Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 09.04.2026 – 10 U 58/25

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 25. April 2025, Az. 1 O 405/18, und das diesem zu Grunde liegende Verfahren aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Gerichtsverfahrens, soweit sie nicht die Gerichtskosten betreffen - an das Landgericht zurückverwiesen.

Gerichtskosten für die Berufungsinstanz werden nicht erhoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 29.936,67 € festgesetzt.

I.

Die Parteien streiten über Restwerklohn, den die Klägerin gegenüber der Beklagten wegen im Jahr 2015 durchgeführter Leistungen bei dem Bauvorhaben ... (Bauvorhaben 01) geltend macht. Die Beklagte war an dem Objekt als Bauunternehmerin für den Bereich Sanitär beauftragt, die Klägerin - eine Genossenschaft nach polnischem Recht - war ihre Subunternehmerin.

Die Parteien schlossen am 5. Mai 2015 einen Einheitspreisvertrag, in dem die Beklagte die Klägerin mit der Erbringung diverser Montageleistungen beauftragte (K1 AB Klägerin). Die Klägerin war vom 19. Mai 2015 bis zum 3. Oktober 2015 bei dem Bauvorhaben tätig.

Eine Abnahme zwischen den Parteien erfolgte nicht, die Beklagte hat ihrerseits die Arbeiten aber an die Hauptauftraggeberin übergeben.

Die Klägerin legte Abschlagsrechnungen und unter dem 18. Dezember 2015 Schlussrechnung (Anl. K6, AB Klägerin), die unter Berücksichtigung bereits geleisteter Zahlungen auf einen Betrag von 29.936,67 € lautet, der gegenständlichen Klageforderung. Die Rechnungen der Klägerin basierten auf einem eigenen Aufmaß. Die Beklagte beauftragte ihrerseits den Privatsachverständigen ... (Name 01) und legte dessen Aufmaß ihrem Auftraggeber gegenüber zugrunde.

Die Klägerin hat behauptet, die Leistungen vollständig erbracht zu haben, wie sie abgerechnet worden sind. Die von dem Privatsachverständigen ... (Name 01) vorgenommenen Kürzungen seien nicht gerechtfertigt. Die Stundenlohnarbeiten im Umfang von 322 Stunden beruhten auf der Anweisung der Beklagten.

Die Beklagte hat die erbrachten Mengen und Massen bestritten. Hinsichtlich der Regiestunden hat die Beklagte die Erbringung der Leistungen bestritten, die nicht durch Stundenzettel nachgewiesen sind im Umfang von 279 Stunden (= 6.696 €).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens und der erstinstanzlichen Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens sowie Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen ... (Name 02) samt mündlicher Anhörung zur Frage des Umfangs der erbrachten Leistungen der Klägerin. Ferner hat das Landgericht Zeugen zu dem Beweisthema Stundenlohnarbeiten geladen, die aber zum Termin zur Beweisaufnahme nicht erschienen sind. Das Landgericht hat der Klage daraufhin in Höhe von 13.654,93 € stattgegeben und im Übrigen - 16.281,74 € - abgewiesen.

Der zugesprochene Anspruch folge aus dem Aufmaß des Sachverständigen ... (Name 01), das zwischen den Parteien bindend sei. Dieses Aufmaß sei durch den Gerichtssachverständigen ... (Name 02) überprüft worden. Das hiergegen gerichtete Bestreiten der Massen und Mengen im klägerischen Schriftsatz vom 10. April 2025 sei gemäß § 296 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen, insbesondere angesichts des seit 2018 laufenden Rechtsstreits grob nachlässig.

Auch greife der Einwand nicht, dass der Sachverständige nicht alle von der Klägerin erbrachten Leistungen berücksichtigt habe. Der Sachverständige habe die insoweit gegenständlichen Rohre von 5 und 6 cm Durchmesser berücksichtigt.

Soweit die Beklagte den Abzug von Kürzungen aus dem Aufmaß ... (Name 01) fordere, sei das unzutreffend. Das Aufmaß binde auch die Beklagte und Rechenfehler wirkten sich zu ihren Lasten aus. „weil das zutreffende Aufmaß ... (Name 01) Grundlage der Schlussrechnung sein“ sollte.

Eine Vergütung für Stundenlohnarbeiten stehe der Klägerin nur in dem anerkannten Umfang zu. Die darüber hinaus benannten Zeugen seien zum Termin nicht erschienen, daher müsse davon ausgegangen werden, dass sie nicht zum Termin erscheinen wollten.

Gegen die teilweise Klagestattgabe richtet sich die Berufung der Beklagten mit dem Ziel der Klageabweisung. Der Sachverständige habe bei seiner Aufmaßprüfung einen USB-Stick zugrundgelegt, den ihm einseitig die Klägerin übergeben habe und der der Beklagten unbekannt sei. Erst der Sachverständige habe dann Werkleistungen von über 105.578,05 € in den Prozess eingeführt, was sich die Klägerin unbegründet zu eigen gemacht habe.

Von der Klageforderung müsse die vom Sachverständigen festgestellte Reduzierung von insgesamt 20.424,72 (GA vom 24.05.2023, S. 9) abgezogen werden, so dass ein Betrag von 3.511,95 € verbleibe. Da die Klägerin überhaupt keine Stundenlohnarbeiten nachgewiesen habe, seien alle Stundenlohnarbeiten nicht zu vergüten. Allerdings werde die restliche Forderung von 3.511,95 € ohnehin schon durch den auch vom Landgericht vorgenommenen Abzug in Höhe von 6.696 € aufgezehrt.

Die Beklagte beantragt,

das landgerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

und im Wege der Anschlussberufung

das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 28. Mai 2025, aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, einen - über den mit dem Urteil, Az.: 1 O 405/18, stattgegebenen Betrag von in Höhe von € 13.654,93 hinaus - weiteren Betrag in Höhe von € 16.281,74 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.07.2016 so wie weitere vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten - über den mit dem Urteil, Az.: 1 O 405/18, stattgegebenen Betrag in Höhe von € 1.029,35 hinaus weiteren Betrag in Höhe von € 328,91 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.07.2016 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Klägerin hält der Berufung der Beklagten entgegen und begründet damit auch ihre Anschlussberufung, dass der Sachverständige ... (Name 02) Abzüge vom Aufmaß ... (Name 01) vorgenommen habe, die das Aufmaß gar nicht betroffen hätten. Das Aufmaß auf dem USB-Stick habe allein die Aufmaße für die Nasszellen und deren Anbindung an die Stränge betroffen. Verspätung hinsichtlich des Schriftsatzes vom 10. April 2025 habe nicht vorgelegen, zumal der Sachverständige die Stränge fehlerhaft nicht über mehrere Stockwerke berücksichtigt habe.

Der Leistungsumfang der Klägerin ergebe sich aus dem bereits beigebrachten Prozessstoff. Im Ergebnis der Beweisaufnahme sei eine Mindestleistung der Klägerin von € 105.578,05 betreffend alleine die Installation der Nasszellen und deren Anbindung an die Stränge bewiesen sein. Hinzu kämen noch Leistungen für die Installation der Steigleitungen für Wasser im Umfang von € 15.067,15 so wie mindestens die bewiesenen Stundenlohnarbeiten.

II.

Die Berufung der Beklagten hat Erfolg. Die Sache wird auf Antrag der Beklagten gem. § 538 Abs. Abs. 2 Nr. 1 ZPO unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils an das Landgericht zurückverwiesen, weil das Verfahren im ersten Rechtszug an mehreren wesentlichen Verfahrensmängeln leidet und aufgrund dieser Mängel eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist.

1. Ein Zurückverweisung wegen eines Verfahrensmangels gem. § 538 Abs. Abs. 2 Nr. 1 ZPO kommt nur in Betracht, wenn das erstinstanzliche Verfahren an einem so wesentlichen Mangel leidet, dass es keine Grundlage für eine instanzbeendende Entscheidung sein kann. Ob ein wesentlicher Verfahrensfehler vorliegt, ist allein aufgrund des materiell-rechtlichen Standpunkts des Erstgerichts zu beurteilen, auch wenn dieser verfehlt ist oder das Berufungsgericht ihn für verfehlt erachtet (BGH, Urteil vom 4. Februar 1986 - VI ZR 220/84 - VersR 1986, 654, 656; BGH, Urteil vom 1. Februar 2010 - II ZR 209/08 - ZIP 2010, 776, 777 f.; BGH, Urteil vom 13. Juli 2010 – VI ZR 254/09 –, Rn. 8, juris). Wesentliche Verfahrensmängel liegen darin, dass das Landgericht nicht von der Vernehmung der bereits geladenen Zeugen mit der Begründung absehen durfte, dass aufgrund des Nichterscheinens der Zeugen davon auszugehen sei, dass diese „nicht erscheinen möchten“ (so ausdrücklich UA S.7) (nachfolgend a). Ferner hat es das Landgericht verfahrensfehlerhaft unterlassen, ein neues oder ergänzendes Sachverständigengutachten einzuholen (b). Angesichts der vorstehenden Verfahrensmängel kann offenbleiben, ob das Landgericht auch gegen das Verbot der Überraschungsentscheidung verstoßen hat (c).

a) Das Landgericht hat zum Nachteil der Klägerin hinsichtlich der Stundenlohnarbeiten mit folgender Begründung entschieden:

„Eine Vergütung für die Stundenlohnarbeiten stehen der Klägerin nur in dem Umfang zu, wie sie anerkannt worden sind. Die Klägerin hat zwar in den Stundennachweisen die konkreten Tätigkeiten der Mitarbeiter beschrieben (Anlagenkonvolut K2, AB Klägerin), die allein zum Beweis angebotenen Zeugen für die Erteilung des Auftrags und den Umfang der Arbeiten benannten Zeugen sind indes im Termin nicht erschienen. Weder der Zeuge ... (Name 03) ist benannt noch der von der Beklagtenseite im Vertrag als Bevollmächtigter benannte ... (Name 04) sind zum Beweis angeboten worden. Da sich keine Rückbriefe in der Akte befinden, ist davon auszugehen, dass die Zeugen zwar ordnungsgemäß geladen worden sind, jedoch nicht erscheinen möchten. Das wirkt sich zum Nachteil der Klägerin aus.“ (Hervorhebung nicht im Original)

Ein derartig gravierender Begründungsfehler rechtfertigt die Zurückverweisung ohne Weiteres. Auch wenn die beiden Zeugen im Ausland in Polen geladen worden sind und deshalb ein Vorgehen mit Zwangsmitteln nach § 380 ZPO unzulässig ist (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 20. März 2024 – 13 UF 157/23 –, Rn. 21, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 2. Oktober 2008 – 19 W 21/08 –, juris), hätte das Landgericht zumindest eine Rechtshilfe gemäß § 1072 ZPO in Betracht ziehen müssen (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. März 2010 – 3 U 214/09 –, Rn. 21, juris). Das ist offensichtlich nicht erfolgt. Alleine aus dem Nichterscheinen eines Zeugen darauf zu schließen, er werde ungeachtet der dem Gericht für diesen Fall offenstehenden prozessualen Mittel zukünftig nicht erscheinen, ist unzutreffend.

Das Unterbleiben der gebotenen Zeugenvernehmung stellt als Verletzung der Aufklärungspflicht auch einen wesentlichen Verfahrensmangel gemäß § 538 Abs. 2 Nr.1 ZPO dar (vgl. MüKoZPO/Rimmelspacher, ZPO § 538 Rn. 46; Gerken in: Wieczorek/Schütze, ZPO, § 538 ZPO, Rn. 28), der die Aufhebung und Zurückverweisung rechtfertigen kann (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 20. März 2024 – 13 UF 157/23 –, Rn. 22, juris).

b) Soweit das Landgericht Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 10. April 2025 als verspätet zurückgewiesen hat, liegt darin ein weiterer wesentlicher Verfahrensmangel. Die fehlerhafte Anwendung der Präklusionsvorschriften kann gemäß § 538 Abs. 2 Nr.1 ZPO zur Aufhebung und Zurückverweisung führen (OLG Nürnberg, Urteil vom 29. September 2025 – 8 U 736/25 –, Rn. 21, juris).

Das ist vorliegend der Fall. Die Klägerin hat in dem Schriftsatz vom 10. April 2025 ergänzend ausgeführt, dass die Kürzungen des Sachverständigen nicht zuträfen, da sowohl hinsichtlich der Mengen als auch der Massen unzutreffende Annahmen zugrunde gelegt worden seien. Dieses Vorbringen durfte das Landgericht nicht wie geschehen gemäß § 296 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückweisen. Es fehlt an Verspätung (aa) und grober Nachlässigkeit (bb). Das Landgericht hat die erforderliche Ermessensausübung nicht erkennbar vorgenommen (cc) und die Entscheidung über die Verspätung auch verfahrensfehlerhaft durchgeführt (dd).

aa) Es liegt schon keine Verspätung vor. Denn die hat Klägerin schon innerhalb der Stellungnahmefrist auf das Sachverständigengutachten vorgebracht, dass die zu Grunde gelegten Massen und Mengen unzutreffend seien. Ferner hat die Klägerin am 14. August 2023 (Bl. 469 LG) ausgeführt, dass das Gutachten nicht nachvollziehbar sei, insbesondere müsse ihr eigenes Aufmaß mit dem Aufmaß ... (Name 01) abgeglichen und überprüft werden. Das stellt nichts anderes als ein Bestreiten der Massen und Mengen dar.

Auch auf das Ergänzungsgutachten hat die Klägerin vorgetragen, dass sich aus dem Gutachten nicht erschließe, was der Sachverständige mit den dort angeführten Zahlen und Abzügen ausdrücken wolle - eine Einschätzung die der Senat überdies teilt. Insofern stellt sich der Schriftsatz vom 10. April 2025 als Konkretisierung des bereits erfolgten Bestreitens dar, zumal angesichts der nur geringen Nachvollziehbarkeit der Ausführungen des Sachverständigen ohnehin keine übertriebenen Anforderungen an den Vortrag der Klägerin gestellt werden dürfen.

bb) Zudem fehlt es auch an der für eine Zurückweisung erforderlichen groben Nachlässigkeit. Grobe Nachlässigkeit im Sinne des § 296 Abs. 2 ZPO liegt nur dann vor, wenn eine Prozesspartei ihre Pflicht zur Prozessförderung in besonders gravierender Weise vernachlässigt, wenn sie also dasjenige unterlässt, was nach dem Stand des Verfahrens jeder Partei als notwendig hätte einleuchten müssen (BGH, Urteile vom 24. September 1986 - VIII ZR 255/85, NJW 1987, 501; BGH, Urteil vom 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01, NJW 2003, 200). Die diesen Vorwurf begründenden Tatsachen muss das Gericht in seinem Urteil feststellen (BGH, Urteil vom 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01, juris; BGH, Beschluss vom 2. September 2013 - VII ZR 242/12, juris Rn. 13).

Danach liegt keine grobe Nachlässigkeit vor. Vielmehr hat das Landgericht selbst erhebliche Unsicherheiten hinsichtlich des Umgangs mit den unklaren Gutachten hervorgerufen, weil es mit Verfügung vom 23. August 2024 (Bl. 524, 525 LG) mitgeteilt hat, dass der Sachverständige „für eine genaue Prüfung der Massen und Mengen entweder eine Bauteilöffnung vornehmen müsse oder detaillierte Aufmaßzeichnungen in 3-dimensionale Form […] benötige. Das hält die Klägerin für erläuterungsbedürftig.“ Diese Ausführungen lassen aus der Sicht eines Dritten aber nur den Schluss zu, dass die Klägerin in irgendeiner Form bereits erheblich zu Massen und Mengen vorgetragen hat oder sich schon aus dem Gutachten amtswegig zu Berücksichtigendes ergibt. Ansonsten wären diese Ausführungen des Landgerichts über ein weiteres Tätigwerden des Sachverständigen überflüssig. Gleiches gilt hinsichtlich des Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen, zu dem die Klägerin wie aufgezeigt Stellung genommen hat. Dass es danach grob nachlässig sein könnte, dass die Klägerin mit Schriftsatz vom 10. April 2025 weiter vorgetragen hat, ist nicht ersichtlich, zumal sowohl das Landgericht als auch die Parteien erkennbar nicht unerhebliche Schwierigkeiten mit dem Verständnis der Gutachten hatten.

cc) Schließlich fehlt es für eine Zurückweisung nach § 296 Abs. 2 ZPO auch an der erforderlichen Ermessensentscheidung. Wenn die Voraussetzungen für eine Zurückweisung nach Abs. 2 vorliegen, obliegt es schon nach dem eindeutigen Wortlaut des § 296 Abs. 2 ZPO dem Ermessen des Gerichts, ob es von dieser Möglichkeit Gebrauch macht. Daher muss die Entscheidung des Gerichts gemäß § 296 Abs. 2 ZPO ausdrücklich erkennen lassen, dass es von diesem Ermessen Gebrauch gemacht hat (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. Januar 1985 – 1 BvR 876/84 –, BVerfGE 69, 145-150, Rn. 13; BGH, Beschluss vom 2. September 2013 – VII ZR 242/12 –, Rn. 15, juris). Das ist vorliegend nicht der Fall, es fehlt auch bei großzügiger Betrachtung jeder Hinweis auf eine Ermessensausübung im Urteil, vielmehr hat das Landgericht formuliert „Damit ist sie gemäß § 296 II ZPO wegen Verspätung ausgeschlossen“.

dd) Hinzu kommt, dass das Landgericht die Entscheidung über die Verspätung auch verfahrensfehlerhaft getroffen hat. Eine Zurückweisung als verspätet darf erst nach einem Hinweis des Gerichts erfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2013, V ZR 147/12, Juris, Rn. 25; BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 - IV ZR 230/11, juris Rn. 19; Zöller/Greger, ZPO, § 139 Rn.19, § 296 Rn. 32). Vorliegend ist das Gegenteil erfolgt, die Kammer hat in der letzten mündlichen Verhandlung am 16. April 2025 angekündigt, dass ein umfassender Beweisbeschluss zu erlassen ist und dann dennoch ein Urteil verkündet.

c) Der Senat kann angesichts der vorstehenden Verfahrensmängel offenlassen, ob das Erstgericht auch erheblich gegen das Verbot der Überraschungsentscheidung verstoßen hat. Jedenfalls hat das Erstgericht zum Ende der mündlichen Verhandlung vom 16. April 2025, auf die das Urteil verkündet worden ist, mitgeteilt: „Für den Fall, dass das Verfahren weitergeführt werden soll, wird es unumgänglich sein, einen ergänzenden Beweisbeschluss zu erlassen, der mit immensen Kosten verbunden ist.“(Bl. 569 LG). Dennoch hat das Landgericht darauf keinen Beweisbeschluss-, sondern ohne erneute Hinweiserteilung ein Urteil verkündet.

2. Die Verfahrensmängel führen jedenfalls aufgrund der Anschlussberufung zu einer umfangreichen und aufwändigen Beweisaufnahmen. Eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme ist nicht schon dann im Sinn von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO notwendig, wenn sie im weiteren Verlauf des Verfahrens nur unter bestimmten Voraussetzungen erforderlich wird und der Eintritt dieser Voraussetzungen nicht sicher ist. Sie muss vielmehr sicher zu erwarten sein (vgl. BGH, Urteile vom 22. Januar 2016 - V ZR 196/14, NJW 2016, 2274 Rn. 19; vom 2. März 2017 - VII ZR 154/15, NJW-RR 2017, 531 Rn. 11 f.; vom 12. April 2018 - III ZR 105/17, WM 2018, 897 Rn. 18; vom 26. Oktober 2023 - IX ZR 250/22, ZIP 2024, 91 Rn. 14; BGH, Urteil vom 1. Oktober 2024 – KZR 60/23 –, Rn. 49, juris)

Die Vernehmung der nicht erschienen Zeugen ist sicher erforderlich. Die Parteien streiten über die Höhe der wegen Stundenlohnarbeiten zu gewährenden Vergütung. Diese Entscheidung kann nicht ohne Vernehmung der dafür benannten Zeugen getroffen werden. Gleiches gilt für die Aufklärung des klägerischen Bestreitens der Mengen und Massen durch Einholung eines neuen oder ergänzenden Gutachtens.

Die deshalb anstehende Beweisaufnahme ist umfangreich und aufwändig. Zwar stellt die Vernehmung eines ortsansässigen Zeugen zu einem noch dazu begrenzten Beweisthema ebenso wie die Einnahme des Augenscheines (vgl.BGH, Urteil vom 22. September 2006 - V ZR 239/05, BGH-Report 2006, 1492 Rn. 14) oder die Einholung eines Sachverständigengutachtens (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 270/03, MDR 2005, 645) weder eine umfangreiche noch eine aufwändige Beweisaufnahme dar (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2016 – V ZR 196/14 –, Rn. 17, juris; Begründung des Regierungsentwurfs in BT-Drucks. 14/4722 S. 102).

Vorliegend ist allerdings nicht nur die Vernehmung von zwei Zeugen, sondern auch die Einholung eines ergänzenden oder neuen Sachverständigengutachtens erforderlich. Da die damit einhergehenden tatsächlichen Fragen schon angesichts des Umfangs der aufzuklärenden Arbeiten und des Aufwands einer Beweiserhebung während des laufenden Krankenhausbetriebs von erheblichen Schwierigkeiten geprägt sind, liegt eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme vor. Darüber hinaus wären sowohl die Vernehmung der zwei Zeugen als auch das Sachverständigengutachten bei isolierter Betrachtung angesichts des komplexen Beweisthemas als aufwändig anzusehen.

3. Steht fest, dass eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme erforderlich ist, liegt die Entscheidung darüber, ob zurückverwiesen wird, im pflichtgemäßen Ermessen des Berufungsgerichts. Das Berufungsgericht soll grundsätzlich selbst entscheiden und die Sache nur ausnahmsweise an die erste Instanz zurückgeben (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 1. Februar 2010 – II ZR 209/08 –, Rn. 16, juris; Gerken in: Wieczorek/​Schütze, ZPO, § 538 ZPO, Rn. 34) Dabei hat es in Erwägung zu ziehen, dass eine Zurückverweisung der Sache in aller Regel zu einer weiteren Verteuerung und Verzögerung des Rechtsstreits und zu weiteren Nachteilen führt und dies den schützenswerten Interessen der Parteien entgegenstehen kann (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2004 - VII ZR 231/03, BauR 2004, 1611, 1613). Die Aufhebung und Zurückverweisung wegen einer noch durchzuführenden Beweisaufnahme ist deshalb auf wenige Ausnahmefälle beschränkt, in denen die Durchführung des Verfahrens in der Berufungsinstanz zu noch größeren Nachteilen führen würde als die Zurückverweisung der Sache an das erstinstanzliche Gericht (BGH, Versäumnisurteil vom 16. Dezember 2004 – VII ZR 270/03 –, Rn. 23, juris; MünchKommZPO/Rimmelspacher § 538 Rdn. 45).

Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor. Es sind weitere umfangreiche Beweiserhebungen durch Zeugen und Sachverständigen erforderlich, die sich schon angesichts des bisherigen Verfahrensverlaufs insgesamt auf komplizierte Beweistatsachen beziehen. Zwar war das Verfahren beim Landgericht seit dem Jahr 2018 anhängig und es hat bis zum erstinstanzlichen Urteil 7 Jahre gedauert, ohne dass die Beweisfragen abschließend geklärt worden sind. Angesichts des Umfangs der noch aufzuklärenden Fragen muss aber auch berücksichtigt werden, dass die Parteien ohne Zurückverweisung die Möglichkeit genommen würde, dass weitere erstinstanzliche Verfahren einer Überprüfung durch das Berufungsgericht zu unterziehen. Hinzu kommt, dass die erstinstanzlichen Verfahrensmängel insbesondere im Hinblick auf die erstinstanzlich geladenen, aber nicht vernommenen Zeugen ungewöhnlich schwer wiegen, da es an einer nachvollziehbaren Begründung für das Absehen von deren Vernehmung fehlt. Insoweit wäre eine Aufhebung und Zurückverweisung sogar dann vorzunehmen, wenn es bei der Ermessensausübung nur auf den Verfahrensmangel der nicht erschienenen Zeugen ankäme.

II. Für das weitere Verfahren wird ergänzend darauf hingewiesen, dass die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart haben (K 1 Anl. Kläger). Der Fortgang des Rechtsstreits erfordert zudem die Auseinandersetzung mit den im Schriftsatz vom 10. April 2025 konkretisierten Ausführungen der Klägerin und die Einholung eines ergänzenden Gutachtens des bereits bestellten Sachverständigen oder die Bestellung eines neuen Sachverständigen. Dabei ist auch zu prüfen, ob wie im Urteil ausgeführt, der Sachverständige tatsächlich hinreichend erläutert hat, dass er die von der Klägerin erbrachten Stränge berücksichtigt habe. Zudem sind die Zeugen nach den vorstehend ausgeführten Maßstäben zu den Stundenlohnarbeiten zu vernehmen - gegebenenfalls auch im Hinblick auf die von der Klägerin behauptete Verwendung bestimmter Bauteile.

III. Die Kostenentscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, bleibt dem erstinstanzlichen Schlussurteil vorbehalten. Die Nichterhebung von Gerichtskosten für das Berufungsverfahren folgt aus § 21 GKG.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO. Auch im Falle einer Aufhebung und Zurückverweisung ist im Hinblick auf die §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit geboten (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 21. Februar 2024 – 4 U 58/23 –, Rn. 20, juris).

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich.

IV. Die Streitwertfestsetzung für die Berufung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG.