Verwaltungsgericht Cottbus Urteil vom 25.04.2017 – 3 K 720/15

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeiten der Ordnungsverfügung des Beklagten vom 6. November 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. April 2015, durch welche der Kläger zur Baueinstellung verpflichtet wurde.

Das Grundstück zur Flurstück-Nr. 119 der Flur 3, Gemarkung W., ist auf Grundlage einer Baugenehmigung aus dem Jahr 1978 bebaut mit einem Einfamilienhaus.

Mit Bescheid vom 4. Mai 1998 erteilte der Beklagte dem damaligen Eigentümer des (nunmehr klägerischen) Grundstücks zur Flurstück-Nr. 119 der Flur 3, Gemarkung W., eine Baugenehmigung zu dem Vorhaben „Anbau an vorhandenes Wohnhaus und Dachaufstockung mit Einzelhandel“. In den Plänen zur Baugenehmigung war im Erdgeschoss unter anderem eine Laden- und Lagerfläche ausgewiesen. In dem darüber liegenden Erd- sowie im Dachgeschoss waren je eine Wohnung mit zwei Bädern und einer Küche gezeichnet. Im Jahr 2000 genehmigte der Beklagte die Nutzungsänderung Einzelhandel in Eiscafé mit Weinhandel.

Das verfahrensgegenständliche Grundstück liegt im Geltungsbereich des Text-Bebauungsplans „Waldsiedlung-Südost“, bekannt gemacht am 24. Dezember 2003. In diesem wird die zulässige Zahl an Wohnungen auf zwei je Wohngebäude beschränkt, um den Charakter des durch Einfamilienhäuser geprägten Wohngebietes zu bewahren.

Der Kläger erwarb im März 2014 im Wege einer Zwangsversteigerung vor dem Amtsgericht L. das Eigentum an dem Grundstück. Das Grundstück war bebaut mit Gebäude mit einer Gewerbeeinheit im Erdgeschoss und je zwei Wohneinheiten im Ober- und Dachgeschoss. In den Gewerberäumen war ein Café untergebracht.

Mit Schreiben vom 2. Mai 2014 zeigte der Kläger gegenüber der Stadt W. an, das bestehende Mehrfamilienwohnhaus noch im selben Jahr umfassend nach den gesetzlichen Vorgaben der EnEV 2014 zu modernisieren und führte aus, die geplanten Maßnahmen seien genehmigungsfrei im Sinne des § 55 Abs. 1, 2, 11, 12 und 13 BbgBO. Er bat um Mitteilung, ob ein förmliches Bauanzeige Verfahren für erforderlich gehalten würde. Die Stadt meldete sich daraufhin nicht beim Kläger.

In der Folge kam es zu Bauarbeiten an dem Gebäude. Hierbei brachte der Kläger unter anderem eine Dämmung an, änderte einige Tür- und Fensterstürze und erneuerte die Elektrik sowie die Heizungs- und Sanitäranlagen.

Im November 2014 stellte der Beklagte fest, dass Baumaßnahmen an dem klägerischen Gebäude vorgenommen wurden und veranlasste eine Ortsbesichtigung. Hierbei sollen Änderungen der Fenster, Türen und Innenwände sowie die Nutzungsänderung von der gewerblichen Nutzung zum Wohnen festgestellt worden seien. Ohne vorherige Anhörung forderte der Beklagte den Kläger mit Bescheid vom 6. November 2014 auf, sämtliche Bauarbeiten zum Um- und Ausbau des Wohn- und Geschäftshauses auf dem klägerischen Grundstück unmittelbar nach Zustellung des Bescheides einzustellen bzw. einstellen zu lassen bis durch die untere Baraufsichtsbehörde eine Baugenehmigung einschließlich Baufreigabe erteilt wurde. Die Baueinstellungsverfügungen setzte der Beklagte unter Sofortvollzug und drohte ein Zwangsgeld i.H.v. 1.000 € an. Zur Begründung führte er aus, die Baumaßnahmen seien genehmigungspflichtig. Für den Erlass einer Baueinstellungsverfügung genüge allein die formelle Rechtswidrigkeit des Vorhabens.

Hiergegen legte der Kläger am 7. November 2014 Widerspruch ein. Zur Begründung führte er aus, durch Abgleich der im Bauamt vorliegenden Pläne festgestellt zu haben, dass der vom Amtsgericht im Rahmen der Zwangsversteigerung bestellte Gerichtsgutachter Herr Dr. S. in seinem Verkehrswertgutachten versäumt habe, die baurechtliche Qualität des von ihm vorgefundenen baulichen Zustands beim Bauordnungsamt abzufragen bzw. die Bauakte anzufordern und zu prüfen. Der bauliche Zustand des Gebäudes im Zeitpunkt des Erwerbs entsprach nicht der der Genehmigungslage. Die falsche Sach- und Rechtslage könne dem neuen Eigentümer nicht angelastet werden. Er habe beim Amtsgericht L. ein Gebäude mit Verkehrswertgutachten erworben. Die vielen Abweichungen von den Baugenehmigungen aus dem Jahr 1998 hätten bereits bei der Bauabnahme auffallen müssen. Weder die Androhung des Zwangsgeldes noch die Gebühr der Ordnungsverfügung seien daher angemessen oder berechtigt. Zudem habe er bereits kurz nach Übergabe des Eigentums festgestellt, dass alle 10 Fenster im 1. Obergeschoss des Neubaus und des Altbaus keinerlei Absturzsicherung aufwiesen, die Eingangstreppe einsturzgefährdet sei und aufgrund des Zustands der elektrischen und sonstigen haustechnischen Anlagen eine akute Brandgefahr für die dort wohnenden Mieter bestanden habe. Aus diesem Grund seien die Sanierungsarbeiten zügig angestrebt worden. Auch wäre der Bescheid entbehrlich gewesen, wenn der Baukontrolleur sich fernmündlich versichert hätte, dass in tragende Konstruktionen keinerlei Eingriffe erfolgt seien. Insbesondere seien keine Änderungen an tragenden Wänden sowie Fenster und Türstürzen vorgenommen worden. Eine Nutzungsänderung habe ebenso wenig stattgefunden wie die Beauftragung der ausführenden Balkonbaufirma. Zum Zeitpunkt der Widerspruchseinlegungen würden lediglich Arbeiten an der Elektroanlage, der Heizung und Sanitäranlagen, und der Außendämmung stattfinden. Die Maßnahmen seien genehmigungsfrei und dienten der Gefahrenabwehr.

Im Dezember 2014 stellte der Kläger einen Bauantrag beim Beklagten. Der Bauantrag wurde in geänderter Form am 30. März 2015 gemeinsam mit einem Antrag auf Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans erneut eingereicht.

Am 18. März 2015 stellte der Beklagte die Fortführung der Bauarbeiten fest und sprach mit Bescheid vom 7. April 2015 die Festsetzung des angedrohten Zwangsgeldes in Höhe von 1.000 Euro aus und drohte ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 2.500 Euro an. Hiergegen legte der Kläger Widerspruch ein.

Am 29. April 2015 erfolgte eine weitere Ortsbesichtigung bei der die Weiterführung der Bauarbeiten festgestellt wurde.

Der Beklagte wies den Widerspruch gegen die Baueinstellungsverfügung mit Bescheid vom 30. April 2015 zurück. Für den Erlass der Baueinstellung reiche die formelle Rechtswidrigkeit des Vorhabens aus. Die vorgenommenen Baumaßnahmen seien nicht genehmigungsfrei und ohne entsprechende Baugenehmigung vorgenommen worden. Aus den Baugenehmigungen aus den Jahren 1998 und 2000 sei eindeutig erkennbar, dass der genehmigte Bestand teilweise erneuert und geändert worden sei. Es seien Änderungen an tragenden Wänden sowie Fenster- und Türöffnungen vorgenommen und Außenwanddämmungen angebracht worden. Zudem seien bereits durch den vorherigen Eigentümer Baumaßnahmen ausgeführt worden, so dass aus den genehmigten 2 Wohn- und einer Gewerbeeinheit bereits 4 Wohn- und eine Gewerbeeinheit hergestellt worden seien. Des Weiteren sei der Spitzboden zu Wohnzwecken umgenutzt worden. Nach Ausspruch der Baueinstellung seien 2 weitere Wohneinheiten hergestellt worden. Die ausgeführten Maßnahmen, veranlasst sowohl vom Voreigentümer als auch vom neuen Eigentümer, seien von einer Instandsetzung nicht mehr gedeckt, da eine statische Nachberechnung erforderlich würde. Zudem würden durch die Änderung und Nutzungsänderung planungsrechtliche und bauordnungsrechtliche Vorschriften berührt. Auch an sich genehmigungsfreie Vorgänge würden von der Baugenehmigungspflicht erfasst, wenn sie mit einem genehmigungspflichtigen Vorhaben eine Einheit bildeten. Eine Berufung auf den Bestand des Hauses gemäß dem Gutachten und zum Zeitpunkt des Erwerbs sei rechtlich nicht haltbar, da eine Legalisierung illegaler Baumaßnahmen mit einem Eigentumswechsel nicht erfolge.

Hiergegen hat der Kläger am 5. Juni 2015 Klage mit dem Antrag erhoben, den Bescheid des Beklagten vom 6. November 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. April 2015 aufzuheben.

Am 30. November 2016 hat der Beklagte dem Kläger die Baugenehmigung „Änderung Wohn- und Geschäftshaus – Nutzungsänderung und Umbau EG: Gewerbe in zwei behindertengerechte Wohnungen, Umbauten im 1. Obergeschoss und Dachgeschoss (je eine Etagenwohnung)“. Der Kläger hat daraufhin seine Klage umgestellt.

Zur Begründung führt er aus, die nunmehr erteilte Baugenehmigung gewähre die Nutzung des Hauses zu Wohnzwecken und umfasse auch die getätigten Baumaßnahmen. Sie gehe letztlich nicht über das hinaus, was bereits durch den Bestandsschutz des Gebäudes gedeckt sei, da das Haus bereits vor Inkrafttreten des Bebauungsplanes „Waldsiedlung Südost“ vier Wohnungen aufgewiesen habe, wovon der Beklagte auch gewusst habe.

Die Baueinstellungsverfügung habe sich nunmehr erledigt, jedoch bestehe weiterhin ein Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Baueinstellungsverfügung, da dem Kläger Mietausfälle entstanden seien. Zwischen der Baueinstellungsverfügung und der Erteilung der nachträglichen Baugenehmigung liegen zwei Jahre, in welchen ein beträchtlicher Mietausfallschaden entstanden sei. Der Kläger habe daher einen Amtshaftungsanspruch. Wäre der Kläger der Baueinstellungsanordnung im November 2014 nicht nachgekommen, hätten die Baumaßnahmen bis zum 30. April 2015 beendet sein und die vorhandenen Wohnungen wieder vermietet werden können. Bei Annahme eines Mittelwertes von 9,00 Euro/m² und einer vermietbaren Gesamtwohn- und -nutzfläche von ca. 500 m² hätte der Kläger 4.500 € pro Monat an Mieteinnahmen erzielen können. Bis zum Zeitpunkt der Erledigung zzgl. vier Monate dauernde Arbeiten, d.h. bis zum 30.04.2017 seien 24 Monate vergangen.

In der Sache wäre nach Ansicht des Klägers die ursprüngliche Klage mit Blick auf folgende Begründung erfolgreich gewesen: Die Aufnahmen aus dem Verwaltungsvorgang vom 5. November 2014 (Bl. 6 bis 13 des Verwaltungsvorgangs) zeigten den Zustand des Gebäudes nachdem der Kläger die der Baugenehmigung von 1998 nicht entsprechenden Baumaßnahmen wieder zurückgebaut habe. Dadurch habe er den insoweit vorhandenen Schwarzbau wieder legalisiert. Hierbei seien zuvor vorhandene Öffnungen für Türen und Fenster teilweise wieder zugemauert und teilweise wieder freigelegt worden. Zudem sei der nicht fachgerechte Sturz für den Durchgang im 1. Obergeschoss durch einen neuen ausgetauscht worden, um die Öffnung statisch-konstruktiv zu ertüchtigen. Die Öffnung sei zwischenzeitlich von dem Voreigentümer mit Holz verschalt worden. Bei dem Rückbau einer Dusche sei die Öffnung zum Vorschein gekommen. Bei einer weiteren Tür im ersten Obergeschoss sei der vormals dort befindliche unzulässige Holzbalken durch einen Typensturz ersetzt worden. Auch im Erdgeschoss habe er aus statisch-konstruktiven gründen einen Typensturz eingebaut. Bei den Baumaßnahmen handle es sich um Wiederherstellungs- und Instandsetzungsmaßnahmen. Die Maßnahmen seien aufgrund des Versäumnisses des Beklagten bei der Bauabnahme am 11. Januar 2005 erforderlich gewesen. Bereits zu diesem Zeitpunkt hätte der Beklagte auf die Einhaltung der Vorgaben der Baugenehmigung aus 1998 bestehen müssen. Jedenfalls habe der Beklagte hierbei Kenntnis von dem Bestand der vier Wohneinheiten erlangt. Insofern habe im Zeitpunkt des Erwerbs des Hauses durch den Kläger im März 2014 kein baurechtswidriger Zustand geherrscht.

Mit den später vorgenommenen Maßnahmen zur Dämmung und den Elektroarbeiten sollten vorrangig Gefahren beseitigt und genehmigungsfreie Maßnahmen nach der Energieeinsparverordnung umgesetzt werden. Die derartigen Arbeiten stünden auch nicht im Zusammenhang mit der beantragten Nutzungsänderung und dem Anbau einer Balkonanlage. Zur Umsetzung der später angestrebten Nutzungsänderung seien gerade keine Arbeiten vorgenommen worden.

In formaler Hinsicht sei zu Unrecht auf eine Anhörung verzichtet worden.

Der Kläger beantragt nunmehr,

festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten vom 6. November 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. April 2015 rechtswidrig war.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er verweist in der Sache auf den Inhalt der Ordnungsverfügung vom 6. November 2014 in Gestalt des Wiederspruchbescheides vom 30. April 2015. Es handele sich hier, wie aus den Fotos in dem Verwaltungsvorgang ersichtlich, um genehmigungspflichtige Maßnahmen. Auch ergebe sich aus einer Gesamtbetrachtung der erfolgten Bauarbeiten, dass von genehmigungsfreien Bauarbeiten nicht mehr gesprochen werden könne. Im Übrigen seien durch die Bauarbeiten die Festsetzungen des dortigen Bebauungsplans überschritten worden.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstrandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Nach Übergang in das schriftliche Verfahren nach § 101 Abs. 2 VwGO kann die Entscheidung ohne erneute, mündliche Verhandlung ergehen. Die Beteiligten erklärten sich auch mit einer Entscheidung durch die Berichterstatterin einverstanden, § 87a Abs. 2, 3 VwGO.

Die Forstsetzungsfeststellungsklage ist zulässig aber unbegründet.

Die Umstellung der ursprünglichen Anfechtungsklage in eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach Erledigung des angegriffenen Verwaltungsaktes eine gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO stellt eine stets zulässige, privilegierte Klageänderung dar (Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, § 113, Rn. 121).

Der Kläger konnte ein berechtigtes Interesse an der Feststellung (gerade noch) hinreichend darlegen, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes kann sich ein berechtigtes Interesse an der Feststellung aus einer Wiederholungsgefahr, aus einem Rehabilitationsinteresse oder aus der Absicht ergeben, einen Schadenersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint. Zusätzlich kommt – unter dem Gesichtspunkt effektiven Rechtsschutzes – ein berechtigtes Feststellungsinteresses etwa dann in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (vgl. zu allem BVerwG, Beschluss vom 29. April 2008 – 1 WD 11/07 -, juris).

Ein Feststellungsinteresse im Hinblick auf eine mögliche Wiederholungsgefahr hat der Kläger nicht geltend gemacht. Angesichts der Erteilung der Baugenehmigung ist nicht anzunehmen, dass der Beklagte in naher Zukunft erneut eine gleiche oder gleichartige Entscheidung oder Maßnahme zu Lasten des Klägers treffen wird.

Im Hinblick auf die Fallgruppe der Führung eines etwaigen Schadensersatzprozesses, besteht ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse unter drei Voraussetzungen: Die begehrte Feststellung muss für die Geltendmachung eines solchen Ersatzanspruchs erheblich sein; ein solches Verfahren muss entweder bereits anhängig oder zumindest mit hinreichender Sicherheit zu erwarten sein; und es darf nicht offenbar aussichtslos erscheinen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 23. März 1988 - 1 WB 105.87 -, juris; BVerwG, Urt. v. 28. August 1987 - 4 C 31.86 -, juris; OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 15. Mai 2003 - 1 A 3254/02 -, juris; OVG für das Land Nordrhein-Westfalen; Urt. v. 13. November 1998 - 11 A 2641/94 -, juris; VG Cottbus, Urteil vom 08. Dezember 2009 – 5 K 1071/08 -; Gerhardt, in Schoch/Schneider/Bier VwGO, Stand: Oktober 2015, § 113 Rn. 95; Schenke, in: Kopp/Schenke, 21. Aufl. 2015, § 113, Rn. 136 m.w.N.; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 113 Rn. 278 f.; Decker, in: Posser/Wolff, VwGO, 2. Aufl. 2014, § 113 Rn. 87.3). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

Der angestrebte Amtshaftungsprozess scheitert nicht infolge „offensichtliches Aussichtslosigkeit“. Hiervon kann gesprochen werden, wenn ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung erkennbar ist, dass der behauptete Schadens- oder Entschädigungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestehen kann (BVerwG, Urteile vom 18. Oktober 1985 - 4 C 21.80 - Buchholz 406.11 § 1 BBauG Nr. 28 S. 22 und vom 28. August 1987 - 4 C 31.86 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 173 = juris Rn. 13 f.) (hierzu insges.: BVerwG, Beschluss vom 21. Januar 2015 – 4 B 42/14 –, Rn. 17, juris m.w.N.).

Hier bestehen erhebliche Zweifel am Vorliegen eines Verschuldens des handelnden Bediensteten, da nach dem Ergebnis der folgenden Prüfung die Baueinstellungsverfügung rechtmäßiger Weise ausgesprochen wurde. Außerdem stellt nicht jede (objektiv) unrichtige Rechtsanwendung stellt zugleich eine schuldhafte Amtspflichtverletzung dar. Zum amtspflichtgemäßen Handeln des Amtswalters ist erforderlich aber auch ausreichend, dass er bei der Rechtsanwendung die Gesetzes- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel sorgfältig und gewissenhaft prüft und sich danach aufgrund vernünftiger Überlegungen eine vertretbare Rechtsmeinung bildet (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 08. Mai 2007 – 2 U 15/05 –, juris Rn. 16). Da es hier allerdings zur Feststellung der Rechtmäßig- oder Rechtswidrigkeit des behördlichen Handelns einer detailreichen Prüfung der Rechtsanwendung bedarf, kann nach oben genannten Grundsätzen wohl nicht von einer „offensichtlichen“ Aussichtslosigkeit ausgegangen werden.

Der Kläger muss darüber hinaus substantiiert darlegen und geltend machen, ob und gegen wen er Schadensersatzklage erheben will. Außerdem sind konkrete Angaben über den Schaden erforderlich (Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 113 Rn. 87). Hierzu gehört auch, dass der geltend zu machende Schaden jedenfalls abgrenzbar bezeichnet und ferner substantiiert dargelegt wird, dass dieser Schaden auf der behaupteten Rechtswidrigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes beruht bzw. beruhen kann (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 5. Juli 2012 – 12 A 1423/11 -, juris Rn. 28). Zwar bedarf es regelmäßig keiner Vorlage einer genauen Schadensberechnung, jedoch sind zumindest annähernde Angaben zur Schadenshöhe zu treffen (Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 13. Juni 2014 – 15 ZB 14.510 –, juris Rn. 10). Der Kläger kam seiner Darlegungspflicht durch die Ausführungen im Schriftsatz vom 12. April 2017 (gerade noch) hinreichend nach. Dennoch bestehen erhebliche Zweifel am Bestehen des Schadens in der behaupteten Höhe. Nach dem Genehmigungsplan aus dem Jahr 1998 beträgt die Nutzfläche im 1. Obergeschoss ca. 160 m² und im Dachgeschoss ca. 130 m² (ohne Berücksichtigung der Dachschrägen). Eine Weiterführung der gewerblichen Nutzung des Erdgeschosses war nach Auskunft des klägerischen Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung von Anfang an nicht gewollt. Eine Nutzung zu Wohnzwecken setzt den erfolgreichen Abschluss eines Baugenehmigungsverfahrens voraus, sodass das Ausbleiben der Wohnnutzung im Erdgeschoss nicht kausal auf der Baueinstellungsverfügung beruhte. Weshalb demnach eine Gesamtwohn- und -nutzungsfläche von 500 m² angegeben wird, ist nicht verständlich. Zudem ist nicht nachvollziehbar, inwiefern die Ordnungsverfügung jedenfalls anfangs zu einer Verzögerung der Arbeiten führte. Ausweislich der Bilder in den Verwaltungsvorgängen, datierend vom 5. November 2014 und 29. April 2015 arbeitete der Kläger trotz der Verfügung weiter an dem Ausbau, weshalb der Beklagte in der Folge zu Zwangsmitteln griff. Während sich das Gebäude im November 2014 noch von einem Rohbauzustand befand, war der Innenausbau im April 2015 weitestgehend fertiggestellt und auch die Arbeiten an den Fenster- und Türstürzen abgeschlossen. Im November 2011 hingen noch Kabel aus Wand und Decken, teilweise fehlte die Isolierung um die neuen Fenster und Mauerwerk lag kahl. Das Mauerwerk war im April größtenteils verputzt und gestrichen. Fliesenarbeiten waren durchgeführt, die Elektrik den Bildern nach fertig verlegt und bereits in großen Teilen des Gebäudes Steckdosen installiert. Im Erdgeschoss fanden sich Vorrichtungen für den Einbau eines Bads und Vorrichtungen für eine Küchenzeile. Vor dem Gebäude auf der Westseite war Boden ausgehoben. Von einem Stillstand der Bauarbeiten kann jedenfalls in diesen sechs Monaten nicht die Rede sein.

Weshalb die Innutzungnahme der oberen beiden Stockwerke nach Erledigung der Einstellungsverfügung weitere vier Monate in Anspruch nehmen sollte, wäre mit Blick auf den vorangeschrittenen Ausbauzustand im April 2015 ebenfalls besonders zu begründen gewesen. Auch bedarf es der Darlegung, dass die Verzögerungen nicht Folge der zur Genehmigung gestellten Nutzungsänderung des Erdgeschosses sind.

Die Fortsetzungsfeststellungklage ist indes unbegründet. Die Baueinstellungsverfügung war bis zum Zeitpunkt der Erledigung der Baueinstellungsverfügung durch Erteilung der Baugenehmigung am 30. November 2016 rechtmäßig.

Das Fehlen der Anhörung vor Erlass der Ordnungsverfügung wurde zwischenzeitlich im Widerspruchsverfahren geheilt, §§ 28, 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG.

Rechtsgrundlage für die Anordnung, sämtliche Bauarbeiten zum Um- und Ausbau des Wohn- und Geschäftshauses auf dem klägerischen Grundstück unmittelbar nach Zustellung der Ordnungsverfügung einzustellen, war bei Erlass des Bescheides vom 6. November 2014 und des Widerspruchsbescheides vom 30. April 2015 § 73 Abs. 1 Nr. 1 BbgBO in der bis zum 30. Juni 2016 geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 17. September 2008 (GVBl. I S. 226), zuletzt geändert durch Gesetz vom 29. November 2010 (GVBl. I Nr. 39 S. 2; im Folgenden: BbgBO a. F.). Da es sich bei dieser Verfügung um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung handelt, beurteilt sich dessen Rechtmäßigkeit nach der jeweils aktuellen Rechtslage (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 10. Dezember 1993 - 3 S 507/93 -, juris Rn. 5; VG Würzburg, Urteil vom 16. Juli 2013 - W 4 K 13.604 -, juris Rn. 28), so dass nunmehr § 79 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BbgBO in der seit dem 1. Juli 2016 geltenden Fassung des Gesetzes vom 19. Mai 2016 (GVBl. I Nr. 14 S. 1; im Folgenden: BbgBO n.F.) maßgebend für die weitere Aufrechterhaltung der Baueinstellungsanordnung ist. Sowohl nach der alten wie nach der neuen Rechtslage kann die Bauaufsichtsbehörde die Einstellung von Bauarbeiten anordnen, wenn die Ausführung entgegen den Vorschriften über den Baubeginn genehmigungsbedürftiger Vorhaben (§ 68 BbgBO a. F., § 72 Abs. 7 bis 9 BbgBO n.F.) begonnen wird. Die Baueinstellungsverfügung soll vor allem das formelle Baurecht durchsetzen (BayVGH, Beschluss vom 27. April 2012 - 9 ZB 10.1503 -, juris Rn. 18), für ihren Erlass genügt daher regelmäßig die formelle Illegalität der Baumaßnahme bzw. des verwirklichten Vorhabens (vgl. zu allem: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Dezember 2016 - OVG 10 S 42.15 - juris Rn. 3; m.w.N.).

Der Kläger hat unstreitig mit Bauarbeiten an dem streitgegenständlichen Geschäfts- und Wohngebäude begonnen, ohne dafür eine Baugenehmigung erhalten zu haben. Dies ist hier – anders als in dem vom Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg erst kürzlich entschiedenen Fall (Beschluss vom 22. Dezember 2016 - OVG 10 S 42.15 -) – auch nicht mangels Genehmigungsbedürftigkeit der Maßnahmen unschädlich. Es handelt sich bei den hier durchgeführten Baumaßnahmen nicht um sog. „neutrale“ Maßnahmen, die alleine dem Erhalt des Bestandes dienen.

Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Ordnungsverfügung waren unter anderem folgende Maßnahmen durchgeführt bzw. im Beginn der Durchführung: Der Kläger nahm Änderungen an diversen Fenster- und Türstürzen vor. Im Erdgeschoss wurden zusätzlich ein dreiglasiges Fenster und eine Tür in die Südwand eingebaut. Im Dachgeschoss wurde an der Ost- und Westwand je ein Fenster nach unten verlängert und Glastüren eingesetzt. Wände wurden eingezogen, wie auf Bl. 9 d. VV. erkennbar. Die Elektrik wurde neu verlegt. Zudem wurden unter anderem Maler-, Fliesenleger- und Elektroarbeiten durchgeführt, eine einsturzgefährdete Treppe und eine Sockeldämmung angebracht. Nach Erlass der Ordnungsverfügung wurde ein Großteil der offenen Mauerteile verputzt und gestrichen. Im Erdgeschoss wurden Sanitäranlagen für ein weiteres Bad installiert und die Vorrichtungen für eine Küchenzeile neu geschaffen (entsprechende Wasser- und Elektroanschlüsse sowie eine Dunstabzugshaube). Nach dem klägerischen Vortrag in der mündlichen Verhandlung wurden die Elektrik und die Klingelanlage bereits der Nutzung in Form von vier Wohneinheiten im Ober- und Dachgeschoss sowie zwei Wohneinheiten im Erdgeschoss angepasst.

Die Baumaßnahmen im Einzelnen sind nunmehr allesamt genehmigungsfrei, soweit die Änderungen der Innenwände keine tragenden Bauteile betrafen. Zwar gehen die baulichen Maßnahmen über das Maß reiner Instandhaltungsmaßnahmen, jedenfalls mit Blick auf den Neueinbau der Fensterfront im Erdgeschoss sowie die Veränderung der Fensterform im Dachgeschoss, hinaus, da sie nicht dem Erhalt des vorhandenen Bestands dienen, sondern vielmehr eine Änderung und Anpassung an moderne Wohnverhältnisse darstellen. Jedoch ist der Fenstereinbau nunmehr gem. § 61 Abs. 1 Nr. 11 c. BbgBO n.F. auch außerhalb der dafür bestimmten (vorhandenen) Öffnungen genehmigungsfrei möglich. § 61 Abs. 11 b. BbgBO n.F. beinhaltet eine Erleichterung für die Änderung tragender und aussteifender Bauteile innerhalb von Wohngebäuden der Klassen 1 und 2, wobei hier wohl mit Blick auf die vormals in dem Gebäude befindlichen vier Nutzungseinheiten nicht mehr von einem entsprechenden Gebäude auszugehen ist. Nach § 61 Abs. 11 BbgBO n.F. unterfällt auch die Sockeldämmung nicht der Genehmigungspflicht.

Genehmigungspflichtig ist demgegenüber die Nutzungsänderung, da ein Fall des § 55 Abs. 12 BbgBO a.F. bzw. § 61 Abs. 2 BbgBO n.F. nicht gegeben ist. Zum einen wäre die Neuerrichtung nicht genehmigungsfrei und zum anderen sind an die Nutzung des Erdgeschosses zu Wohnzwecken andere öffentlich-rechtliche Anforderungen zu stellen. Dies ist insbesondere mit Blick auf das Bauplanungsrecht der Fall. Das Vorhabengrundstück befindet sich im Geltungsbereich des Textbebauungsplans „Waldsiedlung Südost“. Dort wurde festgesetzt, dass je Wohngebäude nur zwei Wohnungen zulässig sind.

Anders als in dem von dem Kläger angeführten und oben bereits erwähnten Fall (Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Dezember 2016 - OVG 10 S 42.15 -, juris) handelt es sich bei den baulichen Maßnahmen und der später auch zur Genehmigung gestellten Nutzungsänderung des Erdgeschosses nicht um selbstständige Einzelvorhaben - vielmehr sind die Maßnahmen im Zusammenhang mit der genehmigungsbedürftigen Nutzungsänderung zu sehen. Die Genehmigungsfreiheit nach § 55 BbgBO gilt nach § 55 Abs. 1 S. 1 BbgBO grundsätzlich für selbständige Einzelvorhaben, d.h. für Vorhaben, welche nur für sich allein durchgeführt werden (Dirnberger in Jäde/Dirnberger/Förster/u.a., Bauordnungsrecht Brandenburg, Kommentar, Stand Juli 2010, § 55 Rn. 7). Dies ist dann nicht der Fall, wenn das Vorhaben aufgrund eines engen zeitlichen Zusammenhangs oder aufgrund eines planerischen, technischen oder funktionellen Zusammenhangs eine Einheit mit einem genehmigungspflichtigen Vorhaben bildet. Ein solches Gesamtvorhaben unterliegt insgesamt der Genehmigungspflicht auch wenn einzelne Teile für sich allein genehmigungsfrei wären, ein Teil jedoch der Genehmigungspflicht unterfällt (Simon/Busse, Kommentar zur Bayerischen Bauordnung, Stand August 2003, Art. 63 Rn. 9, 10). Andernfalls dürfte der Bauherr gleichsam ratenweise ein Gesamtprojekt unter Ausnutzung des Katalogs des § 55 BbgBO in Teilen verwirklichen. Dies würde indes dem gesetzgeberischen Ziel zuwider laufen, mit der Norm lediglich eine Verfahrenserleichterung zu schaffen (OVG Berlin, Beschluss vom 23 August 1988 – 2 S 7.88 – BRS 48 Nr. 125). An dieser Wertung hat der Gesetzgeber mit der Novelle der BbgBO 2016 festgehalten – obschon er die vormalige Formulierung der „selbstständigen Einzelvorhaben“ nicht übernommen hat. Der Grundsatz, dass ein als Ganzes genehmigungsbedürftiges Vorhaben nicht in genehmigungsbedürftige und genehmigungsfreie Bestandteile aufgespalten betrachtet werden darf, sollte unberührt bleiben (LT-Drs. 6/3268, S. 82). Wenn allerdings sämtliche Bestandteile eines einheitlich durchgeführten Gesamtvorhabens für sich genommen genehmigungsfrei errichtet werden dürfen, bleibt nach neuem Recht auch die Gesamtmaßnahme genehmigungsfrei (Reimus/Semtner/Langer, Die neue Brandenburgische Bauordnung, 4. Aufl. 2017, § 61 Rn. 4). Die Annahme des Klägers, es handele sich hier um drei „Maßnahme-Blöcke“, wobei die ersten beiden für sich genommen genehmigungsfrei seien, geht fehl. Er ist der Ansicht, dass zwischen den reinen Rückbaumaßnahmen zum Zustand entsprechend der Baugenehmigung 1998, den in der Klagebegründung auf Seite 3 aufgeführten kleineren, genehmigungsfreien Maßnahmen sowie der erst später vollzogenen Umnutzung des Erdgeschosses zu unterscheiden ist. Dem ist jedoch entgegen zu treten.

Zum einen ist bereits äußerst zweifelhaft, dass es sich bei den Umbauarbeiten an den Fenstern und Türen um reine „Rückbaumaßnahmen“ in den genehmigten Zustand handelt. Hierfür weicht das Vorhaben, wie der Beklagte es vorfand und wie es sich bis zur Erteilung der Baugenehmigung entwickelte in vielen Punkten von dem genehmigten Zustand ab: die Änderung des großen Fensters in der Nordwand im ersten Obergeschoss entspricht nicht den Bauunterlagen aus dem Jahr 1998. Dies zeigt das Bild auf Bl. 7 der Verwaltungsvorgänge. Dort ist erkennbar, dass die beiden Fenster nicht gleich breit ausgestaltet sind. In den Ost- und Westwänden ist im Dachgeschoss je ein Fenster als Tür ausgestaltet, was auf die Anbringung eines Balkons hindeutet. Das vormals rund gezeichnete Dachbodenfenster ist nunmehr dreieckig ausgestaltet. An der Nordwand wurden je zwei schmale Fenster eingebaut. An der Südwand befindet sich eine Eingangstür sowie ein zusätzliches, dreiglasiges Fenster.

Des Weiteren stehen die Arbeiten in engem zeitlichem und konzeptionellem Zusammenhang mit der Vielzahl an Arbeiten, wie auf Seite 3 der Klagebegründung beschrieben. Auch die Nutzungsänderung stellt kein separates Einzelvorhaben dar. Dies würde vielmehr eine künstliche Aufspaltung des einheitlichen Vorhabens bedeuten, da zur Änderung der Nutzung von einem Gewerbe zu einer Wohnnutzung, insbesondere zu zwei separaten Wohneinheiten, denknotwendig nicht ohne die durchgeführten, baulichen Veränderungen vollzogen werden kann.

Grundsätzlich kann dem Bauherren bei der Durchführung von „neutralen“ Maßnahmen - wie etwa der Dämmung und Neuverputzung weiter Teile der Außenfassade, dem Austausch eines verwitterten Balkens und Aufmauerung loser Steine, dem Ersetzen und Einsetzen von Fenstern und Türen in vorhandene Öffnungen nach historischem Vorbild und Putzarbeiten im Inneren – nicht von vorneherein unterstellt werden, dass eine Nutzungsänderung mit den Maßnahmen bezweckt wird. Das OVG Berlin-Brandenburg führte hierzu aus:

„Die Annahme, dass Bauarbeiten der Aufnahme einer bestimmten - genehmigungspflichtigen - Nutzung dienten, ist nur dann gerechtfertigt, wenn nur diese Nutzung in Frage kommt und durch die Arbeiten jede andere Nutzung ausgeschlossen wird. Erweisen sich die (begonnenen oder beabsichtigten) Baumaßnahmen dagegen in Bezug auf die künftige Nutzung des Gebäudes als neutral, kann ihnen nicht die Genehmigungspflichtigkeit einer konkreten Nutzung entgegengehalten werden (vgl. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 14. Februar 2006 - OVG 10 S 4.05 -, juris Rn. 7; ThürOVG, Beschluss vom 29. November 1999 - 1 EO 658/99 -, juris Rn. 22).“ (Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Dezember 2016 - OVG 10 S 42.15 -, juris Rn. 7)

Mit dem Einbau eines weiteren Bads und den Anschlüssen für eine Küchenzeile mit Fliesenspiegel im Erdgeschoss sowie der Vorbereitung zur Abrechnung separater Nutzungseinheiten hinsichtlich der Elektrik und der Klingelanlage wurde die angestrebte Nutzungsänderung unmittelbar baulich umgesetzt. Eine Weiternutzung in dem bisher erlaubten Maße - namentlich der Nutzung des Erdgeschosses durch ein Gewerbe in Form von „Einzelhandel in Eiscafé mit Weinhandel“, wie von der Baugenehmigung zum Az. 02106-00 umfasst, ist aufgrund der vorgenommenen Umbaumaßnahmen nicht mehr möglich. Die Maßnahmen stehen in untrennbarem Zusammenhang mit der von Anfang an geplanten Umnutzung des Gebäudes zu einem Mehrparteien-Wohnhaus. Die vorgenommenen Maßnahmen würden sich bei einer abweichenden Nutzung zu weiten Teilen als wirtschaftlich sinnlos darstellen. Die Prägung einer Nutzungseinheit als Wohnung wird hervorgerufen durch das Bereitstellen von Koch-, Sanitär-, Wohn- und Schlafmöglichkeiten. Eben dies wird durch die Baumaßnahmen erreicht. Eine gastronomische Nutzung, wie von der vormals erteilten Baugenehmigung umfasst, ist ausgeschlossen. Bei anderweitiger gewerblicher Nutzung des Erdgeschosses bedürfte es jedenfalls eines Rückbaus der zweiten Kochvorrichtung. Der Gesamtaufteilung des Gebäudes in Wohneinheiten kommt auch hinsichtlich der Festsetzungen des Text-Bebauungsplans „Waldsiedlung Südost“, wonach nur zwei Wohnungen je Wohngebäude zulässig sind, besondere Bedeutung zu.

Darüber hinaus soll durch eine Baueinstellungsverfügung auch präventiv verhindert werden, dass baurechtswidrige vollendete Tatsachen geschaffen werden. Demnach kann schon ein Anfangsverdacht genügen, wenn es konkrete Anhaltspunkte als wahrscheinlich erscheinen lassen, dass ein mit der Rechtsordnung unvereinbarer Zustand geschaffen wird (Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Dezember 2016 - OVG 10 S 42.15 -, juris Rn. 8; vgl. ThürOVG, Beschluss vom 29. November 1999 - 1 EO 658/99 -, juris Rn. 32; VGH BW, Beschluss vom 11. Mai 2011 - 8 S 93/11 -, juris Rn. 15 und Beschluss vom 30. Juni 2016 - 3 S 968/16 -, juris Rn. 26). Daher kann eine Baueinstellung auch dann angeordnet werden, wenn die bisher erfolgten oder begonnenen Baumaßnahmen für sich genommen nicht genehmigungspflichtig sind, es sich aber abzeichnet, dass sie auf die Vornahme genehmigungspflichtiger, aber (bisher) nicht genehmigter Bautätigkeiten gerichtet sind (Jäde, in: Jäde u. a., Bauordnungsrecht Brandenburg, Stand: Februar 2016, § 73 Rn. 5 m.w.N.). Dies ist vorliegend anzunehmen, da der Kläger sein Bestreben, das Erdgeschoss zu Wohnzwecken zu nutzen, über das gesamte Verfahren hinweg konstant verfolgt. Der Kläger stellte am 30. März 2015 einen Antrag auf Erteilung der Baugenehmigung für die Nutzungsänderung und den Umbau des Erdgeschosses. Genehmigt wurde mit Bescheid vom 30. November 2016 letztlich die Umnutzung des Erdgeschosses von Gewerbe in zwei behindertengerechte Wohnungen, sowie Umbauten im Erdgeschoss, 1. Obergeschoss und im Dachgeschoss (im 1. OG und DG je eine Etagenwohnung). Hierzu bedurfte es auch einer Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans.

Ermessensfehler im Sinne des § 114 VwGO liegen mit Blick auf das in der Norm angelegte intendierte Ermessen nicht vor. Insbesondere stellt die Baueinstellungsverfügung bei noch andauernden Bauarbeiten ohne Baugenehmigung das erforderliche und zugleich geeignetste Mittel dar, um (weiteren) Baurechtsverstößen zu begegnen. Der Erlass einer Nutzungsuntersagung, kommt regelmäßig erst mit der Aufnahme der Nutzung nach Fertigstellung der baulichen Anlage in Betracht. Da die Maßnahmen als ein Ganzes zu verstehen sind (Umbau und Umnutzung von einem genehmigten Zustand mit zwei Wohnungen zu einer Gebäudenutzung mit vier Wohnungen) ist die Einstellung sämtlicher Baumaßnahmen – nicht nur derjenigen im Erdgeschoss Ausdruck des Grundsatzes effektiver Gefahrenabwehr und zum Schutz der Einhaltung formellen Baurechts angemessen.

Gegen die in dem angegriffenen Bescheid enthaltenen Zwangsgeldandrohungen ist nichts zu erinnern. Die tatbestandlichen Voraussetzungen nach §§ 3, 27, 28 VwVGBbg sind erfüllt. Der angedrohte Betrag in Höhe von 1.000,00 Euro stellt sich auch nicht als unverhältnismäßig im Vergleich zu dem damit verfolgten Ziel dar.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 S. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.