Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 20.03.2024 – 13 UF 157/23

Auf die Beschwerde des Antragstellers werden der Beschluss des Amtsgerichts Neuruppin vom 25.08.2023 und das Verfahren, auf dem er beruht, aufgehoben. Die Sache wird an das Amtsgericht Neuruppin zurückverwiesen.

Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben. Im Übrigen obliegt dem Familiengericht die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Beschwerdewert wird auf 16.000 € festgesetzt.

Der Antrag des Beschwerdeführers auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird zurückgewiesen.

I.

Der Antragsteller wendet sich gegen die Zurückweisung seines gegen die Antragsgegnerin, seine geschiedene Ehefrau, gerichteten Zahlungsbegehrens aufgrund deliktischen Handelns.

Die Antragsbeteiligten schlossen im Juli 2007 die Ehe, trennten sich im Juli 2013 und sind seit 2018 geschieden.

Am 13.07.2013 eröffnete die Antragsgegnerin dem Antragsteller aufgrund einer vorausgegangenen Auseinandersetzung am 11.07.2013 ihre Trennungsabsicht und verließ mit der gemeinsamen minderjährigen Tochter, ihrem Bruder („Name 01“) und dessen Ehefrau („Name 02“) die eheliche Wohnung.

Der Antragsteller hat behauptet (Bl. 1, 29, 45f.), die Antragsgegnerin habe am 13.07.2013 aus einer im Wohnzimmerschrank der Ehewohnung rechts oben befindlichen Geldkassette einen dem Antragsteller gehörenden Geldbetrag in Höhe von 16.000,- € in einer Stückelung von 500,- € - Scheinen entwendet, sowie Goldschmuck des Antragstellers im Wert von 8.000,- €. Den Geldbetrag habe er von seiner Mutter erhalten. Die Mitnahme beobachtet hätten die Zeugen („Name 01“) und („Name 02“) sowie die Zeugen („Name 03“), („Name 04“) und („Name 05“) sowie („Name 06“) (Bl. 3, 29, 45R).

Der Antragsteller hat beantragt,

die Antragsgegnerin zu verpflichten, an ihn 24.000,- € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 13.07.2013 zu zahlen.

Die Antragsgegnerin ist dem Begehren entgegengetreten und hat eine Entwendung, die Behauptung des Antragstellers, am 13.07.2013 Inhaber eines Barbetrags in Höhe von 16.000,- und von Goldschmuck im Wert von 8.000,- € gewesen und selbiges in der ehelichen Wohnung deponiert zu haben, sowie die Anwesenheit der benannten Zeugen am behaupteten Tattag im Wohnzimmer bestritten (Bl. 33 ff.).

Mit Beschluss vom 12.02.2019 (Bl. 51) hat das Amtsgericht den Antrag insgesamt zurückgewiesen. Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde hat der Senat mit Beschluss vom 15.04.2021 den Beschluss des Amtsgerichts im Umfang eines Zahlbetrags in Höhe von 16.000,- € aufgehoben, die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückverwiesen und die Beschwerde im Übrigen zurückgewiesen.

Das Amtsgericht hat sodann nach Beweisaufnahme durch Zeugenbeweis, wobei die Zeugen („Name 03“), („Name 04“) und („Name 05“) unter der vom Antragsteller angegebenen Adresse in („Land 01“) nicht geladen werden konnten und der in („Land 01“) wohnende Zeuge („Name 06“) zum Termin unentschuldigt nicht erschienen ist, mit dem angefochtenen Beschluss, auf den der Senat wegen des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstands verweist (Bl. 222 ff.) den Antrag des Antragstellers - weiterhin gerichtet auf Zahlung von 16.000 € nebst Zinsen - zurückgewiesen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers mit der er sein Zahlungsbegehren weiterverfolgt. Das Amtsgericht hätte den von ihm benannten und zum Termin unentschuldigt nicht erschienenen Zeugen („Name 06“) erneut in („Land 01“) laden müssen. Auch die Zeugen („Name 03“), („Name 04“) und („Name 05“), die zum Termin am Amtsgericht nicht hätten geladen werden können, seien nochmals zu laden und über die behauptete Wegnahme des Geldbetrags zu vernehmen.

Der Antragsteller beantragt zuletzt sinngemäß (Bl. 19 eiP),

den Beschluss des Amtsgerichts Neuruppin vom 25.08.2023 und das Verfahren, auf dem er beruht, aufzuheben und die Sache an das Amtsgericht Neuruppin zurückzuverweisen.

Die Antragsgegnerin beantragt (Bl. 9 eiP),

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss.

Der Senat entscheidet, wie angekündigt (Bl. 132), ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung, §§ 117 Abs. 3, 68 Abs. 3 S.2 FamFG, von der ein zusätzlicher Erkenntnisgewinn nicht zu erwarten ist.

II.

Die nach § 58 ff. FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde hat vorläufig Erfolg insoweit, als sie zur Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung über den Zahlungsantrag und gemäß §§ 117 Abs. 2 FamFG, 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zur Zurückverweisung der Sache an das Familiengericht führt.

Das Verfahren des ersten Rechtszugs leidet an einem wesentlichen Mangel und aufgrund dieses Mangels ist eine aufwändige Beweisaufnahme erforderlich.

Das Amtsgericht hat es verfahrensfehlerhaft unterlassen, den Zeugen („Name 06“) über die in sein Wissen gestellten Tatsachen als Zeugen zu vernehmen.

Die sich hier aus dem unentschuldigten Fernbleiben zum Termin über seine Vernehmung als Zeuge ergebende fehlende Bereitschaft eines Zeugen, in („Land 02“) auszusagen, führt entgegen der Annahme des Amtsgerichts für sich allein nicht dazu, dass dieses Beweismittel unerreichbar wäre (BGH, Beschluss vom 22. Juli 2021 – I ZR 180/20 –, Rn. 23, juris). Zwar sind Zwangsmaßnahmen nach §§ 113 FamFG, 380 ZPO, nämlich Ordnungsgeld und/oder zwangsweise Vorführung, gegen einen im Ausland lebenden Zeugen nach einhelliger Meinung nicht zulässig (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 35. Aufl. § 380 Rn. 1a; Saenger, Zivilprozessordnung, ZPO § 380 Rn. 3, beck-online). Bereits die Androhung von Nachteilen aus § 380 ZPO gegenüber ausländischen Zeugen ist unzulässig, weil hierin eine Betätigung („Land 02“) Staatsgewalt im Ausland läge (Anders/Gehle/Gehle, 82. Aufl. 2024, ZPO § 377 Rn. 8).

Allerdings besteht gemäß § 1072 ZPO innerhalb der Europäischen Union - wie hier - grundsätzlich die Möglichkeit der Beweisaufnahme im Mitgliedsstaat, hier also in („Land 01“). Von der Möglichkeit, den Zeugen im Wege der Rechtshilfe vernehmen zu lassen, hat das Amtsgericht bisher keinen Gebrauch gemacht. Selbst wenn das Amtsgericht zu dem Ergebnis gelangen würde, dass ein persönlicher Eindruck unverzichtbar ist, hätte es zu erwägen, ob es den im Ausland lebenden Zeugen gemäß § 1072 Nr. 2 ZPO iVm Art. 20 EuBVO 2022 nach entsprechendem Rechtshilfeersuchen im Wege der Bild- und Tonübertragung vernehmen will, (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juli 2021 – I ZR 180/20 –, Rn. 23, juris; BeckOK ZPO/Thode, 51. Ed. 1.12.2023, ZPO § 1072 Rn. 36-45).

Das Unterbleiben der gebotenen Zeugenvernehmung stellt als Verletzung der Aufklärungspflicht auch einen wesentlichen Verfahrensmangel gemäß §§ 113, 538 Abs. 2 Nr.1 ZPO dar (vgl. MüKoZPO/Rimmelspacher, 6. Aufl. 2020, ZPO § 538 Rn. 46; Gerken in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 5. Auflage, § 538 ZPO, Rn. 28), der im Streitfall die erneute Aufhebung und Zurückverweisung rechtfertigt. Ein wesentlicher Mangel liegt vor, wenn er so eindeutig und deutlich ist, dass das Verfahren keine ordnungsgemäße Grundlage für eine instanzbeendende Entscheidung sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2002 – VII ZR 422/00 –, juris; Gerken in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 5. Auflage, § 538 ZPO, Rn. 12), was gegeben ist, wenn die angefochtene Entscheidung auf dem Mangel beruht (vgl. Gerken in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 5. Auflage, § 538 ZPO, Rn. 12). So liegt der Fall hier, denn das Amtsgericht hat vorliegend den Antrag mit der Begründung abgewiesen, dass der Antragsteller den ihm obliegenden Beweis nicht erbracht habe, nachdem u.a. der zum Termin aus („Land 01“) geladenen Zeuge („Name 06“) zu diesem unentschuldigt nicht erschienen sei. Aufgrund des Verfahrensfehlers ist mit der Vernehmung des im Ausland wohnenden Zeugen im Wege der Rechtshilfe auch eine aufwändige Beweisaufnahme erforderlich (vgl. Gerken in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 5. Auflage, § 538 ZPO, Rn. 33; MüKoZPO/Rimmelspacher, 6. Aufl. 2020, ZPO § 538 Rn. 53; OLG Frankfurt a.M. BeckRS 2011, 2252,beck-online).

Mit der Aufhebung und Zurückverweisung wird dem Familiengericht die Möglichkeit gegeben, seiner Pflicht zur Sachaufklärung nachzukommen und die Beweiserhebung nachzuholen und zudem verhindert, dass den Verfahrensbeteiligten insoweit eine Tatsacheninstanz entzogen wird.

III.

Die Nichterhebung der Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 20 Abs. 1 S.1 FamGKG. Die übrige Kostenentscheidung über das Beschwerdeverfahren ist dem Amtsgericht vorzubehalten (vgl. BeckOK ZPO/Wulf, 51. Ed. 1.12.2023, ZPO § 538 Rn. 33).

Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, besteht nicht, § 70 Abs. 2 FamFG.

Die Festsetzung des Werts des Beschwerdeverfahrens beruht auf §§ 55 Abs. 2, 35 FamGKG.

IV.

Die Entscheidung über die Zurückweisung des Verfahrenskostenhilfeantrags des Beschwerdeführers beruht auf §§ 113 Abs. 1 FamFG, 114 ZPO.

Der Beschwerdeführer hat trotz Hinweis des Senats mit Verfügung vom 04.01.2024 die Erklärung zu seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht zu den Akten gereicht.

Anlass die Rechtsbeschwerde zuzulassen, besteht nicht (§§ 113 Abs. 1 S. 2 ZPO, 574 Abs. 2, 3 ZPO).