsführerin („Name 04“) nur als (rechtsgeschäftlich) Bevollmächtigte der Gesellschafter gehandelt. Die Vertretungsmacht hierzu wurde ihr in dem zugrunde liegenden Gesellschafterbeschluss ausdrücklich erteilt. Auch insofern hätte die Klägerin einem etwaigen Mangel der rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht lediglich in Form der Zurückweisung nach § 174 BGB begegnen können (vgl. OLG München, Urteil vom 03.05.2023, 7 U 2865/21, Rn. 45 ff., juris).
d)
Die Beklagte war schließlich auch zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 1 Abs. 2 S. 2 des Geschäftsführervertrages berechtigt. Jedenfalls ergibt sich ein solcher wichtiger Grund aus dem im Berufungsverfahren nachgeschobenen Umständen, so dass es auf die übrigen Kündigungsgründe nicht ankommt.
aa)
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB ist ein wichtiger Grund gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Diese Voraussetzungen liegen vor, da die Klägerin bei der Beantragung der Fördermittel im Jahr 2021 bewusst falsche Angaben gemacht und in der Folgezeit pflichtwidrig 200.000 € an die („Firma 02“) ausgezahlt hatte.
aaa)
Die tatsächlichen Angaben, mit denen die Klägerin die Erstattung von Fixkosten (in Rahmen des Antrags auf Gewährung einer Überbrückungshilfe III Plus) beantragt hatte, waren zumindest mit Blick auf die Rechnung der („Firma 02“) vom 31.08.2021 insofern objektiv falsch, als die angegebenen Kostenpositionen im Förderzeitraum weder entstanden noch fällig waren.
Voraussetzung für die Förderfähigkeit von Fixkosten war ausweislich der veröffentlichten und nachfolgend zitierten Förderbedingungen, dass die Fixkosten im Förderzeitraum fällig geworden waren:
„Förderfähig sind fortlaufende, im Förderzeitraum Juli 2021 bis Dezember 2021 anfallende vertraglich begründete oder behördlich festgesetzte und nicht einseitig veränderbare betriebliche Fixkosten gemäß der folgenden Liste ohne Vorsteuer (ausgenommen Kleinunternehmerinnen beziehungsweise Kleinunternehmer), die auch branchenspezifischen Besonderheiten Rechnung trägt. Kosten gelten dann als nicht einseitig veränderbar, wenn das zugrunde liegende Vertragsverhältnis nicht innerhalb des Förderzeitraums gekündigt oder im Leistungsumfang reduziert werden kann, ohne das Aufrechterhalten der betrieblichen Tätigkeit zu gefährden.
Berücksichtigungsfähig sind ausschließlich solche Verbindlichkeiten, deren vertragliche Fälligkeit im Förderzeitraum liegt (inklusive vertraglich vereinbarte Anzahlungen). Maßgeblich für den Zeitpunkt der vertraglichen Fälligkeit ist ausschließlich der Zeitpunkt, der sich nach der (ersten) Rechnungsstellung ergibt (nicht relevant sind der Zeitpunkt weiterer Zahlungsaufforderungen, der Zeitpunkt der Zahlung oder der Zeitpunkt der Bilanzierung). Die betrieblichen Kosten dürfen jeweils nur einmalig angesetzt werden (nicht unter zwei Ziffern gleichzeitig).“
Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Vielmehr lag der Rechnung der („Firma 02“) vom 31.08.2021, die eine Summe von mehr als 3 Mio. € mit einer Fälligkeit zum 14.09.2021 ausweist, gar kein tatsächlich geschlossener Werk- oder Kaufvertrag zugrunde. Die Klägerin selbst hat vorgetragen, dass es sich insoweit lediglich um ein Angebot handelte. Damit war der Klägerin die objektive Unwahrheit ihrer Angaben im Bewilligungsverfahren bekannt, die ersichtlich dem Zweck dienten, die Förderbedingung der Fälligkeit im September 2021 zu erfüllen. Die bewusste Falschangabe subventionserheblicher Tatsachen gegenüber der für die Bewilligung der Subvention zuständigen Behörde erfüllt den Straftatbestand des Subventionsbetruges gemäß § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Kommt es – wie hier – infolge der Falschangaben zur Bewilligung und Auszahlung, wird der (insofern subsidiäre) Subventionsbetrug durch den Tatbestand des Betruges verdrängt, § 263 Abs. 1, 3 Nr. 1, 2 StGB.
bbb)
Auch die spätere Auszahlung von 200.000 € im März 2022 durch die Klägerin stellt sich als pflichtwidrig dar. Denn da die Fälligkeit Voraussetzung für die Bewilligung war, war der Bewilligungsbescheid gemäß § 48 VwVfG rücknehmbar, insbesondere da der Bewilligungsbescheid durch Angaben erwirkt wurde, die in wesentlicher Beziehung unrichtig waren im Sinne des § 48 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG. Die Klägerin musste - da ihr die Falschangaben bekannt waren - mit der Rücknahme des Bewilligungsbescheides und der Rückforderung der gezahlten Förderung rechnen und hätte deshalb die 200.000 € nicht an die („Firma 02“) zahlen dürfen. Der von der Klägerin behauptete Vertragsschluss (nach dem 21.01.2022) liegt außerhalb des Bewilligungszeitraums und vermag daher die Bewilligung auch nicht nachträglich zu rechtfertigen.
ccc)
Diese Pflichtverletzungen sind - schon jede für sich genommen - derart gravierend, dass sie eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Denn sowohl die Begehung eines Subventionsbetruges bzw. eines Betruges als auch die mit der Auszahlung der 200.000 € einhergehende Vermögensgefährdung stellen aufgrund der Höhe des in Rede stehenden Betrages Umstände dar, die der Beklagten bis zum Ablauf der regulären Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden konnten.
Die Begehung einer erheblichen Straftat durch den Geschäftsführer, insbesondere in Gestalt der Erschleichung von Subventionen durch Falschangaben, kann die außerordentliche Kündigung des Geschäftsführers - wie auch hier - rechtfertigen (vgl. BGH, Urteil vom 02.07.1984, II ZR 16/84; Schneider/Scholz, GmbHG, 13. Aufl., § 35, Rn. 493). Denn ein Strafverfahren geht in aller Regel mit einer erheblichen Rufschädigung der Gesellschaft einher, was sich - gerade auch für einen Beherbergungsbetrieb - negativ auf den Geschäftsbetrieb auswirken kann. Zudem dürfen die Gesellschafter - nicht zuletzt mit Blick auf die sich aus § 6 Abs. 2 Nr. 3 e) GmbHG ergebende rechtliche Bewertung - die Einhaltung der gesetzlichen Regelungen und insbesondere der Strafgesetze erwarten. Die Weitergabe der zu Unrecht als Förderung erhaltenen 200.000 € an die („Firma 02“) führt dazu, dass der Beklagten die nötige Liquidität im Fall der Rückforderung der Förderung fehlen und damit in wirtschaftliche Schieflage geraten kann. Diese erheblichen Risiken hat die Klägerin sehenden Auges in Kauf genommen.
Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihr Steuerberater die Subventionsunterlagen eingereicht habe. Denn damit entfällt nicht ihre Kenntnis von den vertraglichen Verhältnissen zur („Firma 02“) und der Unrichtigkeit der Angaben im Bewilligungsverfahren. Zudem wurde die Zahlung der 200.000 € unstreitig von der Klägerin selbst veranlasst, die die Pflicht traf, den Grund der Zahlung zunächst zu prüfen.
bb)
Für die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung bedarf es der sofortigen Angabe eines wichtigen Grundes nicht, da dieser oder auch weitere wichtige Gründe grundsätzlich auch noch im Rechtsstreit nachgeschoben werden können, soweit sie bei Ausspruch der Kündigung objektiv vorlagen und dem kündigenden Gesellschaftsorgan nicht länger als zwei Wochen zuvor bekannt geworden waren. Auf die Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB kommt es insofern nicht an (vgl. BGH, Urteil vom 20.06.2005, II ZR 18/03, Rn. 12, juris). Auch muss der nachgeschobene Grund nicht innerhalb von zwei Wochen ab Kenntnisnahme geltend gemacht werden (vgl. BGH, Urteil vom 20.06.2005, II ZR 18/03, Rn. 17, juris).
Diese Voraussetzungen für ein Nachschieben von Gründen liegen hier vor, da der Beklagten die maßgeblichen Umstände - wie bereits ausgeführt - erst im Berufungsverfahren nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist bekannt geworden waren. Dabei kommt es nicht darauf an, dass den Gesellschaftern der Beklagten die Beantragung und Bewilligung von Corona-Hilfen nach Behauptung der Klägerin bekannt waren; maßgeblich ist hier die Wahrheitswidrigkeit der Angaben bei der Beantragung, die sich (naturgemäß) nicht aus dem Bewilligungsbescheid selbst ergeben. Die im Bewilligungsbescheid erwähnte Rechnung der („Firma 02“) vom 31.08.2021 befindet sich nach Angaben der Beklagten nicht in der Buchhaltung und ist auch nicht zu den hiesigen Verfahrensakten gelangt. Die spätere Geltendmachung des Kündigungsgrundes ist auch nicht treuwidrig, da die Beklagte von den der Kündigung zugrunde liegenden Tatsachen erst im Jahr 2024 aufgrund einer Durchsuchung der Staatsanwaltschaft erfahren hat und auch seitdem keine Zweifel daran gelassen hat, dass sie die Vertragskündigung auch auf diese Gründe stützen wolle.
Die nachgeschobenen Kündigungsgründe konnten hier auch geltend gemacht werden, nachdem die für die Kündigung zuständige Gesellschafterversammlung das Nachschieben mit dem auf den 21.07.2024 datierten Beschluss (Anlage B19) gebilligt hatte (vgl. BGH, Urteil vom 20.06.2005, II ZR 18/03, Rn. 17; BGH, Urteil vom 01.12.2003, II ZR 161/02, Rn. 16, juris). Auf das Datum dieses Beschlusses kommt es nicht an, so dass das diesbezügliche Bestreiten der Klägerin ohne Relevanz ist.
Ein Nachschieben von Gründen ist der Beklagten hier auch nicht - wie die Klägerin unter Hinweis auf das Urteil des OLG München vom 04.12.2019, Az. 7 U 2464/18, meint - deshalb verwehrt, weil die Klägerin den Geschäftsführervertrag zuvor ordentlich gekündigt hatte. Die Möglichkeit, Kündigungsgründe nachzuschieben, ist darin begründet, dass der Gekündigte nicht durch die Unkenntnis des Kündigungsberechtigten über tragfähige Kündigungsgründe (die der Gekündigte in aller Regel längst kennt) besser gestellt werden soll. Eine Erwartung des Gekündigten, zunächst unbekannt gebliebene Kündigungsgründe könnten nicht mehr herangezogen werden, ist von vorneherein nicht schutzwürdig. Die von der Klägerin ausgesprochene ordentliche Kündigung ändert daran nichts und kann deshalb auch die der Beklagten zur Verfügung stehenden Kündigungsmöglichkeiten nicht beschneiden.
Schließlich ist die Kündigung keine Verdachtskündigung - wie die Klägerin meint -, so dass es einer vorherigen Anhörung der Klägerin vor Ausspruch der Kündigung nicht bedurfte. Einer Verdachtskündigung liegt lediglich der Verdacht eines nicht erwiesenen Verhaltens zugrunde (vgl. Staudinger/Temming (2025) BGB § 626 Rn. 224 m.w.N.). In diesen Fällen ist der Sachverhalt also nicht soweit aufgeklärt, dass das die Kündigung rechtfertigende Verhalten sicher feststeht, weshalb strenge Anforderungen an eine Verdachtskündigung zu stellen sind und der Dienstnehmer insbesondere die Verdachtsumstände umfassend aufklären muss. Die Anhörung des Dienstgebers dient in diesen Fällen der Aufklärung des Sachverhalts und ist gerade wegen des Nicht-Erwiesen-Seins zwingend, um sicher zu stellen, dass nicht ein Unschuldiger getroffen wird (vgl. Staudinger/Temming (2025) BGB § 626 Rn. 225 m.w.N.). So liegt der Fall hier aber nicht, da - wie ausgeführt - die die Kündigung rechtfertigenden Tatsachen hier feststehen.
2.
3.
Die Klägerin kann auch gemäß §§ 7 Abs. 4, 5 Abs. 1 c), 11 BUrlG die Abgeltung ihres noch nicht genommenen Urlaubs verlangen. Dieser beträgt § 5 Abs. 1 c) BUrlG ein Zwölftel des Jahresurlaubs für jeden vollen Monat des Bestehens des Arbeitsverhältnisses, d.h hier 3/12 = 1/4 von 30 Tagen, d.h. 7,5 Tage. Diese sind gemäß § 5 Abs. 2 BUrlG auf 8 Tage aufzurunden, so dass sich daraus bei dem vereinbarten Monatslohn von 6.166,67 € (bei 63 Arbeitstagen im ersten Quartal 2022) ein Anspruch in Höhe von (3 x 6.166,67 € / 63 x 8) = 2.349,21 € ergibt. Für die Zeit vom 01.04.2022 bis zum 19.04.2022 steht der Klägerin kein zeitanteiliger Anspruch zu, da § 5 Abs. 1 c) BUrlG einen solchen nur für volle Monate des Bestehens des Arbeitsverhältnisses vorsieht. Der Anspruch auf Abgeltung des Urlaubs wird durch die außerordentliche Kündigung nicht berührt (vgl. Grüneberg/Weidenkaff, BGB, 83. Aufl., § 611 Rn. 144 ff.). Zwar kann der Urlaubsanspruch dadurch erfüllt werden, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Anrechnung auf den Urlaubsanspruch von der Arbeit freistellt (vgl. LAG Köln, Teilurteil vom 29.06.2001, 11 Sa 305/01, Rn. 15, juris). Voraussetzung ist aber, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer erkennbar macht, er befreie ihn von der Arbeitspflicht, um den Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers zu erfüllen (LAG Köln a.a.O.). Dies ist hier mit dem Freistellungsschreiben vom 22.03.2022 jedoch nicht geschehen, so dass sich der Urlaubsanspruch zum Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses in den Anspruch auf Urlaubsabgeltung umgewandelt hat.
III.
Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben. Insbesondere ist die Zulassung der Revision nicht gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung mit Blick auf das von der Klägerin erwähnte Urteil des OLG München vom 04.12.2019, Az. 7 U 2464/18, veranlasst. Denn das OLG München hat seine Rechtsauffassung in Bezug auf das Nachschieben von Gründen auf befristete Dienstverträge beschränkt und die Rechtsprechung zu unbefristeten Verträgen, auf die es hier ankommt, ausdrücklich unangetastet gelassen (vgl. Rn. 63, juris). Auch ist die Zulassung der Revision nicht deshalb veranlasst, weil der Senat das Verfahren mit Blick auf die nachgeschobenen Kündigungsgründe wiedereröffnet und den entsprechenden (unstreitigen) Sachvortrag berücksichtigt hat. Denn es ist in Rechtsprechung und Literatur allgemein anerkannt, dass eine fehlerhafte Berücksichtigung von neuem Tatsachenvortrag selbst bei rechtlich möglicher, aber unterbliebener Zurückweisung mit der Revision nicht mehr geltend gemacht werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 26.02.1991, XI ZR 163/90, Rn. 3, juris).